Pena restritiva de direito

Introdução

“Se a pena é um mal necessário, devemos, num Estado Democrático de Direito, buscar aquela que seja suficientemente forte para a proteção dos bens jurídicos essenciais, mas que, por outro lado, não atinja de forma brutal a dignidade da pessoa humana. As raízes iluministas do princípio da proporcionalidade fazem com que hoje, passados já três séculos, colhamos os frutos de um direito penal que visa ser menos cruel e procura observar os direitos fundamentais do homem”.

A prisão que noutra foi estágio intermediário para a aplicação da pena, geralmente de caráter aflitivo, mutiladora e de morte, hoje goza de proeminência nas legislações penais. Buscando proteger os bens indispensáveis à sociedade, as legislações penais privam de liberdade àquele que cometeu o delito.

Por mais que se discuta, ainda não foi descoberta uma maneira eficaz de substituição da pena privativa de liberdade, para determinadas infrações de cunho grave. A teoria abolicionista, disseminada por Louke Hulsman, continua a ser uma utopia. Criticando duramente o sistema penal, o professor aduz:

“Os movimentos que tentam devolver ao detento sua dignidade humana, através da ‘humanização’ das prisões, geralmente se baseiam num sentimento de solidariedade pela sorte daqueles que foram levados ao cárcere. Mas é incrível como tais movimentos praticamente não obtêm qualquer avanço. Perdem-se energias consideráveis na areia movediça da instituição penitenciária. Já vi pessoas que efetivamente lutaram por verdadeiras reformas desprender enormes esforços para conseguir resultados absolutamente irrisórios, como, por exemplo, que, ao fim de um ano, os detentos pudessem ver televisão por um quarto de hora. Não basta tentar modificar a situação dos detentos, para que alguma coisa realmente mude. A concentração das tentativas de mudança nesta última fase do processo penal se revela, na prática, inoperante. Pretender transformar a prisão – e somente a prisão – significa trabalhar no interior de uma posição imutável, sem qualquer perspectiva de progresso. É preciso se situar mais acima, lá no começo do progresso, onde são selecionadas as pessoas que vão se tornar detentas. Além disso, deveriam existir outras solidariedades, que de nenhuma forma são incompatíveis entre si. A meu ver, trata-se de viver quatro classes de solidariedade: a solidariedade com os condenados; a solidariedade com as vitimizadas; a solidariedade com o conjunto de pessoas que vivem numa sociedade e que precisam se libertar de suas falsas crenças e dos erros que cometem ao relacionar levianamente seus problemas na sociedade com a existência do sistema penal; e, finalmente, a solidariedadecom as pessoas que asseguram o funcionamento do sistema penal e que, se pudessem deixar de trabalhar pela sobrevivência de tal máquina, sentiriam prazer de se libertar. Os que perceberem e quiserem assumir estas quatro formas de solidariedade não se conterão com o simples posicionamento de reforma das prisões – e nem mesmo com a abolição pura e simples da pena de prisão. Para estes, onde me incluo, trata-se de derrubar todo o sistema.”

Percebe-se nas lições de Hulsman, que não há um busca de penas que substituirão a privação de liberdade daqueles que cometem crimes, mas sim, a derrubada de todo o sistema penal. Sendo os conflitos resolvidos pela própria sociedade, ou mediante a aplicação da justiça cível ou administrativa. Entretanto, acreditasse que este estágio de resolução de conflitos encontrasse muito distante, ou talvez, nunca chegue.

Se não há possibilidade de ser abolido o sistema penal, e necessário encontrar soluções que atinjam o cidadão delinquente da menor forma possível, mas voltasse a frisar, não se encontrou outra pena para substituir a privação de liberdade, em casos graves. Mas, há casos em que se pode substituir a pena de prisão por outras alternativas, evitando com isso, os males que o cárcere acarreta aos presos que cometeram pequenos delitos e que se misturam com os delinquentes perigosos.

As penas substitutivas à prisão constituem uma solução, mesmo que parcial, para o problema da resposta do Estado quanto ao cometimento de uma infração penal. Segundo Greco:

“A Parte Geral do Código Penal, que já tinha previsão de penas substitutivas, teve o seu rol ampliado e suas condições de cumprimento modificadas pela Lei nº 9.714 de 25 de novembro de 1998, que veio, assim, atender aos anseios da comunidade jurídica”.

Possibilidade de aplicação de penas restritivas de direitos no delito de tráfico de drogas

Diz o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006:

§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons, antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organição criminosa.

Contudo, em 15 de fevereiro de 2012, o Senado Federal, por meio de resolução, a Resolução nº 05, suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Portanto, “em casos de tráfico de drogas, previsto no caput e no § 1º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, será possível a aplicação de pena restritiva de direitos em substituição à privativa de liberdade”.

Espécies de penas restritivas de direitos

No art. 43 do CP encontra-se o rol das penas restritivas de direitos, que são as seguintes: 1ª) prestação de serviço à comunidade ou a entidade pública; 2ª) interdição temporária de direitos; 3ª) limitação de fim de semana. Entretanto, com o advento da Lei nº 9.714/98, este rol foi ampliado, adicionando-se duas e outra recebeu acréscimo. Segundo Greco: “com a nova redação dada ao art. 43, foram criadas as penas de prestação pecuniária e de perda de bens e valores”.

Na precisa observação de Luiz Flávio Gomes:

“o art. 43 do Código Penal foi o primeiro dispositivo alterado pela Lei nº 9.714/98. Quem lê o novo preceito legal tem a superficial e enganosa impressão de que teria havido única mudança: de três teriam passado para cinco as penas restritivas. Nada mais falacioso. Primeiro porque antes não tínhamos apenas três penas restritivas de direitos. Não se pode esquecer que a pena de interdição temporária subdivide-se em quatro. Logo, tínhamos cinco penas restritivas. E no art. 60, § 2º, estava previsto a multa substitutiva. Desse modo, contávamos antes com seis penas substitutivas (cinco restritivas mais a multa). Agora, após a reforma legislativa, temos dez (nove restritivas mais multa)”.

Segundo Luiz Guilherme Gomes, estas seriam as seis penas substitutivas previstas pelo Código, que se transformariam em dez, em virtude da existência de quatro subdivisões da chamada interdição temporária de direitos, mais a possibilidade da prestação de outra natureza, conforme art. 45, § 2º: 1ª) prestação pecuniária; 2ª) perda de bens e valores; 3ª) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas; 4ª) interdição temporária de direitos; 5ª) limitação de fim de semana; 6ª) multa substitutiva. Concluindo seu raciocínio, preleciona:

“Se consideramos que a interdição temporária de direitos subdivide-se doravante em quatro (proibição do exercício de cargo, proibição do exercício de profissão, suspensão da habilitação para dirigir veículo e proibição de frequentar determinados lugares), já chegamos a nove. A última sanção cominada é a prestação de outra natureza – art. 45, § 2º.”

Com a entrada em vigor da Lei nº 12.550, de 15 de dezembro de 2011, que fez inserir o inciso V, no art. 47 do CP, prevendo a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos, temos, na verdade, onze penas restritivas de direitos.

Segundo Greco:

“É importante salientar que, embora o art. 44 diga que são autônomas, na verdade, até a edição da Lei nº 11.343/2006, não existiam tipos penais nos quais a penas prevista no seu preceito secundário fosse única e exclusivamente a restrição de direitos. Tais penas, agora, como regra, são substitutivas, ou seja, primeiramente aplica-se a pena privativa de liberdade e, quando possível, presentes requisitos legais, procede-se à sua substituição”.

Requisitos para a substituição

O art. 44 do CP elenca os requisitos necessários e indispensáveis para que o juiz possa substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Os requisitos são considerados cumulativos, ou seja, todos devem estar presentes para que seja realizada a substituição e são os seguintes:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1º. (VETADO.)

§ 2º. Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por um pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3º. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude de prática do mesmo crime.

§ 4º. A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorre o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão.

§ 5º. Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Duração das penas restritivas de direitos

Segundo o art. 55 do CP as penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvando o dispositivo no § 4º do art. 46.

Segundo Greco: “Na verdade, embora o art. 55 faça menção ao inciso III do art. 43 do CP, esse inciso foi vetado pelo Poder Executivo”.

Prestação pecuniária

Nessa espécie de pena restritiva de direitos, o réu deverá pagar preferencialmente à vítima e seus dependentes, residualmente ao Estado ou instituições públicas ou privadas de destinação social. O beneficiário, se particular, pode negociar o pagamento da prestação diretamente com o condenado, dependendo, apenas, da convalidação do juiz para a validade do ato jurídico. Nesse caso, o beneficiário pode requerer o pagamento para uso próprio como a comutação por um bem móvel ou imóvel além de também poder trocar a sua prestação por prestação de serviço a comunidade como no caso de escolha do valor para ser doado a uma instituição de caridade ou mesmo distribuição de cestas básicas. A Lei delimita que o valor da prestação deve obrigatoriamente estar entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos, estando o pagamento desse cumprindo parte do montante em caso de necessidade também de reparação civil.

A pena pecuniária é comum em casos os quais mesmo que não pode ser qualificada a lesão ao bem jurídico, ou seja, pessoal e intransferível como nos casos de injúria racial ou mesmo calúnia, difamação e ação de danos morais. Ela não necessariamente tem direta relação com perdas materiais. Uma curiosidade sobre essa espécie de pena é que em 2006, atendo ao disposto no § 8º do art. 226 da CF, bem como à Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres e a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher foi editada a Lei nº 11.340/2006. Mediante o art. 17 do mencionado estatuto, veta a aplicação de penas de cestas básicas ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa no âmbito da violência doméstica, sobrando ao apenado as outras opções de penas restritivas de direitos ou a privativa de liberdade.

Perda de bens e valores

Ainda contida no art. 45 do CP, temos a pena de perda bens e valores. Essa pena, apesar de parecida com a primeira, se difere pelo fato de esta relacionar diretamente a destinação do valor a ser prestado. Nesse caso, o valor o qual o condenado deve pagar não tem estipulado nem piso nem teto e em regra deve ser destinado ao Fundo Penitenciario Nacional, estando como exceção o caso de crime relacionado a entorpecentes.

Deve- se observar também a diferenciação entre a pena alternativa de perda de bens e valores com relação a pena de confisco de bens. No primeiro caso, há a perda de bens lícitos, podendo ser esse dinheiro, títulos de créditos, papéis da bolsa de valores, tendo significado de pena alternativa à restritiva de liberdade. O confisco, é a perda dos bens obtidos ilicitamente, são todos os bens relacionados à prática do crime, uma consequência de condenação. Esses valores são dados ao caixa público como Receita não Tributária.

Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas

A espécie tipificada no art. 46 do CP é a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, essa consiste na aplicação de tarefas gratuitas ao condenado para com a sociedade, devendo ser executada em local credenciado ou conveniado que deve ser escolhido mediante as aptidões do apenado. Os locais de cumprimento comumente escolhidos são: hospitais, escolas, entidades assistenciais, entre outros exemplos.

O cumprimento da pena se dá à razão de uma hora de trabalho por dia condenado, assim sendo, em regra geral o condenado deve ter sua pena decidida de modo a não atrapalhar seu expediente laboral e deve-se exigir o padrão mínimo de uma hora por dia até o cumprimento da sentença por completo. A partir do escrito no § 4º do mesmo artigo, o apenado tem direito de, no caso da pena ser maior que um ano, cumprir a pena em tempo menor ao estipulado pela razão de exercer mais de uma hora de trabalho por dia de pena, não podendo exceder o tempo mínimo da metade da condenação. Tal alternativa, entretanto, não pode ser aplicada a penas iguais ou inferiores a 6 (seis) meses.

Interdição temporário de direitos

Após tal descrição, o Código trata das penas que têm a direta interdição temporária de direitos. O art. 47 do CP enumera as possibilidades as quais podem restringir parte dos direitos das pessoas, tendo todas essas durabilidade igual a pena de cárcere recebida obrigatoriamente. Esse tipo de pena serve para inibir abusos relacionados ao ofício, ao direito do ser humano, deve ser aplicado quando o crime é cometido pelo abuso de um direito, sendo exatamente esse o direito suspenso. É considerada a forma mais pesada das alternativas de encarceramento, pois é rígida no tocante à liberdade e à economia da pessoa. Ela não pode ser confundida sobre hipótese alguma com efeitos da condenação, descritos no art. 92 do CP, os últimos são exatamente a reflexão de uma condenação, resultados da sentença.

Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos são:

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;

IV - proibição de freqüentar determinados lugares;

V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.

Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo

A primeira a ser descrita nessa tipificação é a de suspensão do exercício de cargo, função ou atividade pública e mandato eletivo. Nessa modalidade, há a suspensão do direito de exercer cargo público como substituição da pena de cárcere, o funcionário não perde a aptidão para a função, apenas está proibido de exercê-la por determinado período. Esta punição não se da automaticamente pelo cometimento de crime contra a administração pública, ela está envolvida intrinsecamente com a violação de deveres inerentes diretamente ao cargo exercido, sendo o afastamento um modo de afastá-lo da prática do crime.

Nessa tipificação, necessariamente o apenado deve estar em plena atividade do seu ofício público para poder ser suspenso. Dessa forma, após o cumprimento da sentença, não havendo impedimento administrativo, o apenado pode voltar normalmente a exercer suas funções.

Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público

A tipificação seguinte, expressa no inciso segundo do art. 47, é a proibição no exercício da profissão, função, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, licença ou autorização do poder público. Essa tipificação é bem parecida à primeira, tendo a mesma função da citada, sendo diferente apenas pela ordem de a qual cada um faz parte. Ela se aplica principalmente em casos de profissionais autônomos como Engenheiros, Advogados, Arquitetos, Médicos, entre outros. Essa pena visa punir por crime cometido no exercício da função ou ofício, resultante de abuso ou infração a ela relacionado.

Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo

No inciso terceiro, há a opção de suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículos automotores. Essa pena é completamente simples e autoexplicativa, ela ocorre principalmente em casos de crimes culposos e dolosos por causa de utilização irregular da habilitação para dirigir.

Proibição de frequentar determinados lugares

Ao chegar ao inciso quarto o legislador mantém um dos mais criticados pontos do código penal, a proibição de frequentar determinados lugares. Ela ocorre de modo a coibir a ida do criminoso a local determinado onde ocorreu o crime cometido pelo primeiro. Para tanto, é necessária a comprovação de ligação entre o delito e o local onde foi cometido, sendo fundamental que o local exerça influência criminógena sobre o delinquente. Diversas críticas atingem tal pena, pois se entende que não há aplicabilidade válida e impossibilidade de fiscalização.

Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos

O dispositivo seguinte trata diretamente da impossibilidade da inscrição em concursos, avaliações ou exame público. Essa pena é comum aos que por algum meio procuram fraudar em seu benefício a aplicação correta dessas modalidades.

Limitação de fim de semana

Na última opção entre as penas restritivas de direitos o legislador demarcou a possibilidade de uma pena de limitação dos fins de semana no artigo 48 do CP:

Art. 48. A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

§ único. Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

Essa limitação ocorre de forma a obrigar que o apenado fique por 5 (cinco) horas nos fins de semana em casa de albergado ou outro estabelecimento devidamente adequado. Nessa estádia, procurar-se-á tomada de cursos e palestras voltadas a medidas socioeducativas.

Conversão das penas de direitos

A pena restritiva de direitos converte-se em pena privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade será deduzido o tempo cumprido de pena restritiva de direitos, respeitando o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão (art. 44, § 4º, do CP).

Segundo o art. 181 da LEP:

Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal.

§ 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:

a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;

b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;

c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;

d) praticar falta grave;

e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

§ 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das alíneas a, d e e do parágrafo anterior.

§ 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a alíneas e, do § 1º, deste artigo.

Deve ser ressaltado que a alínea e do § 1º do art. 181 da LEP foi revogada tacitamente pelo § 5º do art. 44 do CP, que, com a redação dada pela Lei nº 9.714/98, diz: “Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”.

Segundo Greco:

“Pela redação das alíneas, percebe-se que o juiz da execução, mesmo tendo o poder de determinara conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 66, V, b, da LEP), deverá, inicialmente, em caso de não ter sido encontrado o condenado, intimá-lo por edital, sendo que somente após essa formalidade, não respondendo ao chamado da Justiça Penal, é que poderá ser decretada a conversão. A conversão também ocorre na hipótese de não comparecimento à entidade ou programa designado, bem como na recusa da prestação do serviço, desde que não haja justificativa para tanto. Assim, entendemos que, antes de ser levada a conversão, deverá o juiz da execução designar uma audiência de justificação, afim de que o condenado nela exponha os motivos pelos quais não está cumprindo o disposto na sentença. A falta grave também se encontra no rol dos motivos que permitem a conversão. O art. 51 da LEP diz que comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos quem: I – descumprir,injustificamente, a restrição imposta; II – retardar, injustificamente, o cumprimento da obrigação imposta; III – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 da LEP

Com relação ao surgimento de nova condenação, devemos analisar se ela deveu-se a crime cometido antes ou depois da substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, uma vez que suas consequências são diversas. Se o crime foi cometido anteriormente à substituição, entendemos que terá aplicação do disposto no § 5º do art. 44 da CP, que diz que sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Contudo, se a condenação surgir em virtude de crime cometido durante o cumprimento da pena alternativa, entendemos que esta última deverá ser convertida em pena privativa de liberdade, haja vista que, assim agindo, o condenado deu mostras da sua inaptidão ao cumprimento da pena substitutiva.

[...]

Outro ponto que merece ser destacado diz respeito ao cálculo do cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, para efeitos de conversão. A lei penal determina que a cada hora de serviço prestado pelo condenado será deduzido um dia de sua pena privativa de liberdade. Então, nas penas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, devemos calcular o número de horas trabalhadas que serão deduzidas na proporção de um por um, ou seja, uma hora por um dia de pena, a fim de que possamos aferir o resíduo que será convertido em pena privativa de liberdade, observando-se, sempre, o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão”.

REFERÊNCIAS

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Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral – 16. Ed – São Paulo: Saraiva, 2011

Foucault, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão; tradução de Raquel Ramalhete. 42. Ed. Petrópolis, RJ : Vozes, 2014.

Greco,Rogério. Curso de Direito Penal – 15. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.

MIRABETE, Júlio Fabbini. Execução Penal. São Paulo: Atlas, 2004.

NUCCI, Guilherme. Manual de processo Penal e execução penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

SILVA FRANCO, Alberto. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 2015