Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SC XXXX/XXXXX-0

RECURSO ESPECIAL Nº 1.822.664 - SC (2019/XXXXX-0) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN RECORRENTE : KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA ADVOGADOS : PEDRO GUILHERME ACCORSI LUNARDELLI - SP106769 GUSTAVO AMORIM E OUTRO (S) - SC016863 VANESSA DAMASCENO ROSA SPINA - SP208294 LUIZ HENRIQUE RENATTINI - SP330789 RECORRENTE : RIGESA CELULOSE PAPEL E EMBALAGENS LTDA ADVOGADOS : SANDRO MACHADO DOS REIS - RJ093732 LUIZ GUSTAVO ANTÔNIO SILVA BICHARA - RJ112310 FRANCISCO CARLOS ROSAS GIARDINA - DF041765 RECORRENTE : KLABIN S/A ADVOGADOS : JOAQUIM MIRO E OUTRO (S) - PR015181 BERNARDO GUEDES RAMINA - PR041442 RECORRIDO : ESTADO DE SANTA CATARINA PROCURADOR : CARLOS ALBERTO PRESTES E OUTRO (S) - SC008375 DECISÃO Trata-se de Recursos Especiais (art. 105, III, a e c, da Constituição Federal) interpostos, pelas partes acima indicadas, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina assim ementado: AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA C/C. ANULATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA PARA SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. INSURGÊNCIA DA EMPRESA PRODUTORA E EXPORTADORA DE PAPÉIS. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE QUE TERIA INVIABILIZADO O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. RECHAÇO. PRESCINDIBILIDADE DA PROVA PERICIAL REQUERIDA. ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO JULGADOR. MÉRITO. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DO ICMS INCIDENTE NA AQUISIÇÃO DE PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS EMPREGADOS NO PROCESSO PRODUTIVO, NA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 ( LEI KANDIR), COM FUNDAMENTO NO PRINCIPIO DA NAO CUMULATIVIDADE (ART. 155, § 2º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). ADOÇÃO DA TEORIA DO CRÉDITO FINANCEIRO PELA NOVA LEGISLAÇÃO QUE, SEGUNDO JURISPRUDÊNCIA UNÂNIME DO STF E JULGADOS DO STJ, NÃO ALCANÇA OS INSUMOS INTERMEDIÁRIOS, QUE CONTINUAM REGULADOS PELA TEORIA DO CRÉDITO FÍSICO. TESE JURÍDICA DEFINIDA: "O CREDITAMENTO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A AQUISIÇÃO DE PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS EMPREGADOS NO PROCESSO PRODUTIVO, NA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96, DEPENDE DA COMPROVAÇÃO DE SEU CONSUMO IMEDIATO E INTEGRAL, ALÉM DE SUA INTEGRAÇÃO FÍSICA AO PRODUTO FINAL". APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. Embargos de Declaração opostos por KLABIN S/A não conhecidos (fls. 1414-1417, e-STJ), Embargos de Declaração de RIGESA CELULOSE PAPEL E EMBALAGENS LTDA. e os de KIMBERLY-CLARK BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA. foram rejeitados nas decisões de fls. 1346-1352 e 1382-1390, e-STJ, respectivamente. A demandante KLABIN S/A, ora recorrente, alega em seu Recurso Especial violação aos arts. 19, 20, caput e § 1º, 32 e 33 da Lei Complementar 87/1996; arts. 926 e 927 do Código de Processo Civil; além de divergência jurisprudencial com precedentes desta Corte Superior, a saber, o REsp XXXXX/PR e o AgInt no AREsp XXXXX/MG. Alega ainda, cerceamento de defesa e ofensa aos arts. 371 e 373, I, do Código de Processo Civil e art. 5º, LIV e LV da Constituição Federal e negativa de prstação jurisdicional, apontando violação aos arts. 11 e 489, caput e § 1º, também do Código de Processo Civil e 5º, XXXV, e 93, IX, da Constituição Federal. Contrarrazões às fls. 2168-2179, e-STJ. RIGESA CELULOSE PAPEL E EMBALAGENS LTDA., como amicus curiae, aponta, em breve síntese, violação aos arts. 1.022 do Código de Processo Civil e aos arts. 19 e 20 da Lei Complementar 87/1996. Sustenta: a "(...) partir da vigência da LC n2 87/96, com base na interpretação dos arts. 19 e 20, verifica-se que o legislador optou por permitir a apropriação do crédito em relação aos produtos intermediários e que, como tal, revelam-se essenciais à atividade industrial, haja ou não integração física ao produto final". Alegam, ainda, divergência jurisprudencial com os mesmos precedentes enumerados no Recurso Especial de KABLIN S/A. Contrarrazões às fls. 1850-1860. A terceira recorrente, KIMBERLY-CLARK INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA., também como amicus curiae, aponta violação ao art. 20 da Lei Complementar 87/1996 e divergência jurisprudencial sobre o conceito de produtos intermediários. Contrarrazões às fls. 1501-1511. O Tribunal local (fls. 2185-2202, e-STJ) selecionou os presentes Recursos Especiais como representativos de controvérsia, nos termos dos arts. 1.030, IV, 1.036, § 1º, 1.037 do CPC/2015; 256, § 2º, V e VI, do RI/STJ. O Presidente da Comissão Gestora de Precedentes (fls. 2313-2317, e-STJ) determinou a distribuição do feito, para apreciação da possibilidade de afetação da seguinte questão, delimitada pela Corte de origem: "O creditamento do ICMS incidente sobre a aquisição de produtos intermediários empregados no processo produtivo, na vigência da Lei Complementar n. 87/96, depende da comprovação de seu consumo imediato e integral, além de sua integração física ao produto final". O Ministério Público Federal (fls. 2303-2311, e-STJ) opinou pelo não conhecimento dos Recursos Especiais e, por conseguinte, a rejeição da proposta de afetação ao procedimento dos recursos repetitivos. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 17.01.2020. Inicialmente, louvo a iniciativa de seleção do presente feito como representativo da controvérsia pelo Tribunal de origem, uma vez que a matéria em discussão reveste-se de grande relevância e demanda apreciação definitiva pelos Tribunais Superiores. O presente caso, todavia, não é adequado à submissão ao rito de processo representativo da controvérsia. Na origem, trata-se de Ação Declaratória proposta pela parte recorrente, alegando que tem direito a crédito de ICMS referente a produtos intermediários empregados no processo produtivo. A Corte de origem (fls. 804-824, e-STJ) tratou da questão do conceito de produto intermediário, para fins de creditamento do ICMS, à luz de fundamentos estritamente constitucionais, notadamente, o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal): [...] A Constituição Federal estabelece que "compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre [...] operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (art. 155, inc. II), assegurando que o referido tributo, denominado ICMS-Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, será não -cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal"(art. 155, § 2º, inc. I). O aludido dispositivo trata do princípio da não-cumulatividade, instituído com o objetivo de impedir que o imposto onere o mesmo bem sucessivamente, conforme o objeto tributado avança dentro de uma cadeia de produção plurifásica, ou seja, onde cada uma das operações comerciais gera nova cobrança do tributo. Em seguida, traça um histórico da legislação do ICMS até a edição da Lei Complementar 87/1998, para concluir: [...] no Supremo Tribunal Federal, que se mantém inflexível na conclusão de que, mesmo na vigência da LC nº 87/96 e em observãncia ao princípio constitucional da não-cumulatividade (art. 155, § 2º, inc. I, da CF), o creditamento do ICMS depende da comprovação do consumo imediato e integral dos materiais intermediários no processo produtivo, além de sua integração física no produto final: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS AQUISIÇÃO DE PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. REGIME DE CRÉDITO FÍSICO. NÃO INTEGRANTES DO PRODUTO FINAL. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. 1. Não há incidência no caso em tela dos enunciados das Súmulas 279, 282, 356, 283, 284 e 287 do Supremo Tribunal Federal. 2. A aquisição de produtos intermediários, sujeitos ao regime de crédito físico, aplicados no processo produtivo que não integram fisicamente o produto final não gera direito ao crédito de ICMS. 3. O princípio constitucional da não cumulatividade é uma garantia do emprego de técnica escriturai que evite a sobreposição de incidências, sendo que as minúcias desse sistema e o contencioso que daí se origina repousam na esfera da legalidade. [...] (STF, RE XXXXX AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 06/02/2018, p. 26/02/2018) E da fundamentação do aludido aresto, colhe-se que: T..] após a Lei Complementar nº 87/96, nasceu o benefício fiscal referente ao direito ao crédito em operações de ativo fixo e bens de consumo, sendo certo que esse benefício tributário foi assegurado não diretamente pelo texto da Constituição, mas por legislação infraconstitucional. Assim, cumpre ressaltar que os produtos intermediários foram mantidos sob o regime de crédito físico, haja vista que tais mercadorias só dão oportunidade ao lançamento escritura! se incorporados ao produto final [...] (STJ, Min. Ricardo Lewandowski)" (grifei). Roborando esse entendimento: TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO E DE MATERIAIS DE USO E CONSUMO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÕES DE PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. CONSUMIDOR FINAL. DIREITO AO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A decisão agravada está de acordo com entendimento adotado por ambas as Turmas desta Corte, que consolidaram a jurisprudência no sentido de que não ofende o princípio da não cumulatividade a inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo. Precedentes. II - A aquisição de produtos intermediários aplicados no processo produtivo que não integram fisicamente o produto final não gera direito ao crédito de ICMS, uma vez que a adquirente, nesse caso, mostra-se como consumidora final. Precedentes. III - Agravo regimental improvido. (STF, RE nº 503.877 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 01/06/2010, p. 06/08/2010). [...] Dessa forma, na interpretação do STF, o direito ao creditamento do ICMS incidente sobre a aquisição dos insumos secundários, depende da comprovação de que tais materiais integram fisicamente o produto final, já que, do contrário, o estabelecimento adquirente caracterizar-se-ia como consumidor final. [...] Assim, embora as inúmeras controvérsias que circundam o tema, no âmbito do Supremo Tribunal Federal há uma compreensão consolidada, em interpretação à LC n. 87/96 sob as lentes do princípio da não-cumulatividade (art. 155, § 2º, inc. I, da CF), de que sobre os produtos intermediários ainda se aplica a teoria do crédito físico, sendo imprescindível - para o reconhecimento do direito ao creditamento do ICMS incidente sobre sua aquisição -, a prova de que tais materiais são consumidos de forma imediata e integral, além de que se integrem fisicamente à mercadoria, resultado do processo produtivo. Nota-se, portanto, que o Recurso Especial versa sobre questão constitucional, sendo hipótese de aplicação do art. 1.032, caput, do CPC/2015: Art. 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional. Em relação à possibilidade de afetação do feito como representativo da controvérsia, dispõe o art. 1.036, § 2º, do CPC/2015: "§ 6º Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida". In casu, como demonstrado acima, os fundamentos do acórdão recorrido são estritamente constitucionais. Em consequência, deve ser rejeitada a indicação do presente Recurso Especial como representativo da controvérsia, nos termos do art. 256-E, I, do RI/STJ. Recorde-se, ainda, o que prevê o art. 256-F do RI/STJ: Art. 256-F. Caso o relator inadmita o recurso especial como representativo da controvérsia devido à ausência dos pressupostos recursais genéricos ou específicos ou ao não cumprimento dos requisitos previstos neste Regimento, indicará recursos especiais existentes em seu acervo em substituição ao recurso inadmitido ou determinará a comunicação ao presidente ou vice-presidente do Tribunal de origem para que remeta ao STJ, em substituição, dois ou mais recursos especiais aptos que tratem da mesma questão de direito. § 1º Será inadmitido na origem recurso especial que apresente o mesmo óbice de admissibilidade reconhecido pelo Presidente do STJ ou pelo relator no julgamento de recurso representativo de idêntica questão de direito. § 2º Os recursos especiais aptos encaminhados pelo Tribunal de origem em substituição, nos termos do caput deste artigo, seguirão, no STJ, o mesmo procedimento do recurso representativo da controvérsia. [...] Nesse contexto, considerando a relevância do tema cuja afetação é proposta, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deverá ser comunicado para que remeta dois ou mais Recursos Especiais aptos a serem conhecidos e que tratem da mesma questão de direito: "se o creditamento de ICMS incidente sobre a aquisição de produtos intermediários empregados no processo produtivo, na vigência da Lei Complementar nº 87/96, depende ou não da comprovação de seu consumo imediato e integral, além da integração física ao produto final". Diante do exposto, não admito os recursos como representativos da controvérsia. Intimem-se as partes recorrente para que, no prazo de 15 (quinze) dias, demonstrem a existência de repercussão geral e se manifestem sobre a questão constitucional, nos termos do art. 1.032, caput, do CPC/2015. Comunique-se a Comissão Gestora de Precedentes da presente decisão. Comunique-se o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, nos termos do art. 256-F, § 1º, do RI/STJ para que remeta dois ou mais Recursos Especiais aptos a serem conhecidos e que tratem da mesma questão de direito. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 10 de fevereiro de 2020. MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator