STF Jun 22 - STF concedeu a ordem para juiz realizar nova dosimetria, e piorou a situação do acusado - Reformatio in pejus

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AG.REG. NOS EMB.DECL. NA RECLAMAÇÃO 50.256 (474)

ORIGEM : 50256 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. : CEARÁ

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AGDO.(A/S) : HUMBERTO LUIS FORTES

ADV.(A/S) : BRUNO APARECIDO SOUZA (332958/SP) E OUTRO (A/S)

Decisão:

Trata-se de agravo regimental interposto pelo Parquet e de embargos de declaração opostos por Humberto Luis Fortes contra a decisão em que rejeitei os embargos de declaração, mas concedi a ordem de habeas corpus, de ofício, para afastar a valoração das circunstâncias do delito, fixar a pena-base no mínimo legal, estabelecer o regime inicial semiaberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (eDOC 23).

Nas razões do agravo, o Parquet sustenta que não estão presentes os requisitos do art. 44 do CP para a substituição da pena. Alega também que não há ilegalidade nos fundamentos utilizados pelo Juízo a quo para estabelecer o regime inicial fechado, tendo em vista a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (mais de 100 quilos de cocaína).

O embargante, por sua vez, aponta que a decisão é omissa por deixar de aplicar a causa de diminuição de pena.

1. Considerando a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise dos embargos de declaração opostos em face da decisão em que julguei improcedente a reclamação.

Sustenta o embargante que a decisão embargada é omissa e contraditória, pois não examinou as seguintes teses: a) o Juízo reclamado incorreu em reformatio in pejus ao refazer a dosimetria da pena e reconhecer na última sentença circunstâncias judiciais que não haviam sido valoradas na primeira decisão; b) o Juízo reclamado acabou compensando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com a causa de aumento do art. 40, V, da mesma lei, o que perpetua o caráter hediondo do delito, em sentido contrário à jurisprudência do STF; c) houve novamente bis in idem na dosimetria da pena, pois as circunstâncias valoradas na primeira fase estão também previstas no art. 40, I, da Lei de Drogas, considerado na terceira fase.

Requer o acolhimento dos embargos para “para afastar a non reformatio in pejus e a incidência de um novo bis in idem, além de, como consequência lógica, determinar o regime de acordo com as disposições do art. 33, do Código Penal, especialmente, em respeito ao tratamento dispensando àquele que, na condição de mula”.

2.Registro, inicialmente, que os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, conforme dispõe o art. 619 do CPP, o que não ocorre no presente caso.

Observo que, na inicial, o reclamante havia apontado descumprimento da decisão proferida no HC 200.988/CE, alegando que a motivação utilizada para a escolha da fração da causa de diminuição de pena era inidônea. À vista desse argumento, requereu a procedência da reclamação para que fosse “devidamente aplicada a redução da pena” (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), com a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e ainda, o reconhecimento, de ofício, da prescrição em razão da nova pena.

Quanto à redução da pena, apontei que “o Juízo singular recalculou a pena do reclamante, em cumprimento à decisão exarada nos autos do HC 203.848, em que determinei a realização de nova dosimetria da pena com o afastamento do bis in idem, tendo em vista que a quantidade do entorpecente apreendido havia sido utilizada como fundamento para majorar a pena-base e para justificar a escolha da menor fração prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas”.

Quanto aos demais pedidos, assentei:

“Em que pese o reclamante insistir na modificação do regime inicial e na substituição da pena privativa de liberdade, verifico que a autoridade reclamada refez a dosimetria da pena à luz dos parâmetros estabelecidos por esta Corte, afastando o bis in idem. Esclareço ainda que a concessão da ordem não abrangeu tais pedidos. Apenar determinei que se reavaliassem tais questões à luz da nova reprimenda, o que foi cumprido de forma devidamente motivada.

Desse modo, considerando que foram observados os parâmetros estabelecidos nos paradigmas, não há que se falar em descumprimento de decisão desta Corte.”

Nas razões dos embargos de declaração, a defesa inova na sua argumentação, apresentando teses que sequer constaram da inicial. Todavia esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é incabível a inovação de argumentos nessa fase processual. Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados:

Agravo regimental em embargos de declaração em recurso ordinário em mandado de segurança. 2. Direito Administrativo. 3. Processo administrativo disciplinar. Alegação de bis in idem na aplicação da penalidade. Inocorrência. 4. Pena de cassação de aposentadoria. Constitucionalidade. Entendimento pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 5. Alegação de prescrição. Inovação recursal. Descabimento. 6. Inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Argumentos incapazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido ( RMS 35.711-ED-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.06.2019)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. INOVAÇÃO NA DEMANDA. DESCABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I – Os embargos de declaração apenas são cabíveis, nos termos do art. 1.022 do CPC, quando no acórdão recorrido estiver presente omissão, contradição, obscuridade ou erro material. II – São manifestamente incabíveis os embargos quando exprimem apenas o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento, ao buscar rediscutir matéria julgada, sem lograr êxito em demonstrar a presença de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC. III – A inovação na demanda é insuscetível de apreciação em sede de embargos de declaração. IV – Embargos de declaração rejeitados”. ( Rcl 36.333 AgR-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.2.2020)

Vê-se, portanto, que não há omissão, contradição ou obscuridade no aresto embargado. São incabíveis, pois, os presentes embargos. Nesse sentido: HC 130.219-ED, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 20.06.2016; HC 122.755-ED, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.06.2016; HC 132.953-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 09.06.2016; RHC 131.968-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 20.06.2016; RHC 124.487-AgR-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Dje 14.09.2015.

3. Não obstante, verifico ilegalidade flagrante na nova dosimetria da pena a justificar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

Esta Suprema Corte excepcionalmente admite, “em sede de reclamação constitucional, a implementação de ordem de habeas corpus de ofício no intuito de reparar situações de flagrante ilegalidade devidamente demonstradas” ( Rcl 30245, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 22.11.2018), como ocorre no caso dos autos.

Na espécie, a primeira sentença estabeleceu a pena do reclamante nestes termos (eDOC 10, p. 10):

3) HUMBERTO LUIS FORTES: no exame da culpabilidade, apesar de estarmos diante de um crime equiparado a hediondo, o grau de reprovabilidade da conduta do réu deve ser tido como ordinário, não transbordando sua conduta para além da própria tipologia penal; o réu possui bons antecedentes; sua conduta social parece ser boa, pois trabalha como motorista; o motivo do delito é identificável com o desejo de obtenção de lucro fácil; as circunstâncias lhes são desfavoráveis, pois trouxe de São Paulo mais de 100kg de cocaína. As consequências são desconhecidas, pois não se sabe a quanto tempo o réu está envolvido com o tráfico. Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do réu. Diante dessas circunstâncias analisadas individualmente, quanto ao delito de tráfico de drogas, fixo a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa. Na segunda fase, não vislumbro a presença de atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, em razão da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, majoro a pena em 1/6. À míngua de atenuantes, agravantes, causas de aumentou ou de diminuição, torno a pena de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) diasmulta em definitiva. Estabeleço o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal, uma vez que a pena aplicada é superior a oito anos de reclusão

Após a concessão da ordem no HC 200.988/CE (em que determinei ao Juízo de origem que afastasse a dupla valoração da quantidade do entorpecente apreendido, aplicasse o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e, à luz da nova reprimenda, procedesse aos eventuais ajustes decorrente, especialmente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos), a reprimenda foi recalculada pelo Juízo de primeiro grau da seguinte forma (eDOC 12, p. 3/5):

1) HUMBERTO LUIS FORTES

Atento às diretrizes dos arts. 59, do Código Penal, e 42 da Lei n. 11.343/06, passo à valoração das circunstâncias judiciais:

a) CULPABILIDADE: no que se refere ao crime de tráfico de drogas apesar de estarmos diante de um crime equiparado a hediondo, o grau de reprovabilidade da conduta do réu deve ser tido como ordinário, não transbordando sua conduta para além da própria tipologia penal;

b) ANTECEDENTES: o réu possui bons antecedentes, uma vez que a única condenação que possui será considerada para fins de reincidência, evitando assim o bis in idem;

c) CONDUTA SOCIAL: Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la;

d) PERSONALIADADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, motivo por que não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: o motivo do crime se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, razão pela qual também deixo de valorá-la;

f) CIRCUNSTÂNCIAS: as circunstâncias lhe são desfavoráveis, pois o réu, em coautoria com o outro acusado, utilizou-se do ardil de transportar a droga através de rodovias que cruzam diversos estados escondida dentro de pneus de um automóvel, e, caso não fosse mas informações repassadas pela Polícia Federal de São Paulo à Polícia Federal do Ceará, os entorpecentes teriam chegado a sua destinação final, fomentando o tráfico de drogas nesse Estado;

g) CONSEQUÊNCIAS: as consequências do crime são normais à espécie, nada tendo a se valorar como fator extrapenal.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: a vítima é a sociedade em um primeiro plano, não havendo o que se cogitar acerca do seu comportamento.

Oportuno gizar que, para a escorreita fixação da pena, o critério majoritariamente adotado pelos tribunais consiste em obter o intervalo de pena previsto em abstrato (máximo mínimo) para cada tipo penal, devendo, em seguida, ser dividido o resultado pelo número de circunstâncias judiciais, para se alcançar o patamar exato de valoração de cada circunstância judicial de maneira proporcional. Assim, tem-se que cada vetor no presente caso, em circunstâncias simples, teria o valor de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão para o delito do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Ressalte-se que, no caso como o dos autos, que trata de crime de tráfico de drogas, a questão é apreciada conforme disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 ("Art. 42 - O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente").

Diante dessas circunstâncias analisadas individualmente, quanto ao crime de tráfico de drogas, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, não vislumbro a presença de atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, aplico a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, V, da Lei nº 11.343/2006 agravando a pena em 1/6, totalizando 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias e 700 (setecentos e oitenta) dias-multa. Após, reconheço a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aplicando-a no patamar mínimo de 1/6, haja vista a natureza e a grande quantidade de droga apreendida (100,7 kg de COCAÍNA na forma pasta base distribuídos em 100 pacotes), tornando, assim, em caráter definitivo, as penas de 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sendo o valor do dia-multa correspondente a 1/30 do salário mínimo.

Estabeleço o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, com fundamento no art. 33, § 3º, do Código Penal, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida (100,7 kg de COCAÍNA na forma pasta base distribuídos em100 pacotes), droga esta de alta nocividade que, por isso, exige especial rigor no combate a seu tráfico, impondo-se, em consequência, a aplicação de reprimendas penais mais severas, considerando-se o elevado risco que esta nefanda droga causa à saúde pública.

Portanto, não obstante a quantidade de pena imposta ser inferior a 8 (oito) anos, tenho, ademais, que a quantidade e a qualidade de drogas traficadas pelo sentenciado e as circunstâncias nas quais o delito foi cometido desautorizam a fixação do regime semiaberto de cumprimento de pena, na medida em que demonstra a maior gravidade concreta do delito e a maior censurabilidade da conduta da sentenciado, tudo de modo a justificar a fixação do regime inicial fechado, posto que não é socialmente recomendável a fixação de regime mais brando.

O réu não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito porque sua pena privativa de liberdade é superior a quatro anos (art. 44, CP).

Como se vê, a valoração de nova circunstância judicial na última sentença configura reformatio in pejus.

Sobre o tema, colho lição de Fernando da Costa Tourinho Filho:

A pedra de toque do sistema acusatório está, unicamente, na separação das funções acusatórias e julgadoras. O Juiz não pode proceder de ofício. O órgão jurisdicional não pode exercer sua atividade sem ser provocado (nemo judex sine actore). (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Vol. 2, 13ª edição. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 429) (grifei)

Ressalto que a vedação da reformatio in pejus, corolária do contraditório e da ampla defesa, decorre de expressa previsão legal, constante do artigo 617 do Código de Processo Penal, que prescreve que, no âmbito dos órgãos recursais, “não poderá ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.”

A doutrina de Eugênio Pacelli de Oliveira aponta que: “[o] que vem expresso no art. 617 do CPP, relativamente ao recurso de apelação é também aplicável a todas as modalidades de impugnações recursais , constituindo o relevante princípio da proibição da reformatio in pejus.” (Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 669) (grifei).

Mais que isso, essa mesma garantia processual conferida ao recorrente se estende àquele que impugna uma sentença judicial, já transitada em julgado, por meio do habeas corpus, ação constitucional autônoma e unilateral.

Assinalo ainda que o proceder da autoridade reclamada também afronta o princípio da não surpresa, decorrência do devido processo legal previsto no art. 5º, LIV, CF. Isso porque a Defesa viu-se surpreendida em relação a uma qualificação jurídica de fato considerada após o trânsito em julgado da condenação e sobre a qual ela não teve oportunidade de exercer o contraditório prévio e a defesa plena.

Nessa linha:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ORDEM CONCEDIDA PARA AFASTAR RECÁLCULO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA REALIZADO PELO TRIBUNAL LOCAL EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DOSIMETRIA DA PENA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ao analisar matéria não suscitada no recurso defensivo, sobre a qual já havia operado a coisa julgada, a Corte incorre em clara violação ao princípio do tantum devolutum, quantum appellatum, segundo o qual o poder de reexame do órgão ad quem fica adstrito à parte da sentença impugnada. 2. Em observância ao princípio non reformatio in pejus, não cabe ao Tribunal local agravar a situação do acusado – seja do ponto de vista qualitativo ou quantitativo – em julgamento de recurso exclusivo da defesa. 3. Além de extrapolar os limites de cognição, a Corte de origem também afronta o princípio da não surpresa. No caso, a defesa viu-se surpreendida em relação a uma qualificação jurídica de fato considerada somente em Segundo Grau de Jurisdição e sobre a qual ela não teve oportunidade de exercer o contraditório prévio e a defesa plena. 4. Agravo regimental desprovido. ( HC 178870 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.02.2021)

Efetivamente, o Juízo reclamado deveria reavaliar a dosimetria da pena respeitando os limites da ordem concedida na decisão paradigma e os efeitos da coisa julgada. Nesse contexto, a nova decisão deveria se restringir ao afastamento do bis in idem, à aplicação da causa de diminuição de pena, bem como à reavaliação do regime inicial e da possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos como consequência da nova reprimenda.

Assim, não poderia o jurisdicionado ser surpreendido por novo fundamento que ensejou a majoração na primeira fase da dosimetria da pena, razão pela qual a referida valoração deve ser afastada. Como consequência, estabeleço a pena-base no mínimo legal.

Mantidas as causas de aumento (art. 40, V, da Lei 11.343/2006) e de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) nos termos em que fundamentou o Juízo a quo, torno definitiva a pena privativa de liberdade em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

À luz da nova reprimenda e das circunstâncias judiciais valoradas positivamente, fixo o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade, pois não está presente o requisito do art. 44, I, do CP.

4.Posto isso, reconsidero a decisão agravada e, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, rejeito os primeiros embargos de declaração e, com base no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para afastar a valoração das circunstâncias do delito e fixar a pena-base no mínimo legal (relativa à ação criminal 0133747-84.2012.8.06.0001). À vista da nova reprimenda (quatro anos, dez meses e 10 dias de reclusão), estabeleço o regime inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, § 2º, b, CP. Por fim, ante a substituição da decisão embargada, julgo prejudicados os segundos embargos de declaração.

5.Verificada a identidade de situações processuais entre o paciente e o corréu MÁRIO LÚCIO CORBO, estendo-lhe a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP.

Comunique-se, com urgência, ao Juiz reclamado, a quem incumbirá a cientificação ao Juízo da Execução Penal.

Publique-se.

Brasília, 28 de junho de 2022.

Ministro Edson Fachin Relator

Documento assinado digitalmente