Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação: APL XXXXX PR XXXXX-5 (Decisão monocrática)

Trata-se de embargos à execução fiscal, afinal julgados improcedentes, com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil. 1. O apelante aduz, em síntese, que: a) preliminarmente, a nulidade do processo em razão da ausência da citação do administrador judicial (art. 76, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005; b) no mérito, a nulidade do crédito tributário pela ausência de procedimento administrativo que possibilitasse a ampla defesa e o contraditório ( CF, art. 5, inciso LV); c) o lançamento por homologação ( CTN, art. 150) somente ocorre com o pagamento do tributo, não bastando a simples emissão de GIA. Não existindo pagamento, cabe à autoridade realizar o lançamento de ofício ( CTN, art. 149, incisos III e VI). Sem o lançamento, a CDA é nula, ilíquida e inexigível; d) houve remissão do crédito tributário pelo Convênio ICMS 112 do CONFAZ (do CTN, art. 172, incisos I, III e IV); e) requer seja acatada a preliminar para declarar a nulidade absoluta do processo pela ausência do administrador judicial da massa falida, ou a reforma da sentença para declarar a nulidade da 2 CDA por ausência do procedimento administrativo prévio, ou, ainda, pela ausência de lançamento por homologação porque não houve pagamento. Por fim, seja reconhecida a remissão. 2. Recurso respondido (fls. 107-116). É O RELATÓRIO 3. A controvérsia cinge-se em se verificar a legalidade da cobrança de ICMS, executado com fundamento na CDA nº 02919405-0 (fl. 22). 4. Em primeiro lugar, consta nos autos que os embargos à execução foram opostos em XXXXX-11-2009 (fl.02) em nome da apelante Ideale Colchões Ltda., e decretou- se a falência da empresa em XXXXX-9-2010, nos autos de Recuperação Judicial nº 22490, da 3ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Recuperação Judicial do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba (fls.96-101). 5. Com a decretação da falência da empresa embargante durante o trâmite do processo, deve-se observar o regime jurídico da Lei nº 11.101/2005 ( Lei de Falência), tendo em vista que a referida decretação ocorreu sob sua vigência. É o que dispõe artigo 192, § 4º, da Lei de Falência: "Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945. (...) § 4o Esta Lei aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no art. 99 desta Lei." 6. Em segundo lugar, decretada a falência, a empresa falida perde a legitimidade processual para atuar em nome próprio, porque um dos efeitos da quebra é a perda da capacidade processual. Deste modo, todos os atos processuais deverão ser praticados pela massa falida, representada pelo administrador judicial, nos termos do artigo 12, inciso III, do CPC, e do artigo 22, inciso III, alínea c e n, da Lei nº 11.101/2005: "Art. 12. São representados em juízo, ativa e passivamente: III - a massa falida, pelo síndico;" "Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: (...) III - na falência: c) relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida; (...) n) representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores;" 7. Insta mencionar que com a decretação da quebra, o falido também perde a administração de seus bens, entretanto, pode apenas intervir nos processos em trâmite, nos termos do artigo 103, da Lei de Falencias: "Art. 103. Desde a decretação da falência ou do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor. Parágrafo único. O falido poderá, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis." 8. Sobre a representação da massa falida e a possibilidade de intervenção processual do falido, dispõe a doutrina: "IV. Massa falida deve ser representada pelo síndico, e não pelo falido. O falido não pode pleitear, em nome próprio, em favor da massa falida:" Não se confundem o estabelecimento empresarial, dotado de personalidade jurídica, e a massa falida, titular de personalidade judiciária e de pretensões específicas a sua peculiar condição "((STJ, REsp XXXXX/RS, rel. Min Herman Benjamin, 2ª. T., j. 05.11.2008). Faculta-se ao mesmo, no entanto, intervir como assistente no processo em que a massa falida for parte (STJ, REsp XXXXX/SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, 1ª T., j.20.06.94; STJ, REsp XXXXX/SP, rel. Min. Sálvio de Figueredo Teixeira, 4ª. T., j.15.06.99; STJ, EDcl no AgRg REsp XXXXX/Rs, rel. Min. Humberto Martins, 2.ªT., j.19.02.2009) (José Miguel Garcia Medina, Código de Processo Civil Comentado, editora Revista dos Tribunais, 2011, pág. 49) (sem destaque no original)."Com o decreto de falência, forma-se a massa falida, englobando os bens e as dívidas do falido. A massa não poderá, naturalmente, ser representada em juízo pelo devedor, mesmo porque este perdeu, desde a sentença de quebra, "o direito de administrar os seus bens". Esta incumbência é do administrador judicial. (Coordenadores Paulo F. C. Salles de Toledo, Carlos Henrique Abrão, Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, editora Saraiva, 3ª edição 2009, pág. 63) (sem destaque no original). 9. Com relação à representação judicial da massa falida pelo administrador judicial, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Processo civil e tributário. Massa falida. Isenção da multa fiscal. Representação judicial. 1. A jurisprudência do STJ, a par do entendimento pacificado do STF (Súmula 565), exclui das obrigações da massa o pagamento da multa fiscal. 2. A massa é representada judicialmente pelo síndico, pois a pessoa jurídica com a falência perde a personalidade jurídica, surgindo em seu lugar a figura da massa falida (art. 12, III, CPC). 3. Independentemente da representação legal da massa está o falido autorizado por lei a intervir como assistente nas causas de interesse da massa (art. 36 do DL 7.661/45), podendo ainda, em nome próprio, ir a juízo defender o seu patrimônio. 4. Recurso especial conhecido e improvido" ( REsp XXXXX/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe XXXXX-05-2006). (sem destaque no original). 10. Em terceiro lugar, dispõe o artigo 76, parágrafo único, da Lei de Falencias, que todas as ações devem prosseguir com a presença do administrador judicial, inclusive as de natureza fiscal, sob pena de nulidade do processo: "Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo." (sem destaque no original). 11. No presente caso, inexistiu atuação do administrador judicial após a decretação da falência (fl.101), o que enseja a nulidade de todos os atos processuais posteriores àquela decisão, por violação ao princípio do contraditório e ampla defesa ( CF, art. 5º, inciso LV). 12. No que diz respeito à natureza absoluta da nulidade por ausência do administrador judicial nos processos em que a massa falida é parte, a doutrina ensina: "Adjetiva o comando normativo estabelecer regra obrigatória quando a intimação do administrador judicial, no sentido de se evitar nulidade processual, visto que, na qualidade de representante da massa e no interesse existente, a ele competirá escopo de responder às ações em andamento ou que forem propostas. (...) Se não intervier o administrador, ou quem o faça representar, a nulidade será absoluta e contaminará todos os atos processuais subseqüentes, como se não tivessem sido realizados. O princípio é altamente dinâmico em razão do número de ações trabalhistas, fiscais, previdenciárias, propostas contra empresas em estado falimentar, cuja intervenção se torna imprescindível, de conotação pontual, sob pena de ineficácia plena." (Coordenadores Paulo F. C. Salles de Toledo, Carlos Henrique Abrão, Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, editora Saraiva, 3ª edição 2009, pág. 238) (sem destaque no original). 13. Nesse sentido, já decidiu este Tribunal: "Apelação cível. Embargos monitórios. Sentença improcedente. Constituição do crédito em título executivo judicial. Empresa ré da ação monitória em processo de falência. Ausência de citação do administrador judicial. Cerceamento de defesa. Nulidade processual. Art. 76, parágrafo único da lei 11.101/2005. A ausência de citação do administrador judicial da empresa em processo de falência, que é ré em ação monitória, é vício que acarreta a nulidade da sentença, com fulcro no artigo 76, parágrafo único da Lei 11.101/2005, posto que se verifica cerceamento de defesa. Anulação de ofício da sentença. Recurso de apelação prejudicado. (Apelação Civel nº 664.587-8, 6ª Câmara Cível, Rel. Juiz Convocado Alexandre Barbosa Fabiani, DJe XXXXX-03- 2011)."Apelação cível. Ação ordinária. Requerida cuja falência é decretada durante a tramitação da demanda. Ausência de intimação do administrador judicial. Pedido de vista formulado pelo administrador juntado mais de um ano após o protocolo. Nulidade absoluta. Reconhecimento de ofício. Nulidade de todos os atos realizados após a decretação da falência. Recursos prejudicados."(Apelação cível n.º 745.690-0, 6ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Osório Moraes Panza, DJe XXXXX-12-2011) (grifo não constante no original)."Apelação cível. Embargos à execução. Cédula de crédito bancário. Sentença pela improcedência. Apelo dos embargantes. Recurso não conhecido. Carência de interesse recursal. Decreto de falência da empresa embargante no trâmite da lide. Parágrafo único do art. 76 da lei 11.101/2005 que determina a participação do administrador judicial nas ações em que figura a falida. Não observância que enseja nulidade. Ausência de atuação do síndico no feito. Nulidade de atos realizados sem sua participação. Recurso de apelação não conhecido e, de ofício, declarada nulidade parcial do processo."(Apelação cível nº 717.954-8, 13ª Câmara Cível, Rel. Des. Rosana Andriguetto de Carvalho, DJe XXXXX-6-2011). 14. Por consequência de todo o exposto, impõe-se o não conhecimento deste recurso de apelação, pois vedado ao falido estar em juízo em nome próprio como autor ou réu em defesa dos interesses da sociedade, sem prejuízo de sua atuação como assistente. Diante da ausência do pressuposto - massa falida como parte, representada pelo administrador judicial -, vedada a atuação singular do falido. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:"Recurso especial. Processual civil. Falência. Ação monitória movida pela empresa falida. Legitimação ativa. Inadmissibilidade. 1. A atuação da sociedade falida é regida pela Lei de Falencias que estabelece a intervenção como assistente, nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, podendo, nessas circunstâncias, pleitear providências necessárias à conservação dos seus direitos e interpor os recursos cabíveis, não legitimando o falido a agir em juízo em nome próprio como autor ou réu em defesa dos interesses da sociedade. 2. Recurso Especial improvido."( REsp XXXXX/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 22- 02-2013). 15. Por fim, recomenda-se a intervenção do Ministério Público no processo em razão da presença da massa falida, a despeito da divergência a respeito do tema. 16. Nessas condições, não conheço o recurso de apelação por ausência de legitimidade recursal da apelante. Outrossim, por se tratar de questão de ordem pública, de ofício, declaro a nulidade dos atos processuais posteriores à decretação da falência (em XXXXX-9-2010), diante da ausência da atuação do administrador judicial no processo. Assim sendo, o recurso é manifestamente inadmissível. Posto isso, com fulcro no art. 557,"caput", do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso e, de ofício, declaro a nulidade dos atos processuais posteriores à decretação da falência (em XXXXX-9-2010 - fl. 56 destes autos de embargos à execução), nos termos supra. Intime-se. Curitiba, 1º de abril de 2013. Des. Lauro Laertes de Oliveira, Relator.