TJMT • PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI ANTITÓXICOS • Tráfico de Drogas e Condutas Afins (3608) • XXXXX-21.2021.8.11.0013 • Órgão julgador 3ª VARA DE PONTES E LACERDA do Tribunal de Justiça do Mato Grosso - Inteiro Teor

10/08/2022

Número: XXXXX-21.2021.8.11.0013

Classe: PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI ANTITÓXICOS

Órgão julgador: 3a VARA DE PONTES E LACERDA

Última distribuição : 20/09/2021

Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AUTOR (A))

ALDRINEY DOS SANTOS MARQUES (REU) ANIDELCI SOARES MARQUES (ADVOGADO (A)) FRANCISCO MORONA MARTINS (REU) MARICLEI EDUARDO CINTRA (ADVOGADO (A)) FABIO SPIELMANN (REU) ANIDELCI SOARES MARQUES (ADVOGADO (A)) WANDERSON SILVA MENDES (REU) ALINOR SENA RODRIGUES (ADVOGADO (A)) EVANDRO PONHE CORREA DA COSTA (TESTEMUNHA) SALIN ALE DE CAMPOS UNTAR (TESTEMUNHA)

THIAGO DE CAMPOS ARRUDA (TESTEMUNHA)

SOCIEDADE (VÍTIMA)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

70139 15/11/2021 13:24 DEFESA PRELIMINAR FÁBIO.docx Petição inicial em pdf

704

AO DOUTO JUÍZO DA 3º VARA DA COMARCA DE PONTES E LACERDA/MT

PJE XXXXX-21.2021.8.11.0013

FÁBIO SPIELMAN , neste ato intermediado por suas advogadas, todos já qualificados nos autos, com instrumento de mandato já incluso nos autos, veem com o devido respeito e acatamento perante Vossa Excelência, para, na forma do art. 55 da Lei nº 11.343/2006, tempestivamente oferecer:

DEFESA PRELIMINAR

quanto à Denúncia ostentada em desfavor do acusado, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado:

1 - SÍNTESE DOS FATOS

O ora Acusado foi preso em 19 de Agosto de 2021, sob a legação policial de "flagrante", sob a alegação de ter infringido o disposto no art. 33 da Lei 11.343/06.

O acusado ainda está mantido preso desde a sua prisão;

O Ministério Público procedeu a denúncia, acusando o Denunciado, como se a sua visão dos fatos fosse a única verdade dos fatos:

Extrai-se do inquérito policial que, no dia 19 de agosto de 2021, por volta das 00h40min, em Pontes e Lacerda/MT, Francisco Morona Martins, Aldriney dos Santos Marques, Fábio Spielman e Wanderson Silva Mendes, com consciência e vontade, transportavam e traziam consigo, para fins de traficância, um total de 15.655 Kg (quinze quilos e seiscentos e cinquenta e cinco gramas) de substância análoga à cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Termo de Exibição e Apreensão a fls. 141-142/IP e Laudo Pericial às fls. 81/IP).

Mas, por fim o MP convence-se de que possam os Denunciados terem associados ao tráfico, o que recai o tipo penal para uma penalidade mais branda;

PRELIMINARMENTE

Inépcia da Denúncia

A peça acusatória do MP traz graves acusações, omitindo fato típico que mais se coaduna com um FLAGRANTE MONTADO. E essa lacuna, per se , é capaz de colocar por terra toda pretensão defensiva e também a condenatória;

A Denúncia, assim como todo instrumento investigativo, ou seja, a formalidade como a materialidade são ineptos;

É inepta formalmente vez que imprecisos são os fatos, o ora Acusado confessou sob pressão policial;

Nunca foi preso, é réu primário, nunca sequer respondeu a uma inquisição policial, civil ou militar, quando lhe disseram os Policiais do Gefron sobre uma mercadoria que havia pego em Vila Bela da Santíssima Trindade ele os levou até o motorista do caminhão;

Até então não sabia o que havia dentro do veículo, vez que apenas pegou a encomenda com um dito "cliente" e levou até o caminhão, que se encontrava em outra cidade, Pontes e Lacerda;

Parece e é um flagrante montado, vez que o tal policial "Thiago" já estava a tempos investigando um dos acusados, o Sr. Wanderson, e quando se deparou com a entrega de um pacote, nada fez, deixou que o acusado Wanderson evadisse do local;

Não seria este o momento do flagrante?

Mas preferiu deixar o real responsável foragir e fazer vendetas, repassando informações inconclusivas a policiais de fronteiras, que mais tarde deteve apenas o ora Acusado e outro, que estava em sua companhia e que menos tem a ver com os fatos, vez que apenas deu uma carona ao ora defeso;

É também inepta materialmente, vez que com ele nada fora encontrado, e a verdade dos fatos é que, os Acusados Fábio Spielman e Francisco Morona trabalham na mesma empresa, sendo que aquele trabalha no setor administrativo e este como motorista;

Por vezes se faz necessário que o ora Denunciado vá até outros lugares para administrar a carga em caminhões, atender clientes, fazer a vez da empresa;

E foi o que aconteceu neste caso, em que o motorista iria fazer entregas até o ponto mais distante de Pontes e Lacerda e o setor administrativo recebeu um chamado para fazer uma carga em Vila Bela da Santíssima Trindade, o que obrigou o ora Denunciado a ir até o local, no que aproveitou a carona de um amigo que estava indo por motivos pessoais até a quela cidade;

Portanto, Douto Juízo, até o momento em que os policiais abriram a caixa, o Denunciado não tinha conhecimento de seu conteúdo;

Os policiais não lhe deram a oportunidade de conhecer os fatos, que foram delatados peplo policial "Thiago";

Neste sentido requer-se a desconfiguração da Denúncia apresenta pelo Ilustre representante do Ministério público.

Lei de Drogas

O crime em espécie é assim descrito pela norma:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

A denúncia, nesse aspecto, passa longe de dissecar o núcleo da norma, com a descrição fática do comportamento do Acusado, que a leva a sua participação nesse episódio delituoso;

Ao contrário disso, são colocações, imprecisas, dispersas, galgadas, unicamente, em deduções;

Ao estabelecer o vínculo associativo, o que se deduz, tão-só, é que, por ser trabalhador na mesma empresa que outro Denunciado, se conhecem;

Com outro Denunciado (Aldriney) tem laços de amizade e que apenas estava aceitando uma carona, já que o mesmo tinha compromissos a cumprir naquele destino;

Quanto ao quarto Denunciado (Wanderson), não o conhece, o viu apenas aquele dia e momento, nunca fez nenhum contado, verbal, telefônico, pessoal com o mesmo;

Nesse ponto, entende-se que, para que se examine a aptidão de uma peça acusatória, há de interpretar-se o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal , verbis:

"Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas."

Essa fórmula pode ser encontrada em texto clássico de Eugênio Pacelli :

As exigências relativas à ‘exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias’ atendem à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo com precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais amplamente possível, desde, então, a delimitação temática da peça acusatória, em que se irá fixar o conteúdo da questão penal. [ ... ]

A corroborar esse texto doutrinários, insta transcrever, ainda, o pensamento Norberto Avena :

A denúncia e a questão será ineptas quando não contiverem os seus requisitos essenciais, dentre os quais se incluem a descrição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias e a individualização do acusado ou referências pelos quais se possa identificá-lo (art. 41 do CPP). [ ... ]

Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 395, III E 397, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, (SEJA POR INÉPCIA OU FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL). Recurso ministerial. Pretensão de cassação da decisão e prosseguimento do feito. Denúncia tão somente em face do acusado, sob o argumento de que estaria associado para prática do tráfico de entorpecentes com outros indivíduos não identificados da facção criminosa comando vermelho. Tipo legal exige reunião de duas ou mais pessoas com vínculo associativo e a finalidade de praticar o crime de tráfico de drogas. Tipicidade penal não constatada. Esta relatoria entende não ser possível a condenação pelo crime de associação sem a identificação dos demais supostos indivíduos não identificados que integrariam a facção criminosa local. Absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP. Desprovimento do recurso ministerial. [ ... ]

Nessas pegadas, a denúncia é lastreada em indícios e suposições, extraídas dos autos do inquérito. É dizer, não observou os requisitos mínimos que poderiam oferecer substrato a uma persecução criminal;

O produto criminoso foi sim encontrado dentro do baú do caminhão, mas também ali continham outros produtos, e quem pode então provar que o Denunciado tem responsabilidade sobre esta caixa em específico ?

Mais uma vez destaca-se: porque o tal policial "Thiago" não deu voz de flagrância no momento em que viu os indivíduos juntos, e o Wanderson repassando a Fábio uma caixa?"

Deixou passa o momento do flagrante com provas;

Será que o policial" Thiago "não tinha outras intensões com os fatos visualizados?

Como já colocado acima, o produto crime foi encontrado, mas isto não prova que aquela caixa seja a mesma caixa, e tampouco que o Denunciado tenha comprometimento com os fatos;

O Denunciado confessou perante agente policial militar sobre pressão, e da mesma forma o fez perante o Delegado de Polícia Civil, e continua fazendo por medo de morrer, já que os reais proprietários do produto são pessoa de grandes posses e poder;

Enfim, há uma infinidade de" porém ", que, sem dúvida, torna a defesa extremamente dificultosa, senão inviável;

A defesa técnica avalia o teor da imputação à luz da definição jurídica do fato. Por isso, torna-se um propósito impossível, senão comprometedor a garantia do contraditório;

Por isso, os argumentos, ofertados com a denúncia, obstaram o assegurado contraditório e a ampla defesa ( CF, art. 5º, inc. LV ). De outro modo, insta evidenciar que tal direito é sustentado pelo Pacto de São José de Costa Rica;

Esse, por seu art. 8º, 2, b, delimita que é legítimo a garantia de prévia e pormenorizada acusação. Não se conhece com riqueza a peça acusatória; falta-lhe, pois, elementos que possa o Acusado ter franca ciência do quanto lhe pesa em juízo;

Desse modo, a hipótese traduz uma ilegalidade (nulidade absoluta), sobretudo quando há ofensa ao amplo direito de defesa e do contraditório;

Com efeito, a denúncia deve ser rejeitada. ( CPP, art. 395, inc. I).

DO MÉRITO

Prova obtida por meio ilícito

Como se depreende dos autos, toda a marcha processual fora desencadeada a partir da apreensão e abertura de encomenda;

Todavia, esse ato não tivera prévia autorização judicial, tornando-a, assim, prova ilícita;

O momento do flagrante já havia passado, foi o exato momento em que o policial Thiago avistou os Denunciados juntos e a entrega de" tal "objeto;

Nem margem de dúvida, é consistente a nulidade processual, máxime por violação de sigilo de correspondência, vez que o transporte de encomenda se assemelha à correspondência;

Necessário pontuar o magistério de Renato Brasileiro de Lima, quando, tecendo comentários acerca da ilicitude de provas, discorre:

Apesar de, em tese, ser admitida a juntada aos autos de todo e qualquer documento, não se pode perder de vista que a Constituição Federal veda a admissão, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). Nesse sentido, aliás, dispõe o art. 233, caput, do CPP que as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo. Devem, pois, ser desentranhadas dos autos se a estes tiverem sido juntadas para restituição a seus donos ( CPPM, art. 375, 2a parte). Ressalve-se, no entanto, que o destinatário da carta poderá exibi-la em juízo para defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário ( CPP, art. 233, parágrafo único). De acordo com a doutrina, esse dispositivo"não colide com o texto constitucional que garante a inviolabilidade do sigilo de correspondência (art. 5º, XII), eis que, na hipótese, ao remeter a correspondência ao destinatário, o subscritor entregou-lhe o documento e, mesmo que seu conteúdo seja sigiloso, há justa causa para a divulgação do segredo". [ ... ]

Não por menos o Supremo Tribunal Federal fixo tese no sentido de:

CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. PROVA OBTIDA POR MEIO DE ABERTURA DE ENCOMENDA POSTADA NOS CORREIOS. DIREITO AO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. RESERVA DE LEI E DE JURISDIÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE SE JULGA PROCEDENTE. 1. Além da reserva de jurisdição, é possível ao legislador definir as hipóteses fáticas em que a atuação das autoridades públicas não seriam equiparáveis à violação do sigilo a fim de assegurar o funcionamento regular dos correios. 2. Tese fixada:"sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo."3. Recurso extraordinário julgado procedente. [ ... ]

Desse modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que esse meio probatório por inteiro ilícito, e todas as provas delas resultantes, devendo ser extraídas dos autos do processo, por ofensa, sobremodo, ao disposto na Legislação Adjetiva Pena l;

Em seguida, instar-se o Ministério Público a ofertar nova denúncia, se elementos probatórios ainda existirem para essa finalidade;

O Denunciado foi coagido, sob pressão e outros meios de força policial a acompanha-los da Comarca de Cáceres até Pontes e Lacerda, foi ameaçado e agredido, seu celular foi desbloqueado sob pressão psicológica, visando a comprovação da prova montada.

Ausência de materialidade

Cediço que, para o início da ação penal, essencial a existência de prova da materialidade delitiva;

Por isso, a comprovação da materialidade da infração penal, máxime propositada à caracterização da justa causa para a ação criminal, mostra-se inarredável;

Não fossem suficientes os argumentos antes explanados, não se perca de vista que, tratando-se de ação penal de rito especial, haja vista o princípio da especialidade, incide -se a respectiva norma legal;

Quanto aos delitos envolvendo entorpecentes, há a Lei nº 11.343/2006 , que, de similar maneira, adota esse mesmo proceder, ad litteram:

Art. 50 - Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

O fundamento, usado para referendar a denúncia, foi, tão-só, a prova testemunhal, e por sorte, as testemunhas são os primeiros acusadores, os policiais militares, que procederam as primeiras arbitrariedades da prisão;

Pela inevitável comprovação da materialidade, nos delitos de tóxicos, cabe revelar a cátedra de Cléber Masson:

Por meio desse exame, é possível verificar a existência do princípio ativo da droga, o que indica a materialidade provisória do delito. Daí por que, para a jurisprudência do STJ, o laudo preliminar de constatação configura verdadeira condição de procedibilidade para a apuração do ilícito, sendo necessário não apenas para a lavratura do auto de prisão em flagrante, mas, também, para o oferecimento/recebimento da denúncia. Sem embargo de sua reconhecida importância, o exame provisório possui caráter meramente informativo, de modo que,"com a posterior juntada aos autos do laudo definitivo, fica superada qualquer alegação de nulidade em relação ao laudo anterior. [ ... ]

A corroborar o exposto acima, insta transcrever o entendimento de Marcelo Batlouni , que preleciona:

Drogas. A análise de entorpecentes assume, na atualidade, um importante fator probatório, já́ que as drogas, para que assim sejam consideradas, devem conter o chamado princípio ativo, responsável pela consequência de indução à dependência química da vítima que o consome.

Não é o caso de analisarmos a fundo as questões relativas à legislação anti drogas, mas parece-nos importante referir que a mais recente legislação sobre o tema de entorpecentes, Lei no 11.343/2006, que

"estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes", fixou, no parágrafo único do art. 1o, que: "Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

É fato que, para que alguém possa ser processado e punido pela prática de tráfico de entorpecentes, torna- se imprescindível a análise do material entorpecente apreendido, o qual se lhe imputa conduta criminosa, para que esteja comprovada a "materialidade do fato delituoso", que, por sua vez, somente existirá se nele constatada a existência do referido "princípio ativo".

É digno de aplausos o entendimento que emanando de nossa jurisprudência:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA NATUREZA. MATERIALIDADE. NÃO DEMONSTRADA. ART. 50, § 1a, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 312 DO CPP). 1. A prisão preventiva somente deve ser decretada quando presentes os requisitos relativos ao fumus comissi delicti (materialidade e indícios de autoria) e ao periculum libertatis (necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal) e o caso se enquadrar em uma das hipóteses do art. 313 do CPP sem possibilidade de substituição por medidas cautelares diversas. 2. Em análise à legislação especial regente da matéria em questão, depreende- se que a prova da existência do delito de tráfico de drogas é aferida mediante apresentação do laudo de constatação, nos termos do art. 50, § 1º, da Lei nº 11.343/06. 3. Na espécie, observa-se que o paciente foi preso em flagrante e encontra-se custodiado preventivamente sem que tenha sido elaborado laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, tendo a própria autoridade policial afirmado que não foi possível constatar provisoriamente que as substâncias apreendidas são drogas ilícitas e a Perícia Forense (PEFOCE) informado que não encontrou amostras destinadas a exame toxicológico vinculado nominalmente ao paciente (pág. 33 e 163 da ação penal nº XXXXX-64.2020.8.06.0169 ), o que, por expressa disposição legal, impõe a revogação da segregação cautelar ante a ausência de demonstração da materialidade delitiva (art. Art. 50, § 1º, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 312 do CPP). Precedente. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. [...]

Em suma, não há dúvida da viabilidade da absolvição sumária, nas pegadas do que dispõe o Código de Processo Penal;

Da Associação para o Tráfico

Narra a denúncia, mais, que os Acusados se associaram para o tráfico de drogas. Teriam "todos" praticado o delito na forma do que reza o art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006 ;

Não assiste razão ao Ministério Público, maiormente quando de toda imprecisa e absurda a narrativa fática, contida na peça exordial;

Ora, para que se cogite a conduta delitiva prevista no art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006 , faz-se mister que o quadro fático encontrado seja de sorte a demonstrar o ânimo associativo dos integrantes do delito em espécie;

Dessa feita, cabia ao Ministério Público evidenciar, com clareza e precisão, a eventual convergência de interesses d os Acusados em se unirem para o tráfico. Isso, claro, de modo estável e permanente;

Ao invés disso, todos os depoimentos, colhidos na fase inquisitória, revelam que os Acusados tão-somente estavam a serviço, sem saber a verdadeira encomenda que seria encaminhada;

Abordando o tema, professa Luiz Flávio Gomes que:

O art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei. [...] Tipo Subjetivo - É o dolo (animus associativo), aliado ao fim específico de traficar drogas ou maquinário. [...] ‘Para o reconhecimento do crime previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 [atual 35], não basta a convergência de vontades para a prática das infrações constantes dos arts. 12 e 13 [atuais arts. 33 e 34]. É necessário, também, a intenção associativa com a finalidade de cometê-las, o dolo específico’ [...]

Com a mesma sorte de entendimento, leciona Guilherme de Souza Nucci que:

Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76)é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum."[....]

Assim, para que se legitime a imposição da sanção, correspondente ao cometimento do delito em questão (art. 35), a lei exige mais do que o exercício do tráfico, em integração pelos criminosos. Em verdade, em tal situação, a conduta de cada qual, sem um animus específico e duradouro de violar os arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos, não evidencia esse propósito;

Lapidar nesse sentido as seguintes notas de jurisprudência, verbis:

APELAÇÃO DEFENSIVA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE, E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. JUÍZO DE CENSURA PELOS ARTIGOS 33 E 35 AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. Pleito defensivo mais abrangente, que está voltado à absolvição, por insuficiência probatória, que merece prosperar. Materialidade atestada pelos laudos técnicos, contudo, prova oral, que não satisfaz em termos dos fatos penais, e autoria quanto ao delito de tráfico de drogas, finalidade mercantil, que não restou comprovada. Policiais militares, que estavam em patrulhamento de rotina, quando tiveram a atenção voltada para o apelante, que estava em atitude suspeita, próximo a um campo de futebol; e, em revista pessoal, com o apelante, foi arrecadada pequena quantidade de entorpecente, representada, por 03 (três) cápsulas de cocaína; o que, somado à ausência de diversidade, se mostra compatível com a figura do usuário, condição que foi sustentada pela defesa do apelante -inexistência de prova de efetiva mercancia ilícita, sem notícia quanto à presença de outras pessoas próximas, ou em movimento de compra e venda, indicando a incerteza, quanto ao destino mercantil, da droga -depoimento dos policiais militares, relatando que, ao ser indagado, o apelante confirmou que guardava o restante do entorpecente, em sua residência, para onde a guarnição se dirigiu, vindo a arrecadar, 21 (vinte e um) frascos plásticos, de cocaína, no quintal deste imóvel. Prova que se mostra frágil, à manutenção do juízo de censura, eis que, é insuficiente, em apontar a autoria, inexistindo qualquer evidência, a demonstrar que o apelante fosse o proprietário das drogas, que foram apreendidas no quintal da residência, não restando bem definido, sequer, se outras pessoas, teriam acesso a este local. Ausência de comprovação inequívoca, quanto à circulação da droga, que foi arrecadada com o apelante, conduzindo à figura do usuário, que não está descrito na inicial acusatória. Quantidade do entorpecente, que, por si só, não aponta a destinação a terceiros. Dúvida insanável, no tocante à efetiva traficância e quanto à autoria, vez que, a prova oral não esclarece a conduta que foi atribuída ao apelante, conduzindo à fragilidade probatória. Ausência de prova robusta, para formar o juízo de censura, o que leva à absolvição, pelo art. 33 da Lei de drogas, na forma do artigo 386, VII do conquanto ao crime de associação para o tráfico, verifica-se a inexistência de mostra, quanto ao vínculo associativo, sequer o fator temporal, representado pela habitualidade ou a permanência do apelante, em uma organização criminosa, que são elementos imprescindíveis, à configuração do delito. Animus associativo que não restou demonstrado, levando à absolvição, pelo delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06, com fundamento no art. 386, VII do CPP à unanimidade, foi provido com a absolvição de ambas as imputações e a expedição de alvará para sua soltura se por al não estiver preso. [...]

Assim poder considere que diante de provas montadas, confissão sob pressão, e manutenção exaustiva de cárcere são, não proceder com justiça, mas com pena antecipada e injusta;

Cabe a este MM juízo reconhecer o injusto prejuízo penal e moral causado até aqui ao Denunciado, cabendo a sua restituição à Liberdade e a desconsideração da Denuncia.

Da autoria sob Pressão e Medo

A prevalecer a situação probatória, que deu ensejo à denúncia, até aqui apresentada, inexiste qualquer suporte fático, íntegro, capaz de revelar a condenação do Denunciado;

Como afirmado em linhas anteriores, a única circunstância, dúbia, na qual o Ministério Público se apoiou, foi a prova testemunhal dos policiais, aliada à ilicitude da abertura de caixa, que já não se achava mais em situação de flagrância;

Em verdade, esse sequer reconhece o destinatário da encomenda. Naquele momento, foi buscá-la porquanto foi contratado tão-só para pegar a encomenda;

De resto, outro caminho não há senão a absolvição sumária do Acusado (CPP, art. 386, inc. IV) .

Erro de proibição

O Acusado não tinha a menor ideia de que o conteúdo, acondicionado em um pacote lacrado seria de origem ilícita;

Segundo consta dos autos do inquérito, o Réu estava no seu mister de mototaxista, inclusive com a bata característica e obrigatória dessa profissão. Esse fato, importantíssimo, fora omitido na Denúncia;

Na realidade, o Ministério Público almeja a condenação do Acusado, tão somente assentado em suposições. Para o Parquet, o fato desse ter ido buscar a encomenda, presumidamente estaria em conluio no propósito da traficância. Nega -se, veementemente, essas conjeturas;

De mais a mais, é preciso sublinhar que o material apreendido se encontrava acondicionado em um pacote supostamente recebido por Transportadora. Havia inclusive a logomarca dessa empresa na faixada do veículo no qual acondicionava a mercadoria. E esse fato consta da denúncia;

Então, indaga-se: Diante disso, qual seria a postura certa do Acusado? Determinar a abertura desse pacote antes de fazer a corrida?

Não há, minimante, qualquer suporte fático a se endereçarem aos argumentos da acusação;

Desse modo, indiscutivelmente a conduta é atípica, pois inexiste a figura do dolo;

O tipo penal, descrito na peça proemial, reclama comportamento volitivo doloso. Não é o caso, insistimos. É impositiva a absolvição do Réu, maiormente quando o conjunto probatório, revelado pela acusação, autoriza o reconhecimento do erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal ;

Com esse enfoque, de toda conveniência salientar o magistério de Cezar Roberto Bitencourt , in verbis:

Erro de tipo é o qual recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. É a falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime. É a ignorância ou a falsa representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal. [...]

Com igual sentir, estas são as lições de Paulo César Busato , ad litteram acerca do art. 157 e demais do CPP:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396- A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime;

Neste sentido há que se reconhecer que a ação dos policiais foram completamente fora do permitido em lei. Esse não é o papel da policial militar, fazer prova contra o fato.

Da Desclassificação

Em que pese haver o ora Acusado ter confessado em seus interrogatórios, na fase inquisitória, que a droga lhe pertencia, não há qualquer elemento que evidencie a prática do crime por parte do Acusado. Em verdade, é o que se destaca da própria peça acusatória;

O Denunciado é réu primário, nunca se envolver em qualquer outro tipo penal, tem família, é casado, tem filho infante, que depende do pai para sua sobrevida, tem emprego fixo, residência certa, nunca se eximirá de se apresentar a Juízo para qualquer esclarecimento, ou pagar pela culpa que lhe for imposta;

Mas cabe a defesa de que os fatos até aqui devem ser desclassificados e desconsiderados por este MM juízo.

Da Associação para o Tráfico

Inocorrência - ausência de animus associativo - Art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006

Narra a peça inquisitória, que os Acusados se associaram para o tráfico de drogas, a Denúncia, porém admite a associação. MAS, quando"ambos"(os Acusados) teriam praticado o delito de vender drogas a terceiros, na forma do que reza o art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006?

Não assiste razão ao Ministério Público, maiormente quando de toda imprecisa e absurda a narrativa fática contida na peça exordial;

Ora, para que se cogite a conduta delitiva prevista no art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006, faz-se mister que o quadro fático encontrado seja de sorte a demonstrar o ânimo associativo dos integrantes do delito em espécie;

Volta a frisar, nada foi encontrado com o Acusado, nem no veículo que ele estava, o que foi encontrado foi em outro local, em circunstancia de que o Denunciado sequer sabia existir;

Abordando o tema aqui trazido à baila, professa Luiz Flávio Gomes que:

O art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei. [...] Tipo Subjetivo - É o dolo (animus associativo), aliado ao fim específico de traficar drogas ou maquinário. [...] ‘Para o reconhecimento do crime previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 [atual 35], não basta a convergência de vontades para a prática das infrações constantes dos arts. 12 e 13 [atuais arts. 33 e 34]. É necessário, também, a intenção associativa com a finalidade de cometê-las, o dolo específico’ [...]

Com a mesma sorte de entendimento leciona Guilherme de Souza Nucci que:

Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76)é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum...

Para que se legitime a imposição da sanção correspondente pelo cometimento do delito em questão (art. 35 ou 33), a lei exige mais do que o exercício do tráfico em integração pelos criminosos. Em tal situação a conduta de cada qual sem um animus específico e duradouro de violar os arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos, evidencia, em tese, unicamente a coautoria;

Com o acusado, em sua posse, porte, ou no veículo em que se encontrava, não fora encontrado nenhum vestígio de ambiente de traficância, ou de comercialização, nem mesmo como relata as declarações dos Policiais Militares dão conta ou conseguiram averiguar tais ações, desta forma a manutenção da acusação sobre a pessoa do ora Acusado se mostra INCONSTITUCIONAL e ARBITRÁRIA, assim como a sua prisão ;

Acrescenta o mestre que" nada vale "o"convencimento pessoal extra-autos. De nada vale a mera suposição, a simples suspeita";

Fica claro, portanto, em face do sólido respaldo jurisprudencial à tese ora sustentada, que a Denúncia, imputado culpa a quem não deve, é totalmente destituída de qualquer fundamentação válida ;

Razão pela qual ainda persiste a pergunta"Porque da manutenção da acusação, bem como de sua prisão, se caso condenado venha a ser poderá pegar uma pena branda ao ponto de ser aplicadas medidas cautelares diversas da prisão?

Indícios Mínimos de Prova e Substituição da pena

No compilado da Lei de Drogas preparado pela Secretaria de Jurisprudência do STJ, uma das teses destacadas (são 59 no total) estabelece que, "reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, inexiste óbice à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal";

Pois bem, observemos o art. 44 do Código Penal:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1 o (VETADO)

§ 2 o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3 o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4 o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5 o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá- la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Observa-se que, por mais gravoso que seja a sentença, as atenuantes darão ao Denunciado o direito de responder em liberdade, cabendo desde já que este MM juízo reconsidere suas decisões anteriores e coloque o Denunciado em liberdade;

Ademais, partir do julgamento do HC 97.256 pelo STF, quando foi declarada incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do parágrafo 4º do artigo 33 e do artigo 44 da Lei de Drogas, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico, se preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal;

Seguindo esse posicionamento, o STJ tem aplicado a individualização da pena, trazendo uma personalização da resposta punitiva do Estado, ao reconhecer casos em que o paciente pode se beneficiar do regime aberto se for réu primário, condenado a pena que não exceda quatro anos de reclusão e não apresente circunstâncias desabonadoras;

Tomando por base esse novo entendimento, ao analisar o HC 482.234 , a 5a Turma decidiu pela concessão do benefício da substituição da pena para um condenado ao regime fechado pelo crime de tráfico;

Segundo o relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, todos os requisitos do artigo 44 do Código Penal foram preenchidos no caso - tanto em relação à fixação da pena-base quanto em relação à redução do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas;

O ministro destacou ainda que a quantidade das drogas apreendidas com o condenado não foi expressiva (9,1g de cocaína e 33,3g de maconha) e, portanto, tal fundamento não seria suficiente para justificar o estabelecimento do regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena;

"O quantum da condenação (um ano e oito meses de reclusão), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto e ter sua pena substituída por medidas restritivas de direitos, a teor do disposto nos artigos 33, pa rágrafos 2º e 3º, e 44, ambos do Código Penal", explicou o relator.

DOS PEDIDOS

Seja reconhecida a inocência do Acusado, vez que se declara inocente e a culpa assumida por outro investigado;

Caso este MM juízo entenda ainda pela culpabilidade do Acusado, seja o crime desclassificado para o mais brando, tipificado no art. 35 da Lei 11.343/2006;

Aproveitando a oportunidade requer-se a liberação dos bens apreendidos e de propriedade de FÁBIO SPIELMAN, bem como o celular em nome da esposa do mesmo, qual comprovante de propriedade já se encontra anexo nos autos, visto que os mesmos são de extrema importância a sua família;

Caso entenda Vossa Excelência pertinente sejam estes bens entregues ao Requerente, quando de sua soltura, e, caso não seja lhe concedida a liberdade, sejam estes liberados e entregues a sua esposa Sra. JUSSIMARA DA SILVA MORAIS.

Termos em que,

Pede e Confia Deferimento

Pontes e Lacerda/MT, 15 de novembro de 2021

ANIDELCI SOARES MARQUES

OAB/MT - 28.756