Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX SP - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

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ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA

REGISTRADO (A) SOB Nº

, ACÓRDÃO IIIIIIIIIIIIIIH

*03197168*

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Apelação nº 992.06.012704-9, da Comarca de São Paulo,

em que são, apelantes/apelados IRMANDADE DA SANTA CASA

DE MISERICÓRDIA DE- SÃO PAULO e COMPANHIA DE

SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO SABESP.

ACORDAM, em 34 Câmara de Direito Privado do

Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE '

APELAÇÃO. DA AUTORA, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO

RETIDO E NÃO CONHECERAM DO RECURSO ADESIVO. V.U.", de

conformidade com o voto do Relator, que integra este

acórdão.

O julgamento teve a participação dos

Desembargadores GOMES VARJÃO (Presidente) e ANTÔNIO

NASCIMENTO.

São Paulo, 13 de setembro.de 2010

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34 CÂMARA - SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 992.06.012704-9

VOTO Nº 11173

Aptes/Apdos.: IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE SÃO

PAULO; COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

SABESP (REC ADESIVO)

Comarca: São Paulo-41 Vara Cível Central (Proc. nº 1534/05)

EMENTA

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO - SABESP - TARIFA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PERÍODO ENTRE 1985 E 1996 -PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA - (ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916)- DECRETO ESTADUAL Nº 21.183/83 -CRITÉRIO DE CLASSIFICAÇÃO E COBRANÇA DE

EDIFÍCIO DE NATUREZA COMERCIAL

INEXISTÊNCIA DE CONTAS DE CONSUMO DE PERÍODO ANTIGO - CÁLCULO DA RESTITUIÇÃO PELA MÉDIA MENSAL - ADMISSIBILIDADE - RESTITUIÇÃO DEVIDA - REPETIÇÃO EM DOBRO - AUSÊNCIA DE DOLO - DESCABIMENTO - IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA - PEDIDO INESTIMÁVEL - CABIMENTO (ART. 286 DO CPC)- SENTENÇA REFORMADA.

Apelação parcialmente provida, agravo retido improvido e recurso adesivo não conhecido.

Trata-se de apelação da autora (fls. 596/609, sem preparo em razão

dos benefícios da gratuidade processual concedidos às fls. 154) e de recurso

adesivo (fls. 757/761, com preparo às fls. 762/764), interpostos contra a r.

sentença de fls. 578/580, cujo relatório se adota, proferida pelo MM. Juiz de

Direito, Fernando Bueno Maia Giorgi, que julgou improcedente ação de

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restituição e condenou "(...) a autora a pagar as custas e despesas processuais, atualizadas, bem como honorários advocatícios arbitrados, na forma do artigo 20, § 4 , do Código de Processo Civil, em R$ 500,00 (quinhentos reais), atualizados desde esta data. O feito foi pouco complexo. Observe-se o artigo 12 da Lei nº 1.060/50, em razão do beneficio da gratuidade em vigor."

Os embargos de declaração opostos pela autora (fls. 584/590) não foram conhecidos por serem ineptos (fl. 592).

Alega a autora-apelante, em síntese, que: 1) os consumidores comerciais já suportam o dobro da tarifa utilizada pelos consumidores residenciais e, por isso, o princípio da isonomia coexiste mesmo com a aplicação do regime de economias a um prédio comercial, tendo em vista a diferenciação entre as alíquotas aplicáveis às classes comercial e residencial durante a vigência do Decreto 21.123/83; 2) a Lei Federal nº 6.528/78 e seu Decreto regulamentador nº 82.587/78 prevêem diferenciação social das tarifas, de acordo com a classe de usuários, cujo critério sempre existiu no Decreto nº 21.123/83; 3) a apelada possui uma tabela contendo "tarifas sociais" para consumidores residenciais mais carentes, conforme Comunicado nº 03/05, e a não aplicação do regime de economias aos prédios comerciais caracteriza enorme desigualdade, desrespeitando o princípio da legalidade; 4) se mantida a r. sentença, haverá enriquecimento ilícito da ré, o que afronta ao art. 876 do Código Civil; 5) faz jus à restituição em dobro dos valores pagos indevidamente, a teor do art. 42, parágrafo único, do CDC. Colaciona vários julgados a fim de sustentar suas teses, prequestionando as legislações mencionadas. Requer o provimento.

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Adesivamente, alega a ré, em resumo, que a r. sentença deve ser parcialmente reformada a fim de ser maj orada a verba honorária para 10% sobre o valor da condenação, observando-se o § 3 e alíneas, do art. 20, do CPC. Requer o provimento do recurso.

O recurso de apelação foi recebido em seu duplo efeito (fls. 610).

Contrarrazões da ré às fls. 612/630, reiterando o agravo retido e a prescrição, e às fls. 768/771, contrarrazões da autora.

É o relatório.

O recurso é tempestivo (fls. 582, 592 verso e 596), foi regularmente processado e merece provimento.

A autora-apelante ajuizou a presente ação de restituição de valores contra a SABESP, objetivando o ressarcimento das quantias pagas a maior no período compreendido entre setembro de 1985 a dezembro de 1996, tendo em vista que naquela época vigia o Decreto nº 21.123/83, o qual estabelecia como critério básico para a cobrança de tarifas o regime de economias (fl. 04).

Conheço do agravo retido interposto às fls. 19/22 (autos da impugnação ao valor da causa em apenso), vez que reiterado em sede de contrarrazões (fl. 613), entretanto, nego-lhe provimento.

Destaque-se que na hipótese dos autos, por ser impossível definir desde logo o valor do pedido, uma vez que este depende de informações não disponíveis no momento, o valor da causa é uma estimativa provisória, sendo que

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o próprio Código de Processo Civil (artigo 286, III), admite a hipótese de pedido

genérico, de valor não determinável desde o início. Desta forma, admissível o

valor dado à causa pela autora. Neste sentido:

"VALOR DA CAUSA - Impugnação - Ação ordinária de restituição - Tarifa - Água e esgoto - Valor do pedido, quando da propositura da ação que era inestimável, visto que subordinado à demonstração de fatores ignorados na ocasião - Configuração como pedido genérico - Elevação revogada, mantido o montante dado à causa na petição inicial - Recurso provido para esse fim.'''

"Prestação de serviços - Repetição de indébito - Pedido inestimável - Impugnação ao valor da causa - Manutenção do valor dado na inicial - Cabimento - Recurso Provido.

O conteúdo econômico do pedido é, em princípio, inestimável neste momento, visto que sua avaliação depende de tabela de preços ao longo do período sob exame, que, por ora, a agravante não dispõe e que para sua obtenção pode depender de prestação de informação pela agravada ou então de avaliação em eventual perícia. É caso de rejeição da impugnação, para manutenção do valor dado à causa na petição inicial."2

"Prestação de serviços. Ação declaratória. Impugnação ao valor da causa. Apuração do "quantum debeatur" inviável na fase de conhecimento à face das peculiaridades e complexidade da matéria em discussão. Pedido genérico. Cabimento. Agravo provido."3

1 AI nº 1.208.270-9 - 4" Câm.- Rei. Juiz JOSÉ MARCOS MARRONE, j. 24.09.04

2 AI nº 1.063.024-0/6 - 27 a Câm. - Rei. Des. JESUS LOFRANO, j. 12/09/2006.

3 AI nº 1.043.837-0/0 - 34"Câm. - Rei. Des. NESTOR DUARTE.

I

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Quanto à questão da prescrição, frise-se que o fornecimento de água e esgoto é serviço público delegado nos termos do art. 175 da Constituição Federal e, segundo o parágrafo único, a lei disporá sobre política tarifária. Ainda, a regra do art. 150, § 3 da Constituição Federal dá liberdade ao legislador para optar pela tarifa.

A Lei Federal nº 6.528/78, que dispõe sobre as tarifas de serviços públicos de saneamento básico, no artigo 2 , dispõe que:

" Os Estados, através das companhias estaduais de saneamento básico, realizarão estudos para fixação de tarifas, de acordo com as normas queforem expedidas pelo Ministério do Interior. "

E prossegue nos §§ 2 e 4 definindo o regime da tarifa pelo custo e determinando que a fixação tarifária levará em conta a viabilidade do equilíbrio econômico-financeiro.

A matéria é disciplinada pelo Decreto Estadual nº 41.446/96, que, em seu artigo I , estabelece que:"Será tarifário o regime de cobrança dos serviços de abastecimento de água, de coleta, disposição de esgotos bem como outros prestados pela SABESP, relacionados com seus objetivos".

Cuidando-se de relação jurídica de direito privado com natureza contratual e, sendo a ré sociedade de economia mista, aplica-se ao caso a

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prescrição vintenária nos termos do artigo 177 do Código Civil de 1916, vigente à época. Nesse Sentido:

"Sociedade de economia mista. Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp. Tarifa por ser objeto de relação jurídica de direito privado, com natureza contratual não atrai a aplicação do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, 'ex vi do art. 2º do Decreto-Lei n. 4.597/42. Impugnação afastada."*

" No que tange à alegada prescrição, descabe sua aplicação à hipótese presente, assim que o prazo qüinqüenal da mesma só se aplica aos tributos, não às tarifas, hipótese vertente da repetição do indébito, além de estarem as obrigações das sociedades de economia mista sujeitas à prescrição vintenária, 'ex vi' da Súmula nº 39 do S.T.J."5

Assim, a remuneração pelo fornecimento de água e coleta de esgoto constitui tarifa (ou preço público), e na hipótese dos autos, era regulada pelo artigo 177, do Código Civil de 1916, vigente ao tempo do consumo. De fato, referido artigo reduziu o prazo prescricional para a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa, de 20 (vinte) para 03 (três) anos (art. 206, § 3 , inciso IV, do CC/2002), sendo que a contagem do prazo prescricional deve observar a regra estabelecida no artigo 2.028, do mesmo diploma, in verbis:

"Artigo 2.028 - Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor,

4 ext. ITACivSP - Apelação nº 1.055.354-9 - Rei. Juiz JORGE FARAH -j. 21.05.2002.

5 ext. ITACivSP - Apelação nº 770.709-3 - Rei. Juiz OSCARLINO MOELLER -j. 29.09.1998.

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já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na

lei revogada."

Segundo os ensinamentos de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

"Quando tiver decorrido menos da metade do prazo de prescrição regulado pelo CC de 1916 (ou por lei extravagante) e esse mesmo prazo tiver sido diminuído pela lei nova ( CC/2002), aplica-se a

regra da lei nova, a partir de sua vigência (12.1.2003), desprezando-se o tempo que já tinha fluído sob a égide da lei revogada."

o entrar em vigor a nova lei, em janeiro de 2003, já havia transcorrido mais da metade do prazo prescricional previsto no art. 177 do CC/1916, considerando como parâmetro para tal aferição o fato de o pedido formulado na inicial se direcionar à repetição de valores indevidamente pagos desde setembro de 1985 (fl. 04).

Por isso, tendo sido a ação proposta em 25 de agosto de 2005 (fls. 03), forçoso concluir, portanto, que não ocorreu a prescrição da pretensão da autora-apelante de restituir os valores pagos indevidamente, posto que para o período compreendido entre setembro de 1985 a dezembro de 1993, já havia

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transcorrido mais da metade do prazo prescricional previsto no art. 177 do CO! 916.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. COBRANÇA DE TARIFA PROGRESSIVA. LEGITIMIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES.

1. É legítima a cobrança de tarifa de água fixada por sistema progressivo. 2. A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. 3. Recurso especial da concessionária parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Recurso especial da autora provido. Recursos sujeitos ao regime do art. 543-C do CPC."'

Dessa forma, quando houver decorrido menos da metade do prazo de prescrição regulado pelo Código Civil de 1916 e esse mesmo prazo tiver sido diminuído pela lei nova ( CC/2002), aplica-se a regra desta, iniciando-se a contagem do prazo prescricional a partir da entrada em vigor da Lei nº 10.406/2002 (12/01/2003), o que ocorre, contudo, com relação ao período pleiteado pela autora de janeiro de 1994 a dezembro de 1996.

Nessa linha, a autora teria até janeiro de 2.006 para propor ação de restituição dos valores pagos indevidamente com relação ao período de janeiro de 1994 a dezembro de 1996, sem que fosse fulminada pela prescrição.

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Assim, afasto a prejudicial de prescrição aventada nas contrarrazões da ré-apelada.

O que se depreende dos autos é que a questão em debate não diz respeito à possibilidade de corte no fornecimento de água em caso de inadimplemento, nem às atribuições da SABESP decorrentes de disposições constitucionais e legais a que se sujeitam suas atividades (dispositivos do Decreto Estadual nº 41.446/96, artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor e Lei nº 8.987/95).

O cerne da controvérsia está alicerçado no enquadramento da autora sob o regime de uma única economia, quando na realidade, deveria ter sido considerada como 04 (quatro) unidades autônomas, de acordo com o artigo 2º, parágrafo único, do Decreto nº 21.123, de 04 de agosto de 1.983 (fl. 04).

A remuneração pelo fornecimento de água e coleta de esgoto constitui tarifa (ou preço público), cujo valor deve guardar relação de proporcionalidade com o serviço efetivamente prestado, sob pena de enriquecimento sem causa.

Com a regulamentação pelo Decreto Federal nº 82.587, de 6 de novembro de 1978, foram estabelecidas as normas gerais de tarifação daqueles serviços públicos.

O Regulamento, em seu artigo 11, determinou que as tarifas deviam ser diferenciadas segundo as categorias de usuários e faixas de consumo,

6 RECURSO ESPECIAL Nº 1.113.403 - RJ (2009/XXXXX-3), RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

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assegurando-se o subsídio dos usuários de maior para os de menor poder aquisitivo, assim como dos grandes para os pequenos consumidores. O artigo 13 classificou tecnicamente os usuários nas seguintes categorias: residencial, comercial, industrial e pública.

No Estado de São Paulo, o Decreto nº 21.123/83, regulamentou o sistema tarifário de cobrança dos serviços de abastecimento de água e de coleta de esgotos, prestados pela SABESP, estabelecendo as formas pelas quais deveria ser regido o sistema tarifário desses serviços prestados pela concessionária, sendo que para efeito de faturamento, os usuários foram classificados em categorias.

Dispõe o artigo 2 , inciso IV e parágrafo único, do referido Decreto:

"Para efeito de faturamento, os usuários serão classificados nas Categorias Residencial, Industrial, Pública e Comercial, de acordo com as seguintes modalidades de utilização das economias:

(...)

Inciso IV - Comercial - economia na qual a atividade exercida estiver excluída das categorias referidas nos incisos I a III desde artigo.

Parágrafo único: Para os efeitos deste Regulamento, considera-se economia todo o prédio ou divisão independente de prédio, caracterizada como unidade autônoma para efeito de

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cadastramento e cobrança, identificável e/ou comprovável na forma definida pela SABESP. "(fl. 137).

O Decreto em questão prevê, em seu artigo 3 , que as tarifas dos serviços de abastecimento de água são fixadas de acordo com a legislação vigente, e que sua aplicação é feita cumulativamente, por economia, de acordo com as categorias de uso e faixas de consumo. Ou seja, os consumidores comerciais pagam o dobro da tarifa, conforme Tabela de Preços criada pela SABESP, por meio de seu Comunicado 04/04 (fl. 82/93).

Nos termos do art. 4 , do Decreto Estadual nº 21.123/83, no cálculo do valor da conta de água e/ou esgoto dos prédios com mais de uma economia, além da cobrança do consumo mínimo, por unidade, o volume que ultrapassar o somatório dos mínimos será distribuído, igualmente, por todas as economias, aplicando-se as tarifas fixadas para os consumos de água ou coletas de detritos superiores aos mínimos das respectivas categorias, somando-se os valores encontrados.

Portanto, depreende-se dos artigos 2 , 3 e 4 , do revogado Decreto nº 21.123/83, que o critério básico para a cobrança de tarifas, pela retribuição dos serviços prestados, foi a classificação dos consumidores em economias, sem qualquer distinção entre as categorias de usuário, se residencial ou se industrial, pública e comercial consoante artigo 3 , II (artigo 2 , I, II, e III).

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Pelos dizeres claros da referida norma, não havia distinção entre os usuários do serviço prestado pela SABESP. Portanto, vedado era à norma de caráter estritamente interno fazê-lo. Disso decorre que o enquadramento feito pela empresa requerida resultou por afrontar os princípios da legalidade e da isonomia.

A autorização para enquadramento do prédio comercial como uma única "economia" prevaleceu até julho de 1984, prazo máximo concedido para a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP promover a classificação das "economias" nas categorias residencial, comercial, industrial e pública (artigos 29 e 30 do Decreto nº 21.123/83 - fls. 22), fato não concluído pela apelada.

Expirado o prazo de um ano ali estabelecido, a regra contida no artigo 29 das Disposições Transitórias do Decreto Estadual nº 21.123, de 1983, diante de seu caráter efêmero, perdeu a eficácia, prevalecendo o artigo 2 e seu parágrafo único daquele diploma legal, que determinava, para aplicação das tarifas, o desmembramento dos prédios, residenciais ou não, classificando-os em tantas "economias" quantas fossem as unidades autônomas.

A empresa concessionária, ao deixar de classificar os prédios comerciais no regime de economias, introduziu distinção que não decorre da legislação específica, o que somente veio a ser legitimado a partir da entrada em vigor do Decreto nº. 41.449/96.

7r

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Saliente-se que o Decreto nº 41.446/96, que sucedeu o de nº 21.123/83, e legitimou a classificação por economias, não tem aplicação no período pretérito em face de proibição da retroação das normas jurídicas.

A Norma Interna nº 43, emitida pela apelada em 1985, restringe os direitos do usuário expressamente previstos em decreto estadual. Não bastasse sua eficácia restrita ao âmbito interno, implica em violação à norma hierarquicamente superior. À Administração compete tão somente a regulamentação da execução da lei em sentido amplo, não tendo ela o direito de inovar na ordem jurídica, ferindo o princípio da legalidade e a separação de Poderes.

A matéria também foi exaustivamente estudada pela E. 2 Câmara deste Sodalício, que deixou assentado que:

"O regulamento baixado pelo Poder Executivo Estadual (Decreto nº. 21.123/83), a prevalecer sobre qualquer norma interna da empresa prestadora de serviço público, prevê a forma de cobrança das tarifas de água e esgoto para os prédios com mais de uma economia (art. 4º). E isto, segundo o mesmo diploma, tem aplicação, indiferentemente, para os usuários de qualquer categoria, seja residencial, industrial, pública ou comercial (art. 2º, I, II e III), bem porque a regra contida nas disposições transitórias, infundadas e incoerentemente, invocada pela ré (art. 29, III), uma vez superado o prazo previsto para a concretização da classificação por parte da empresa (art. 29, parágrafo único), não mais incidir." 7

Nesse sentido, o entendimento desta C. Câmara:

7 TJSP- 2"Câmara de Direito Privado, Apelação Cível nº. 238.562.1/9-00, São Paulo, Rei. JOSÉ RO^ÇRTO BEDRAN, j.07.02.1.996

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"AÇÃO ORDINÁRIA DE RESTITUIÇÃO. TARIFAS DE ÁGUA E ESGOTO DO PERÍODO DE AGOSTO DE 1983 A DEZEMBRO DE 1996. DECRETO ESTADUAL Nº 21.123, DE 4/8/1983. CRITÉRIO DE CLASSIFICAÇÃO DO EDIFÍCIO EM CONDOMÍNIO DE NATUREZA COMERCIAL. SISTEMA DE 'ECONOMIAS' INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DA UNIDADE CONSUMIDORA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO. O Decreto Estadual nº 21.123, de 4/8/1983, regulamentou as formas pelas quais deveria ser regido o sistema tarifário dos serviços de água e esgoto prestados pela SABESP, determinando, no artigo 2º, parágrafo único, o desmembramento dos prédios, residenciais ou não, classificando-os em tantas 'economias' quantas fossem as

unidades autônomas. A autorização para enquadramento do prédio comercial como uma única 'economia' vigorou até julho de 1984, prazo máximo concedido para a conclusão dos serviços de classificação dos diversos consumidores localizados na região metropolitana de São Paulo."8

"Prestação de serviços. Água e esgoto. Direito de o autor pagar pelos serviços de água e esgoto nos termos do DE 21123/83, que definiu o regime de múltiplas economias, uma para cada unidade autônoma. Procedência parcial da ação para reconhecer o direito de o autor receber parte do que foi pago a maior, entre agosto de 1983 e março de 1991. Reconhecimento de que parte da pretensão do autor, que ajuizou ação em 8/11/2004, prescreveu, com a vigência do CDC, a partir de 11.3.1991. Aplicação do CDC 27. Juros moratórios da citação. Inaplicabilidade da STJ 188."9

"PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO -SABESP - TARIFA - PERÍODO ENTRE 1983 A 1996 - CRITÉRIO DE CLASSIFICAÇÃO E COBRANÇA DE EDIFÍCIO DE NATUREZA COMERCIAL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO PROCEDENTE. Se a concessionária considerou

8 Ap. c/Rev. 933.757.00/1, Rei. Des. IRINEU PEDROTTI • 01 I

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como economia única o edifício comercial constituído por unidades múltiplas, deve

restituir os valores cobrados indevidamente, obedecendo ao critério de classificação

de categorias no período de agosto de 1983 a dezembro de 1996, nos termos do

Decreto Estadual 21.123/83.Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido." 10

Não se cogita, outrossim, de prova de pagamento mediante erro

para procedência do pedido de restituição (artigos 964 e 965 do Código Civil de

1916), pois segundo o Superior Tribunal de Justiça:

"(...) A pretensão de devolução dos valores pagos a maior, em virtude do expurgo de

parcelas judicialmente declaradas ilegais, é cabível em virtude do princípio que veda

o enriquecimento sem causa, prescindindo de discussão a respeito de erro no

pagamento." 11

Portanto, a autora tem direito de repetir o que pagou a maior no

período compreendido entre setembro de 1985 a 16 de dezembro de 1.996, quando

sobreveio o Decreto nº 41.446/96.

Com relação à restituição dos valores atinentes ao período de

setembro de 1985 a dezembro de 1993, do qual a autora não possui cópia das

contas pagas, uma vez que apresentou as contas de consumo do período atinente a

janeiro de 1994 a dezembro de 1996 (fls. 64/81), deverá ser apurado levando-se

em conta a média do seu consumo, de acordo com as contas juntadas às fls. 64/81,

posto que "incumbe aofornecedor o ônus de apresentar as cópias dasfaturas por

9 Ap. c/ Rev. n" 997.635.00/9, Rei. Des. ROSA MARIA DE ANDRADE NERY

10 Ap c/Rev nº 926.490-00/0 - 34"Câm. - Rei. Des. EMANUEL OLIVEIRA

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ele emitidas, aplicando-se nesse caso as regras do Código de Defesa do

10

Consumidor."

A ré não negou ter recebido os pagamentos durante o período em que a autora disse não ter mais os comprovantes de pagamento.

O ideal seria que todas as contas do período das diferenças pudessem ser apresentadas pela autora e pela ré no momento oportuno de forma a possibilitar o cálculo exato.

Fixado o período de repetição das diferenças entre setembro de 1985 a dezembro de 1996, como pleiteia a autora, forçoso reconhecer que, de fato, existem riscos de não se obter o valor de todas as contas, em razão do tempo decorrido, inclusive por parte da própria concessionária.

Nesta hipótese, viável e mesmo razoável o acolhimento da pretensão de cálculo de devolução das diferenças pela média de consumo de água e esgoto, inclusive por aplicação analógica do artigo 10 do Decreto Estadual nº 21.123/1983. Não causará prejuízo à SABESP o cálculo da indenização pela média de consumo. Observe-se que, nas situações em que procede à troca do aparelho medidor de consumo, a ré adota este mesmo critério de mensuração, inexistindo possibilidade de que venha a ser onerada em excesso na restituição à autora.

11 REsp. 200.267/RS, 4"Turma,j . 03/10/2.000, Relator Min. SÁLVIO DE FIQUEIREDO TEIXEIRA

12 Apelação nº 871.645-0 - São Paulo - 2" Câmara A - 01.12.04 - Rei. Juiz AMADO DE FARIA - v.u. - Voto 4170.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

34 CÂMARA - SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 992.06.012704-9

VOTO Nº 11173

O número de unidades autônomas de que é constituído o imóvel da autora-apelante (04 unidades autônomas - fls. 41) deve ser considerado para o cálculo.

Por fim, sem razão a autora em seu pleito quando pretende a restituição em dobro dos valores pagos a maior. Isto porque, embora tenha a requerida agido em desconformidade com o Decreto-Estadual nº 21.123/83 na cobrança de valores, não o fez com dolo, necessário para ensejar o dobro da condenação, quer se aplique ao caso o artigo 42, parágrafo único, da Lei nº 8.078/90, ou o artigo 1.531 do Código Civil de 1916 (atual art. 940 do Código Civil vigente). Nesse sentido:

"Inteligência do parágrafo único do art. 42 do CDC. Erro justificável pela acentuada divergência na interpretação das disposições constantes do DE 21.123/83." u

"Para que se aplique ao caso o artigo 42, parágrafo único, da Lei nº 8.078/90, ou o artigo 1.531 do Código Civil de 1916 (atual art. 940 do Código Civil vigente)é necessário a demonstração do dolo, ausente no caso concreto." M

Assim sendo, reformo a r. sentença para julgar parcialmente procedente a ação, condenando a ré a restituir à autora os valores pagos a maior no

13 TJSP - Ap. c/ Rev. 965.134 -0/3 - 32 a Câm. - Rei. Des. RUY COPPOLA -j. 6.4.2006.

14 TJSP - Ap. c/ Rev. nº 961.299.00/9 - 34"Câm. - Rei. Des. EMANUEL OLIVEIRA - j . 27.6.2007. ,

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VOTO Nº 11173

período de setembro de 1985 a dezembro de 1996, atualizados monetariamente a partir dos desembolsos e acrescidos dos juros de mora a partir da citação, nos percentuais de 6% ao ano até 11 de janeiro de 2003 e, daí em diante, de 12% ao ano (art. 406 do Código Civil de 2002).

Os valores a serem restituídos deverão ser determinados em liquidação por artigos, nos termos do artigo 475-E do Código de Processo Civil, quando deverá a concessionária exibir as faturas pagas no período, de modo que se possa verificar o consumo real e o valor pago pela autora, sob pena de os valores serem calculados segundo a média do consumo da autora, conforme fundamentado acima, considerando-se as faturas juntadas na inicial (fls. 64/81). Em razão da sucumbência, arcará a requerida com as custas e despesas processuais despendidas pela autora, além dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Diante do desfecho do recurso, prejudicado o recurso adesivo em razão da inversão do ônus da sucumbência.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso da autora, nego provimento ao agravo retido e não conheço do recurso adesivo, nos termos do acórdão.