Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL: AC XXXXX-64.2018.4.04.7100 - Inteiro Teor

Documento:40003025350

Apelação Cível Nº XXXXX-64.2018.4.04.7100/RS

RELATÓRIO

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: 1. Trata-se de ação mandamental que objetiva provimento jurisdicional para que seja declarado o direito de conferir o tratamento tributário referente à venda de Ativo Circulante à alienação do "Conjunto Imobiliário" relativo aos imóveis de matrículas nº 073.889, 104.047, 104.048, 104.049, 104.050, 104.051, 104.052, 104.053, 104.054 do 3º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Belo Horizonte. Pretende, assim, sejam integradas às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, na sistemática do Lucro Presumido, as verbas recebidas em razão da referida alienação mediante os percentuais de 12% e 8%, respectivamente.

Sustenta a impetrante ser empresa que possui como objeto social a compra e venda, a permuta e a locação de bens imóveis e que optou, no ano-calendário de 2017, pelo recolhimento do IRPJ e da CSLL na modalidade de Lucro Presumido. Informa que os imóveis de matrículas nº 073.889, 104.047, 104.048, 104.049, 104.050, 104.051, 104.052, 104.053, 104.054 do 3º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Belo Horizonte, denominados de "Conjunto Imobiliário", compunham o capital social da empresa desde 1º de julho de 2008, quando da confecção do seu ato constitutivo. Informa que o "Conjunto Imobiliário" teve a classificação contábil alterada em 2016, de "Ativo não Circulante" para "Ativo Circulante" e que a alienação ocorreu em 11/12/2017.

Relata que segundo a IN RFB nº 1.700/2017 a alienação de bem reclassificado de "Ativo não Circulante" para "Ativo Circulante" é submetido à tributação como ganho de capital, mesmo na sistemática do Lucro Presumido. Argumenta que as disposições da referida Instrução Normativa carecem de fundamento legal. Discorreu sobre os conceitos contábeis relacionados ao feito, defendendo a inconstitucionalidade dos art. 39, § 3º e 215, § 14, da IN 1.700/17 por violação aos princípios da irretroatividade, da segurança jurídica, da proteção à confiança, da anterioridade e da livre iniciativa.

Subsidiariamente, requereu fosse reconhecida a possibilidade de dedução do valor suportado a título de corretagem imobiliária, na sistemática do Lucro Presumido, bem como fosse reconhecida a não incidência de PIS e COFINS sobre a alienação do bem do "Ativo não Circulante".

Regularmente processado o feito, o juízo singular denegou a segurança em relação ao pedido principal e concedeu a segurança em relação ao pedido subsidiário, reconhecendo a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a incidência de PIS e COFINS sobre a receita decorrente da venda do imóvel próprio no caso, e declarando o direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos, conforme o art. 74 da Lei nº 9.430/96.

2. Recorre a União, sustentando que a contribuinte, optante pela tributação na modalidade do lucro presumido, alterou a classificação contábil de imóvel para excluí-los do ativo imobilizado e passá-los para o ativo circulante. A alteração na classificação contábil do imóvel vendido deve ser reflexo não apenas da mudança do objeto social da empresa, mas efetivamente das práticas desta. Logo, se a mudança do objeto social e da classificação contábil do imóvel não for acompanhada da realidade empresarial, também se torna lícito ao fisco – sem prejuízo da IN RFB 1700/2017 -- desconsiderar a pretendida eficácia da modificação no enquadramento contábil visando com isso obstar a tributação do ganho de capital. Postula o provimento do apelo para que se declare também a incidência do PIS e da COFINS na venda de imóvel integrante do ativo imobilizado (que tenha sido posteriormente reclassificado como sendo do ativo circulante).

Recorre também a impetrante. Sustenta: a) que a reclassificação do Conjunto Imobiliário do Ativo Não Circulante para o Ativo Circulante com a intenção de venda ocorreu de forma absolutamente cristalina, em observância às exigências das normas contábeis e com o respaldo do entendimento administrativo proferido até então pela Receita Federal do Brasil em diversas soluções de consulta; b) a impetrante sempre adotou a sistemática do Lucro Presumido, o que restou demonstrado por meio do Extrato de Arrecadações juntados aos autos; c) na medida em que a impetrante tem por objeto principal, nos termos do artigo 3º do seu estatuto social consolidado (Evento 01 – ESTATUTO3), “a compra e venda, a permuta e a locação de bens imóveis”, não há como deixar de reconhecer que o produto da alienação do Conjunto Imobiliário está abarcado pelo conceito de receita bruta referido na legislação; d) inexiste disposição de lei que determine qualquer espécie de ajuste no sentido de que a venda de bem do Ativo Circulante deva ser tratada como venda de bem do Ativo Não Circulante para fins de incidência dos tributos pertinentes, salvo no que diz respeito ao art. 43 da Lei 12.973/14; e) que, se Instrução Normativa 1.700/17 foi editada em função da Lei 12.973/14, para disciplinar em pormenores as alterações promovidas na legislação tributária pela referida lei, e se essa lei nada dispõe acerca do tratamento como ganho de capital do resultado apurado na venda de bem do Ativo Circulante que tenha sofrido reclassificação oriunda do Ativo Não Circulante com a intenção de venda, é certo que o critério constante dos arts. 39, § 3º, e 215, § 14 padece de vício de ilegalidade e inconstitucionalidade, por afronta ao Decreto-lei 1.598/77, à Lei 12.973/14 e princípio da legalidade tributária (art. 150, inciso I, CF/88 e art. 97, inciso I, II e IV, do CTN); f) a AC nº XXXXX-87.2014.4.04.7200 não pode servir de precedente para fundamentar o julgamento do presente caso, já que a situação fática presente naquele caso não se mostra igualmente presente neste; g) a sentença acabou por limitar a aplicação dos dispositivos da IN RFB 1.700/17 aos casos em que há uma conduta fraudulenta por parte do indivíduo, de modo que inaplicáveis ao caso concreto, em que não houve qualquer fraude; h) tendo a impetrante realizado a reclassificação dos imóveis do Ativo Não Circulante - Imobilizado para o Ativo Circulante ainda em 31/12/2016, não pode a Instrução Normativa 1.700/17, editada posteriormente, em 14/03/2017, alterar o tratamento já conferido aos bens, sob pena de violação à proibição de retroatividade prevista no art. 150, inciso III, a, da CF/88; i) tendo a alienação dos imóveis ocorrido em 11/12/2017, é certo que o resultado dela decorrente não pode ser atingido pelas disposições dos arts. 39, § 3º, e 215, § 14, da Instrução Normativa 1.700/17, uma vez que determinam inegável aumento de tributo perpetrado no mesmo exercício financeiro; j) à luz dos princípios da livre iniciativa e da liberdade de empresa, impõe-se à legislação tributária que respeite essa dinâmica, sob pena de interferir indevidamente na atividade desenvolvida pela sociedade; k) deve ser acolhido o pedido principal, que levará ao reconhecimento da inaplicabilidade do disposto nos arts. 39, § 3º, e 215, § 14, da Instrução Normativa 1.700/17 relativamente à tributação incidente sobre a venda do Conjunto Imobiliário, exsurgindo para a impetrante o direito de ver reconhecida a indevida exigência de IRPJ e CSLL sobre ganho de capital apurado na operação, devendo a União ser condenada à repetição de indébito; l) caso seja mantido o tratamento tributário da venda do Conjunto Imobiliário como Ativo Não Circulante, deve ser garantido o direito à dedução, do ganho de capital, do montante pago a título de corretagem do valor de alienação dos bens; m) o prequestionamento expresso dos dispositivos legais.

3. Com contrarrazões, subiram os autos, ainda, por força do reexame necessário. A União, em contrarrazões, sustentou que não há evidência de atividade imobiliária da empresa desde 2009, bem como perfeitamente válida aplicação dos dispositivos normativos da IN RFB 1.700/2017.

A impetrante, devidamente intimada, não apresentou contrarrazões.

Nesta Corte, o MPF deixa de opinar.

É o relatório.

VOTO

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: 1. Admissibilidade. A apelação da União é regular e tempestiva, dispensada do preparo. A apelação da impetrante é regular e tempestiva, sendo as custas recolhidas.

Tratando-se de sentença concessiva de mandado de segurança, é cabível a remessa necessária, frente ao disposto no § 1º do art. 14 da Lei 12.016/09.

2. Mérito. Entendo que a sentença bem solveu as principais questões jurídicas postas, verbis:

1. Histórico

A empresa impetrante foi fundada em 2008 e possuía como objeto social "a fabricação de produtos alimentares, sobretudo pães, bolos, bolachas e tortas, podendo empreender-se em todas as atividades relativas à indústria de alimentação, incluindo a prestação de serviços de consultoria, a cessão onerosa de marcas, patentes e desenhos industriais e a locação de imóveis" (ev. 1 - CONTRSOCIAL8, pg. 1).

O capital social da empresa foi integralizado, quase que em sua totalidade (98%), pela transferência dos imóveis registrados sob as matrículas 73.888, 73.889, 73.890 e 73.891, em Belo Horizonte, de propriedade do sócio Jinko Yonamine (ev. 1 - CONTRSOCIAL8, pg. 2).

Ainda no ano de 2008, foi formalizada a denominação social da sociedade como "Lia Indústria de Alimentos S/A" (ev. 1 - ATA9, pg. 1).

Anos mais tarde, em outubro de 2015, por meio de Assembleia Geral Extraordinária, a denominação social da sociedade foi alterada para "Lia Administração e Participações S/A" e o objeto social foi alterado para "(i) a administração de bens e direitos próprios; (II) a compra e venda, a permuta e a locação de bens imóveis; e (iii) a participação, como sócia ou acionista, em outras sociedades, no Brasil e no exterior" (ev. 1 - ATA4, pg. 3).

No Balancete Societário da empresa relativo ao ano de 2016 foi formalizada a transferência do imóvel objeto desta demanda da classificação "Ativo não Circulante - Imobilizado - Bens em Operação - Terrenos" para a classificação "Ativo Circulante - Realizável a Curto Prazo - Bens Mantidos para Venda - Terrenos" (ev. 1 - OUT15). Além do referido imóvel, não constavam outros bens na classificação "Bens Mantidos para Venda".

A partir do ano-calendário de 2017 a empresa optou pela tributação conforme o Lucro Presumido, abandonando a tributação adotada até então, pelo Lucro Real, conforme consta da inicial.

Em nova Assembleia Geral Extraordinária, realizada em abril de 2017, a empresa alterou sua sede, que se situava no terreno objeto da demanda, em Belo Horizonte, para a cidade de Porto Alegre (ev. 1 - ESTATUTO3).

Em dezembro de 2017 foi assinado Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel, relativo ao terreno objeto da presente demanda, que consiste nos lotes 16 a 24 do quarteirão 65 do bairro Serrano, em Belo Horizonte/MG, no valor de R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais) (ev. 1 - CONTR13).

Diante de toda a documentação apresentada nos autos, decorre a conclusão de que além da operação de venda realizada em dezembro de 2017, que consistiu na venda de imóvel correspondente a 98% do capital social da empresa, a impetrante não mais desempenhou atividades imobiliárias.

Conforme simulação da própria parte impetrante, as alterações realizadas a fizeram recolher R$ 438.000,00 (quatrocentos e trinta e oito mil reais) a título de IRPJ e CSLL sobre a operação de venda, tributos que somariam R$ 4.883.827,00 (quatro milhões, oitocentos e oitenta e três mil oitocentos e vinte e sete reais) caso a tributação considerasse o valor recebido como ganho de capital (ev. 1 - INI1, pg. 16).

Vê-se que a impetrante, portanto, pretendeu alterar o regime de tributação da venda do imóvel em referência sem uma correspondência real com a atividade econômica que de fato pratica rotineiramente. Alterou a classificação do imóvel que compunha seu capital social de "Ativo não Circulante" para "Ativo Circulante" para vendê-lo em transação comercial de R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), alterando naquele ano a tributação para o Lucro Presumido, visando à redução de sua carga tributária.

2. Legislação aplicável

A contribuição social sobre o lucro e o imposto sobre a renda da pessoa jurídica possuem a mesma materialidade de incidência, ou seja, o acréscimo positivo patrimonial. Por isto, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA diz que "...o fato que gera o imposto de renda é absolutamente o mesmo que gera essa contribuição". Para o autor, aplicam-se à CSL todos os conceitos fundamentais do IRPJ, razão por que "o lucro tributável pela CSL representa, e deve representar sempre, aumento patrimonial da pessoa jurídica contribuinte; por isto, é inafastável da CSL o conceito de 'patrimônio'; tal como ocorre com o fato gerador do imposto de renda, o fato gerador da CSL é o lucro formado pela universalidade de fatores positivos e negativos que afetam o patrimônio no período-base" (FUNDAMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA; p. 967 e 976; Quartier Latin; 2008).

Na tributação pelo lucro presumido, adotada pela impetrante, a base de cálculo do IRPJ e da CSL é obtida pela aplicação de um coeficiente sobre a receita bruta mensal, nos termos dos artigos 15 e 20, "caput", respectivamente, da Lei 9.249/95, na sua redação original. Em ambos os tributos, a legislação traz expressa ressalva de que os percentuais previstos são aplicáveis também à receita financeira da pessoa jurídica que explora atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, nos seguintes termos:

Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995.

(...)

§ 4º O percentual de que trata este artigo também será aplicado sobre a receita financeira da pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente da comercialização de imóveis e for apurada por meio de índices ou coeficientes previstos em contrato.

(...)

Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá a 12% (doze por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso IIIdo § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento).

(...)

§ 2o O percentual de que trata o caput deste artigo também será aplicado sobre a receita financeira de que trata o § 4o do art. 15 desta Lei.

Conforme se observa, somente são aplicáveis, pela legislação vigente, as alíquotas especiais de IRPJ e de CSLL pelo lucro presumido sobre a receita financeira de pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias, como a venda de imóveis, desde que construídos ou adquiridos para a revenda. No mesmo sentido dispõe a Lei nº 8.981/95, em seu art. 30, abaixo colacionado:

Art. 30. As pessoas jurídicas que explorem atividades imobiliárias relativa a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, deverão considerar como receita bruta o montante efetivamente recebido, relativo às unidades imobiliárias vendidas.

(...)

Art. 32. Os ganhos de capital, demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo artigo anterior serão acrescidos à base de cálculo determinada na forma dos arts. 28 ou 29, para efeito de incidência do Imposto de Renda de que trata esta seção.

Da legislação aplicável ao caso, verifica-se que o valor auferido na alienação de bens que não diga respeito expressamente às hipóteses previstas em lei, realizadas por pessoa jurídica que explore atividade imobiliária, deve ser tributado como ganho de capital, sem o benefício de alíquotas especiais.

3. Caso Concreto

No caso em análise, o que impede a parte impetrante de aplicar aos valores auferidos com a alienação de imóveis as alíquotas de IRPJ e de CSLL, na sistemática do Lucro Presumido, mediante os percentuais de 12% e 8%, respectivamente, é o fato de que a impetrante não se trata de "pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda".

A impetrante não presta serviços imobiliários, tendo alterado o objeto social da empresa, com o intuito exclusivo de efetuar a venda de imóvel de altíssimo valor, fazendo crer que o produto da venda se trata de faturamento - o que faria incidir as contribuições para o PIS e COFINS - ao invés de ganho de capital, com incidência dos tributos sobre o lucro.

Ressalte-se que a impetrante, que até o final do ano de 2015 era denominada de Lia Indústria de Alimentos S/A e tinha como objeto a fabricação de produtos alimentares, era optante da tributação pelo Lucro Real até o ano de 2016. Em 2016 reclassificou o "Conjunto Imobiliário" que pretendia vender para "Ativo Circulante". Em 2017, ano em que realizou a alienação do imóvel, correspondente a 98% do capital social da empresa, em transação comercial de R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), optou pela tributação pelo Lucro Presumido.

O objetivo da empresa impetrante é inegavelmente a obtenção de benefício fiscal indevido.

O ordenamento jurídico pátrio não obsta que os contribuintes exerçam sua atividade da forma menos onerosa, planejando adequadamente seus negócios e utilizando-se da elisão fiscal de forma moderada. No entanto, não se admite a utilização de técnicas para subtração da exigência tributária, como a prática de atos ilícitos, utilizando-se de fraude, simulação ou outro tipo de conduta tendente a fugir da devida tributação.

Não se trata de simples planejamento tributário, como na elisão, mas de estratégia tendente a confundir a fiscalização para que deixe de recolher tributo devido. Trata-se da hipótese de evasão fiscal. A atuação do contribuinte é maculada pelas grandes vantagens econômicas logradas em detrimento do fisco, que no caso em análise alcança o valor de R$ 3.898.327,00 (três milhões, oitocentos e noventa e oito mil trezentos e vinte e sete reais), proporcionando o enriquecimento injustificado do agente, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

A doutrina bem traçou os limites que, muitos fazem crer tênues, entre a elisão fiscal e a evasão fiscal. LEANDRO PAULSEN, citando Hermes Marcelo Huck, esclarece (PAULSEN. Leandro. Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 13ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 943):

'- Evasão fiscal/elisão abusiva. 'Nada deve impedir o indivíduo de, dentro dos limites da lei, planejar adequadamente seus negócios, ordenando-os de forma a pagar menos impostos. Não lhe proíbe a lei, nem tampouco se lhe opõem razões de ordem social ou patriótica. Entretanto, essa fórmula de liberdade não pode ser levada ao paroxismo, permitindo-se a simulação ou o abuso de direito. A elisão abusiva deve ser coibida, pois o uso de formas jurídicas com a única finalidade de fugir ao imposto ofende a um sistema criado sobre as bases constitucionais da capacidade contributiva e da isonomia tributária... uma relação jurídica sem qualquer objetivo econômico, cuja única finalidade seja de natureza tributária, não pode ser considerada como comportamento lícito. Seria fechar os olhos à realidade e desconsiderar a presença do fato econômico na racionalidade da norma tributária. Uma interpretação jurídica atenta à realidade econômica subjacente ao fato ou negócio jurídico, para efeitos de tributação, é a resposta justa, equitativa e pragmática. (...)'

Ressalte-se que mesmo antes da edição da Instrução Normativa nº 1.700/2017, que tratou expressamente da matéria, adotou o TRF da 4ª Região entendimento de que é vedado ao contribuinte alterar "o objeto social da empresa com o intuito exclusivo de efetuar a venda de imóvel de altíssimo valor, fazendo crer que o produto da venda se trata de faturamento - o que faria incidir as contribuições para o PIS e COFINS - ao invés de ganho de capital, com incidência dos tributos sobre o lucro", constituindo a prática nítida evasão fiscal. Nesse sentido é o julgado:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL PRÓPRIO. ATIVIDADE NÃO INTEGRANTE DO OBJETO SOCIAL. SIMULAÇÃO PARA FINS DE EVASÃO FISCAL. RECEITA OPERACIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. TRIBUTAÇÃO COMO GANHO DE CAPITAL. COMPENSAÇÃO JUDICIAL. CONVERSÃO DO DEPÓSITO JUDICIAL EM PAGAMENTO DEFINITIVO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. 1. As alterações promovidas no contrato social das sociedades empresárias limitadas devem ser arquivadas perante a Junta Comercial respectiva, a fim de produzirem efeitos quanto a terceiros. 2. A 5ª Alteração Contratual efetuada pela empresa autora, na qual incluir em seu objeto social as atividades de locação, arrendamento e compra e venda de imóveis próprios, foi protocolada perante a Junta Comercial de Santa Catarina em XXXXX-05-2013 e registrada em XXXXX-06-2013 sob o nº 20131337327. 3. Em XXXXX-07-2013 a demandante efetuou a venda do imóvel registrado no Cartório do 1º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Florianópolis/SC, no livro 02-RG, matrícula nº 3.293, para o Serviço Social do Comércio - SESC AR/SC. 4. Em XXXXX-10-2014 a empresa autora foi notificada pela Junta Comercial de Santa Catarina - JUCESC, de que não foi possível proceder ao arquivamento da alteração contratual, em face de irregularidades constatadas. 5. Considerando que o imóvel objeto da controvérsia já integrava o ativo imobilizado da empresa autora, ou seja, não foi adquirido para revenda, e que a sua alienação foi efetuada antes da conclusão do processo de arquivamento da alteração contratual, inviável o enquadramento da receita dela proveniente no conceito de receita de natureza imobiliária (art. 30 da Lei nº 8.891/95). 6. Não caracterizada a receita decorrente da venda do imóvel como receita operacional, de modo a compor o faturamento da pessoa jurídica, resta afastada a incidência das contribuições PIS e COFINS, devendo o produto da venda ser tributado como ganho de capital, com a incidência de IRPJ e CSLL. 7. Configurada a hipótese de simulação de ato jurídico, com o intuito de evasão fiscal, visto que, não obstante a alteração no objeto social da empresa, para incluir dentre suas atividades a relacionada ao mercado imobiliário, não restou demonstrado que a parte autora desenvolve, efetivamente, tal atividade, mas, ao contrário, observa-se que a operação imobiliária discutida nos presentes autos foi a única efetivada pela recorrente, restando evidenciado que o ato praticado, aparentemente dentro dos ditames legais, teve como desiderato a burla da tributação, evidentemente mais onerosa para a pessoa jurídica. 8. A compensação, modalidade de extinção do crédito tributário, encontra suporte legal, devendo ser realizada na forma prevista na legislação, in casu, o art. 74 da Lei nº 9.430/96 e alterações posteriores. 9. Os valores recolhidos indevidamente a título de PIS e de COFINS deverão ser objeto de pedido de restituição ou compensação na via administrativa, vedada a sua compensação na forma determinada pelo juiz a quo (dedução do valor recolhido do montante depositado judicialmente, com a conversão em renda apenas da diferença apurada), por carência de fundamentação legal. 10. Os valores depositados judicialmente a título de principal, acrescidos de correção monetária e de juros de mora, antes de qualquer ação fiscal, equivalem à denúncia espontânea (art. 138 do CTN), sendo desnecessária, na espécie, a realização de lançamento de ofício pela autoridade fiscal para a sua conversão em pagamento definitivo em favor da União, ficando ressalvada a hipótese de apuração de eventuais diferenças devidas, quando, então, o fisco deverá proceder ao lançamento de ofício do montante encontrado, com a cobrança de multa e penalidades incidentes na espécie, ficando descaracterizada, no caso, a denúncia espontânea. 11. Sentença parcialmente reformada. (TRF4, AC XXXXX-87.2014.4.04.7200, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 10/03/2016)

4. Constitucionalidade da IN RFB nº 1.700/2017

Como visto, mesmo sem a aplicação dos dispositivos previstos na IN RFB nº 1.700/2017 a conduta adotada pela parte impetrante é ilícita, constituindo ato de evasão fiscal, vedado pelo nosso ordenamento jurídico.

A Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 1.700/2017, nos dispositivos atacados pela parte autora, justamente para evitar a prática de condutas que visam ao enriquecimento injustificado do agente. Evita-se, assim, que empresas reclassifiquem bens imóveis que constituíam seu "Ativo não Circulante" para o "Ativo Circulante" tão somente para a obtenção de benefício fiscal, sem que a venda de imóveis constitua precisamente a atividade da empresa.

Por esse motivo, a IN RFB nº 1.700/2017, ao dispor no art. 39, § 3º, e no art. 215, § 14, que "o ganho de capital nas alienações de bens do ativo não circulante imobilizados, investimentos e intangíveis, ainda que reclassificados para o ativo circulante com a intenção de venda, e de ouro não considerado ativo financeiro, corresponderá à diferença positiva verificada entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil" apenas deixou expresso aquilo que já era vedado pelo ordenamento jurídico: a prática de evasão fiscal.

Evidentemente, se constatado que o contribuinte é efetivamente empresa do ramo imobiliário, o caso deverá ser analisado isoladamente para que se verifique se há burla há legislação. Tal não é, porém, a hipótese dos autos.

A hipótese prevista na norma se amolda exatamente ao caso em análise, em que, como visto, a parte impetrante reclassificou imóvel constante do "Ativo não Circulante" para o "Ativo Circulante" com a intenção de venda. O imóvel vendido, que compunha o patrimônio da empresa desde 2008, e em que foi localizada a sede da empresa até abril de 2017 (ev. 1 - ESTATUTO3), consistia bem arrolado nos "Ativos não Circulantes". Não era, portanto, bem adquirido ou construído para a revenda.

Com base na fundamentação exposta nos tópicos anteriores, considerando que a atuação da autora já era tida como ilegal antes da edição da IN nº 1.700/17, que veio a regulamentar a legislação existente, deve ser afastada a alegação de inconstitucionalidade da referida Instrução Normativa com base no argumento de afronta a princípios constitucionais, tais como o da legalidade e da anterioridade.

(...)

5.2 Tratamento dos valores de PIS/COFINS pagos sobre a venda

Improcedente o pedido principal, é decorrência lógica a procedência do pedido sucessivo relativo à não incidência de PIS/COFINS sobre a venda do bem objeto da presente demanda.

A previsão decorre do disposto no art. 3º, § 2º, IV, da Lei nº 9.718/98, bem como do parágrafo único do art. 279 da IN nº 1.700/17, que visa a evitar a bitributação dos valores, assim dispondo:

Art. 279. Não integram a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados no regime de incidência não cumulativa a que se referem a Lei nº 10.637, de 2002, e a Lei nº 10.833, de 2003, as outras receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante classificado como investimento, imobilizado ou intangível.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se inclusive no caso de o bem ter sido reclassificado para o ativo circulante com intenção de venda por força das normas contábeis e da legislação comercial.

Portanto, os valores recolhidos indevidamente a título de PIS e de COFINS deverão ser objeto de pedido de restituição ou compensação na via administrativa, conforme o art. 74 da Lei nº 9.430/96 e alterações posteriores.

Alega a União que é lícito ao fisco, sem prejuízo da IN RFB 1700/2017, desconsiderar a pretendida eficácia da modificação no enquadramento contábil realizado pela impetrante, de modo que deve incidir PIS e Cofins sobre os valores da venda do imóvel em questão. Contudo, sem razão.

Versa o artigo 3º, § 2º, IV, da Lei 9.718/98:

Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977

§ 2 º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2 º , excluem-se da receita bruta:

(...)

IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível

Some-se a isso o disposto no artigo 279 da IN 1.700/2017:

Art. 279. Não integram a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados no regime de incidência não cumulativa a que se referem a Lei nº 10.637, de 2002, e a Lei nº 10.833, de 2003, as outras receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante classificado como investimento, imobilizado ou intangível.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se inclusive no caso de o bem ter sido reclassificado para o ativo circulante com intenção de venda por força das normas contábeis e da legislação comercial.

Conforme demonstrado nos autos, a contribuinte realizou alienação de imóvel pertencente ao ativo imobilizado, mas buscou iludir o Fisco, dando a aparência de que o imóvel fazia parte de seu ativo circulante. O valor auferido foi declarado e tributado como se faturamento fosse, quando em verdade era efetivamente ganho de capital. Dessa forma, se a autoridade administrativa desconsiderou os atos da impetrante e efetuou o lançamento do tributo conforme os fatos ocorridos e não conforme a declaração realizada, a tributação deve seguir a regra referente à alienação do ativo imobilizado. Não pode incidir a tributação sobre ambas as situações, de alienação de bem do ativo circulante e do ativo não circulante.

Não incidem PIS e Cofins sobre as receitas decorrentes da venda de bens do ativo imobilizado para as empresas do lucro presumido, conforme artigo 3º, § 2º, inciso IV, da Lei 9.718/98, de modo que não prospera o pedido da União.

A impetrante alega que a reclassificação do Conjunto Imobiliário do Ativo Não Circulante para o Ativo Circulante com a intenção de venda ocorreu de forma absolutamente cristalina, em observância às exigências das normas contábeis e com o respaldo do entendimento administrativo proferido até então pela Receita Federal do Brasil em diversas soluções de consulta. Entretanto, sem razão.

Pelas provas documentais juntadas aos autos, percebe-se que a conduta da impetrante não foi lícita, burlando a fiscalização para obter maior benefício fiscal de forma indevida. A impetrante afirma que se dedica a atividade imobiliária desde 2009. No entanto, depreende-se da prova dos autos que a pessoa jurídica impetrante denominava-se LIA INDÚSTRIA DE ALIMENTOS S/A, CNPJ 10.XXXXX/0001-82 e era notadamente uma indústria alimentícia. A alteração para LIA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A ocorreu somente em 2015, com a modificação do objeto social para constar a compra e venda, a permuta e a locação de bens imóveis. Some-se a isso que após a operação de venda realizada em dezembro de 2017, que consistiu na venda de imóvel correspondente a 98% do capital social da empresa, a impetrante não mais desempenhou atividades imobiliárias, levando a crer que a mudança de objeto social foi somente para vender o imóvel com benefícios fiscais, como se fosse atividade corriqueira da empresa, o que não corresponde à realidade. Desse modo, demonstrado que houve simulação fática por parte da empresa, com objetivo de redução de carga tributária, de forma indevida.

Conforme relatado na sentença, as alterações realizadas a fizeram recolher R$ 438.000,00 (quatrocentos e trinta e oito mil reais) a título de IRPJ e CSLL sobre a operação de venda, tributos que somariam R$ 4.883.827,00 (quatro milhões, oitocentos e oitenta e três mil oitocentos e vinte e sete reais) caso a tributação considerasse o valor recebido como ganho de capital (evento 1 - INI1, pg. 16 dos autos originários).

A impetrante alega que sempre adotou a sistemática do Lucro Presumido, o que restou demonstrado por meio do Extrato de Arrecadações juntados aos autos. Novamente, não prospera. A empresa optou pela tributação pelo Lucro Presumido apenas em 2017, ano em que efetuou a alienação do imóvel. Desse modo, independentemente das disposições da Instrução Normativa da RFB 1.700/2017, a conduta realizada pela impetrante é antijurídica e constituiu ato de evasão fiscal, com redução indevida de tributo através de expediente em que se simulou uma situação fática não correspondente à realidade para obtenção de benefício fiscal.

De todo modo, não vislumbro os vícios apontados pela impetrante em relação à IN RFB 1.700/2017, quais sejam, violação aos princípios da irretroatividade, da segurança jurídica, da proteção à confiança, da anterioridade e da livre iniciativa. Os dispositivos atacados não padecem de qualquer vício, mas buscam evitar a prática de elisão fiscal, o que já era vedado pelo ordenamento jurídico, de modo que não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade do referido ato normativo.

Quanto à dedução de gastos com corretagem, assiste razão à impetrante. Segundo o art. 123, § 5º, do Decreto 3.000/99, o valor de alienação corresponde ao valor da operação diminuído do valor da corretagem. E, sendo ele disposição especial, definindo para todo o decreto o que se entende por valor de alienação para fins de ganho de capital, aplicável também na apuração do IRPJ e da CSLL no Lucro Presumido estabelecida pelo art. 521, § 1º do mesmo decreto.

Diante do expendido, improcedente o recurso da União e parcialmente procedente o recurso da impetrante, para deferir o pedido de dedução dos gastos com corretagem imobiliária.

Custas pela impetrante, ante a sucumbência da quase totalidade do pedido.

3. Prequestionamento. Quanto ao prequestionamento, estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta instância, com resolução das questões devolvidas ao seu conhecimento (art. 1.013, do Código de Processo Civil), não é necessária a menção, no julgado, de cada dispositivo legal invocado pelas partes em suas razões recursais. Importa é que a questão de fundo, relacionada à matéria que é objeto dos normativos, integre a lide julgada, cabendo à parte interessada, ao deduzir razões de inconformidade, demonstrar sua aplicabilidade e efeitos. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim.

Aliás, já adianto que mesmo quando determinado tema tenha sido trabalhado apenas por eventual voto vencido, o art. 941, § 3º, do CPC reconhece seus efeitos para fins de prequestionamento. O STF, no RE nº 170.204/SP, compreendeu que "o prequestionamento prescinde da referência, no acórdão proferido, a números de artigos, parágrafos, incisos e alíneas. Diz-se prequestionado certo tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito". De outro lado, o STJ, no AgInt no AREsp XXXXX/SP, pontuou que a Corte admite o prequestionamento implícito dos dispositivos tidos por violados, desde que as teses debatidas no apelo nobre sejam expressamente discutidas no Tribunal de origem. Ademais, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da impetrante.

Documento eletrônico assinado por LEANDRO PAULSEN, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003025350v32 e do código CRC 10579d8b.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEANDRO PAULSEN
Data e Hora: 22/4/2022, às 15:34:58

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2022 02:16:28.

Documento:40003025351

Apelação Cível Nº XXXXX-64.2018.4.04.7100/RS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. recolhimento de IRPJ e CSLL na modalidade de Lucro Presumido. venda de bem imóvel como ativo circulante. pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias. alíquotas diferenciadas. in rfb 1.700/2017. dedução com despesas de corretagem. incidência de pis e cofins.

1. A impetrante não presta serviços imobiliários, tendo alterado o objeto social da empresa, com o intuito exclusivo de efetuar a venda de imóvel de altíssimo valor, fazendo crer que o produto da venda se trata de faturamento - o que faria incidir as contribuições para o PIS e COFINS - ao invés de ganho de capital, com incidência dos tributos sobre o lucro.

2. A Receita Federal editou a Instrução Normativa 1.700/2017, nos dispositivos atacados pela parte autora, justamente para evitar a prática de condutas que visam ao enriquecimento injustificado do agente. Evita-se, assim, que empresas reclassifiquem bens imóveis que constituíam seu "Ativo não Circulante" para o "Ativo Circulante" tão somente para a obtenção de benefício fiscal, sem que a venda de imóveis constitua precisamente a atividade da empresa, de modo que não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade do ato normativo.

3. Segundo o art. 123, § 5º, do Decreto 3.000/99, o valor de alienação corresponde ao valor da operação diminuído do valor da corretagem. E, sendo ele disposição especial, definindo para todo o decreto o que se entende por valor de alienação para fins de ganho de capital, aplicável também na apuração do IRPJ e da CSLL no Lucro Presumido estabelecida pelo art. 521, § 1º do mesmo decreto.

4. Não incidem PIS e Cofins sobre as receitas decorrentes da venda de bens do ativo imobilizado para as empresas do lucro presumido, conforme artigo 3º, § 2º, inciso IV, da Lei 9.718/98

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de abril de 2022.

Documento eletrônico assinado por LEANDRO PAULSEN, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003025351v6 e do código CRC 10ebc4ce.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEANDRO PAULSEN
Data e Hora: 22/4/2022, às 15:34:58

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2022 02:16:28.

Extrato de Ata

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 16/03/2022

Apelação Cível Nº XXXXX-64.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR (A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: HERON CHARNESKI por LIA ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES S/A

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2022 02:16:28.

Extrato de Ata

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/04/2022 A 20/04/2022

Apelação Cível Nº XXXXX-64.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR (A): RODOLFO MARTINS KRIEGER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2022 02:16:28.