TRT10 • XXXXX-72.2014.5.10.0011 • Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região - Inteiro Teor

Processo:	01300-2014-011-10-00-9 Ação Trabalhista - Rito Ordinário
Origem:	11ª Vara do Trabalho de Brasília/DF
Reclamante:	Felipe Damasceno Martins
Advogado:	Moacir Akira Yamakawa
Reclamado:	Tld Teledata Tecnologia em Conectividade Ltda.
Advogado:	Erika dos Santos Farias
Ata ou Sentença do (a) Exmo (a) Juiz (a) Cristiano Siqueira de Abreu e Lima

PROCESSO:	0XXXXX-72.2014.5.10.0011
RECLAMANTE:	FELIPE DAMASCENO MARTINS
Advogado:	Nicolino Caselato Júnior
RECLAMADA:	TLD TELEDATA TECNOLOGIA EM CONECTIVIDADE LTDA.
Advogado:	Erika dos Santos Farias Osternack

S E N T E N Ç A

I - RELATÓRIO

Vistos e examinados os autos.

FELIPE DAMASCENO MARTINS ajuizou ação trabalhista com documentos (fls. 2/8) em desfavor de TLD TELEDATA TECNOLOGIA EM CONECTIVIDADE LTDA., requerendo a condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras, aviso prévio, multa dos artigos 477, § 8º e 467 da CLT. Atribuiu à causa o valor de R$100.000,00.

À audiência inaugural (fl. 39), as partes compareceram.

Frustrada a primeira tentativa conciliatória, a Reclamada apresentou contestação escrita com documentos (fls. 40/321).

Réplica oferecida

Na audiência de fls. 331/332, foram ouvidas as partes.

Ouvida testemunha por carta precatória (fl. 348).

Na audiência de fl. 363, foi encerrada a instrução processual, sendo realizadas razões finais e última tentativa conciliatória.

Esclareço que este magistrado esteve afastado em virtude de licença para substituição na Presidência da AMATRA 10 (13.10.15 a 11.11.2015; 09.2.2016 a 10.03.2016), férias de 30 dias (19.11.15 a 18.12.2015) e recesso de final de ano (20/12/15 a 20/01/16).

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1. PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO INTEGRALMENTE COMPREENDIDA NOS 5 ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO

A Reclamada requereu a aplicação da prescrição quinquenal.

Sem razão.

Toda a pretensão lançada na exordial refere-se exatamente ao período compreendido nos cinco anos anteriores contados do ajuizamento da ação. Afinal, enquanto as horas extras requeridas são do ultimo ano (por se tratar o objeto da pretensão de saldo positivo de banco de horas que pode vigorar apenas por 1 ano), os demais pedidos são relacionados à rescisão contratual: aviso prévio, multa do artigo 477, § 8º, da CLT e multa do artigo 467 da CLT.

Nesse contexto, a pretensão deduzida em juízo não é alcançada pela guilhotina quinquenal consagrada no artigo 7º, XXIX, da Constituição da Republica.

Rejeito.

2. HORAS EXTRAS. REFLEXOS

O reclamante sustentou que, quando de sua saída, havia um total de 180 horas positivas no Banco de Horas que não foram adequadamente as empresas por ocasião da rescisão contratual.

A reclamada, por sua vez, negou a existência de horas extras inadimplidas, razão por que requereu que fosse rejeitada a pretensão condenatória lançada na exordial.

Assiste razão ao reclamante.

Em primeiro lugar, a reclamada não juntou aos autos o saldo total de horas extras positivas até 28.08.13, último dia trabalhado, impossibilitando com isso que se chegasse efetivamente quantas horas extras O reclamante faria jus até o final do contrato. A negligência processual da reclamada permite aplicar, por analogia, a orientação compendiada na súmula 338, I, do TST. Afinal, a falta do referido documento comprobatório, cuja juntada cabia à Reclamada ( CLT, art. 74, § 2º e S. 338, I, TST), inviabilizou a identificação precisa do saldo em favor do Reclamante. Assim, deve-se, a exemplo da solução encontrada na Súmula 338, I, do TST, reputar presumidamente verdadeira a quantidade de horas extras indicadas na exordial pelo reclamante (S. 180/TST).

Em segundo lugar, a bem de confirmar a probabilidade de veracidade da presunção acima, até 15/08/13 o reclamante possuía saldo positivo de 174,60 horas (fl. 316), tornando-se bastante crível que nos últimos 13 dias tenha adquirido outras 5,40 horas positivas.

Por todo o exposto, condeno a Reclamada ao pagamento de 180,00 horas extras em favor do Reclamante.

Pela habitualidade com que foram prestadas, defiro os reflexos sobre aviso prévio ( CLT, art. 487, § 5º), 13º salários (Súmula 45/TST), férias acrescidas de 1/3, FGTS e multa de 40% de FGTS (Súmula 376, II, do TST), RSR (Súmula 172/TST).

Indefiro os reflexos sobre anuênios, triênios e PLR, pois não houve registro de pagamento dessas parcelas, negligenciado o Reclamante, na inicial, a indicação precisa do (s) contracheque (s) (mês/ano) que evidenciam o pagamento de tais parcelas.

Apenas a título de esclarecimento, a própria Reclamada promovia a repercussão sobre o RSR, conforme demonstrativo de pagamento de fl. 166.

No cálculo, deverão ser observados o plexo de parcelas remuneratórias habitualmente recebidas pelo empregado conforme contracheques (Súmula 264 do TST), o adicional de 50% ( CF, art. 7º, XVI), divisor 200 e a evolução remuneratória de cada época própria (Súmula 347 do TST).

Esclareço que não há horas extras a serem compensadas, pois se trata de saldo de salário do banco de horas por ocasião da rescisão contratual (CLT, art. 59, § 3º)

Clarifico que a Súmula 85 do TST não se aplica à espécie, conforme item V, segundo o qual “as disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva”.

3. AVISO PRÉVIO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DOS DIAS DESTINADOS A AVISO PRÉVIO TRABALHADO COM SALDO POSITIVO DE BANCO DE HORAS

O reclamante requereu a condenação da reclamada ao pagamento de novo aviso prévio ao argumento de que o saldo (positivo) de horas extras, registrado no banco de horas, teria sido compensado com parte dos dias que deveria trabalhar em razão da comunicação da rescisão contratual por iniciativa do empregador.

A reclamada, na contestação, afirmou que o aviso prévio concedido ao reclamante foi trabalhado com redução de 7 dias. Ademais, disse que, ainda que se admitisse por hipótese que houve compensação de horas extras no período de aviso prévio, não haveria qualquer irregularidade dada a inexistência de óbice legal.

À análise.

Como visto, cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de o empregador determinar a compensação de horas extras positivas em favor do empregado com horas de trabalho em aviso prévio decorrente de rescisão contratual imotivada por iniciativa patronal.

De início, conveniente deixar claro que, para além de apenas uma situação hipotética, a Reclamada efetivamente fez a compensação de horas extras do banco de horas com o aviso prévio, bastando uma singela análise do espelho de ponto de fl. 317 para se chegar facilmente a essa conclusão.

Esclarecido o fato, registro que é irregular o procedimento adotado pela Reclamada que buscou claramente lesar o Reclamante com o desaparecimento de horas extras registradas no banco de horas.

Pois bem.

Quando o empregado é dispensado sem justa causa pelo empregador a finalidade do aviso prévio é de atenuar os efeitos danosos da rescisão contratual, favorecendo que o empregado, no curto período que antecede a rescisão efetiva (equivalente à projeção do aviso – OJ 82 da SBDI-I do TST), possa se preparar para o iminente estágio de desemprego.

Nesse caso, a legislação oferece duas hipóteses ao empregador (CLT, art. 487, caput e § 1º): (i) indenizar o respectivo período com o valor da remuneração correspondente ou (ii) determinar o trabalho do empregado no respectivo período, facultando-lhe a opção de, durante os dias de aviso, reduzir a carga horária em 2 horas por dia ou 7 dias consecutivos ( CLT, art. 488, parágrafo único).

A Reclamada não fez uma coisa, nem outra, pois, ao invés de indenizar o tempo restante de não trabalho (29.08.2013 a 28.09.13), conforme determinado no artigo 487, § 1º, da CLT, determinou unilateralmente a compensação das horas extras. Sucede que a opção patronal de não oportunizar trabalho ao empregado no período de aviso quando da rescisão por iniciativa do empregador tem sua consequência estabelecida em lei - indenização do referido período -, consoante se infere do artigo 487, caput e § 1º, da CLT. Não há, nesse sentido, qualquer possibilidade de compensar horas extras do banco de horas com horas de aviso, pois, além de ofender a mens legis do artigo 487, § 1º, da CLT, restaria frustrada a finalidade principal da comunicação prévia de atenuar os efeitos da rescisão com o pagamento indenizado do período remanescente de aviso. Como se não bastasse, horas extras e horas de trabalho no aviso são institutos completamente diferentes e não se misturam como a água e óleo, não podendo ser compensados, pois sequer possuem as mesmas finalidades e medidas. Afinal, enquanto as horas extras devem ser remuneradas com plus (adicional de no mínimo 50%) para retribuir o maior desgaste do trabalho prestado além da jornada contratual, as horas de aviso, quando não trabalhadas, devem ser indenizadas para compensar a ruptura iminente do vínculo empregatício, sem o devido preparo para a surpresa do desemprego.

Da mesma forma, o artigo 59, § 3º, da CLT deixa claro que, havendo saldo positivo por ocasião da rescisão contratual, as horas extras devem ser pagas, não existindo qualquer autorização para compensação das mesmas com o aviso prévio.

Aliás, a incompatibilidade da mistura aviso prévio e horas extras também ficou demonstrada há muito na Súmula 230 do TST, segundo a qual "é ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes".

A despeito de tudo isso, in casu, é incontroverso que o Reclamante trabalhou no aviso prévio de 06.08.2013 a 28.08.2013, não havendo motivos para desconsiderar a regularidade do labor no referido período. Como a partir do dia 29.08.2013 não houve mais trabalho (fl. 317), entendo que haveria a obrigação pagamento de forma indenizada dos dias restantes até 28.09.2013.

Analisando o TRCT, verifico que já houve pagamento do referido período, conforme se depreende da rubrica 50 (fl. 17), em que registrado o saldo de 28 dias de trabalho do mês de setembro de 2013. Diante disso, embora reconhecida a irregularidade cometida pela Reclamada, não há se falar em novo pagamento de aviso prévio, sob pena de bis in idem.

A irregularidade, portanto, houve na compensação das horas extras, pois, a despeito do pagamento do aviso prévio de 06.08.2013 a 28.09.2013, o saldo de 180 horas foi dragado e queimado com o procedimento irregular de compensação. A questão deve ser resolvida única e exclusivamente a partir do reconhecimento do direito ao saldo de horas extras, o que, aliás, já foi realizado.

Nada a deferir.

4. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. AVISO PRÉVIO PARCIALMENTE TRABALHADO – PARCIALMENTE CUMPRIDO EM CASA. DATA PARA O ACERTO RESCISÓRIO

O reclamante requereu a condenação da reclamada ao pagamento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT, ao argumento de que o último dia trabalhado no aviso prévio teria sido em 28.08.13, sendo que as verbas rescisórias foram pagas apenas em 29.09.2013.

A reclamada se insurgiu contra a pretensão, alegando que o último dia de aviso teria sido em 28.09.2013, o que autorizaria o pagamento das verbas rescisórias em 29.09.13

Decido.

Trata-se de aviso prévio parcialmente trabalhado, já que, em virtude da irregular tentativa patronal de compensação da jornada com dias de aviso, a maior parte do aviso foi cumprida em casa, sem trabalho efetivo.

A partir da mens legis do artigo 477, §§ 6º e 8º, da CLT, fico convencido de que a Reclamada deve pagar a respectiva multa pelo atraso no acerto rescisório.

Em primeiro lugar, não há, a meu ver, possibilidade de incidência da alínea a do parágrafo sexto do artigo 477 da CLT e, portanto, de pagamento no primeiro dia subsequente ao término do contrato, já com a projeção do aviso (29.9.13), pois não se tratou de aviso prévio que foi integralmente trabalhado ( CLT, art , 487, § 1º), mas de aviso cumprido, em sua maior parte, em casa, sem trabalho.

A hipótese é bem semelhante a tratada na OJ14 da SBDI-I do TST, segundo a qual "em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para o pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida".

Como se não bastasse, a finalidade de se estabelecer prazo para o acerto rescisório relaciona-se com a necessidade atenuar os efeitos da rescisão contratual sob a perspectiva do empregado, já que com ela o trabalhador perde o meio pela qual tem acesso aos bens materiais necessários à sua subsistência, sendo, portanto, premente a quitação das obrigações rescisórias.

Embora seja verdade que não há impedimento do empregador em exigir a suspensão do trabalho durante o curso do aviso prévio "trabalhado" (exceto para o irregular fim de compensação da jornada, procedimento infelizmente adotado pela Reclamada), é certo que, no caso de rescisão contratual imotivada por iniciativa patronal, o empregador deverá indenizar o período de aviso prévio permanecido em casa (obrigação até cumprida pela Reclamada, conforme se infere do item anterior), convolando o então "aviso prévio trabalhado" em aviso prévio indenizado. Nesse contexto, se a interrupção determinada por interesse patronal ocorreu em 28.09.2013, a Reclamada tinha até 08.10.2013 para efetuar o pagamento das verbas rescisórias, à luz do artigo 477, § 6º, alínea b, da CLT.

Não é razoável, tampouco compatível com os princípios cardeais do Direito do Trabalho, que o Reclamante, em iminente estágio de desemprego, fique, em casa, com a notícia da rescisão contratual, esperando de 28.08.2013 a 29.08.2013, para receber seu acerto rescisório.

Diante disso, condeno a Reclamada ao pagamento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT.

5. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. REFLEXOS CONTROVERTIDOS SOBRE AS VERBAS RESCISÓRIAS

Indefiro o pedido de multa do artigo 467 da CLT, pois não foram reconhecidas nesta sentença verbas rescisórias incontroversas.

O simples reconhecimento nesta sentença do direito a reflexos de horas extras sobre as verbas rescisórias não é suficiente para empolgar o pagamento da referida multa, especialmente quando o direito ao próprio labor extraordinário foi objeto de controvérsia nos presentes autos.

Afinal, por lógica linear, se houve controvérsia em relação às horas extras, seus reflexos nas verbas rescisórias também restaram controvertidos, o que rechaça a possibilidade de incidência do artigo 467 da CLT.

Indefiro.

6. BENEFÍFIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Firmada declaração de que não poderia demandar em juízo sem prejuízo próprio ou de sua família, defiro os benefícios da Justiça Gratuita, com suporte no artigo 790, § 3º, da CLT c/c artigo 1º da Lei nº 7.115/83, especialmente porquanto a Reclamada não apresentou qualquer prova concreta relacionada à capacidade financeira do obreiro.

7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDEFERIMENTO

Considerando que se trata de nítida controvérsia em que se discute vínculo empregatício (IN 27/05) e que o Reclamante não se encontra assistido pelo sindicato da categoria, não reputo preenchidos os requisitos autorizadores da condenação a honorários assistenciais, na leitura do artigo 14, § 1º, da Lei nº 5.584/70, promovida pelas Súmulas 219 e 329 do TST, pelo que indefiro o pedido de honorários advocatícios.

No mesmo sentir, existindo jus postulandi na Justiça do Trabalho ( CLT, art. 793), não há que se falar em ressarcimento dos valores que o Reclamante pagou ou pagará em razão da contratação de advogado, visto que a opção pela utilização do aludido profissional foi tomada pelo próprio Autor, não podendo ser transferidos os efeitos pecuniárias dessa decisão à parte adversária.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, nos termos da fundamentação que integram este dispositivo, rejeito a prejudicial de prescrição e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da reclamatória ajuizada por FELIPE DAMASCENO MARTINS para condenar MARINHO CONSTRUÇÃO E URBANIZAÇÃO LTDA. ao pagamento de horas extras e reflexos e multa do artigo 477, § 8º, da CLT.

Benefícios da Justiça Gratuita ao Reclamante.

Juros a partir do ajuizamento da ação e correção monetária a partir do quinto dia útil subseqüente ao vencido, na forma da lei (Lei 8.177/91, art. 39; Decreto-lei 2.322/87, art. 3º; CLT, artigos 459 e 883, OJ 124 da SBDI-I do TST e Súmulas 200 e 381 do TST).

Recolhimentos previdenciários, na forma do Provimento 01/96 da CGJT e da Súmula 368 do TST, sob pena de execução de ofício (art. 114, VIII, da CF), incidentes sobre as parcelas deferidas a título de horas extras e reflexos sobre os 13ºs salários e RSR. Deve-se observar a alíquota da contribuição previdenciária do empregado e do empregador, estando autorizada o Reclamado a reter a parcela devida pelo Reclamante (art. 30, inciso I, alínea a, da Lei nº 8.212/91), devendo o mesmo comprovar o recolhimento ao INSS no prazo legal (Lei nº 8.212/91, artigo 30, inciso I, alínea b).

Imposto de Renda na forma da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-geral da Justiça do Trabalho.

Na liquidação, deverão ser observados os limites informados nos pedidos da inicial ( CPC, arts. 128 e 460).

Considerando as irregularidades cometidas pela Reclamada, ofícios à DRT e ao INSS.

Custas, pela Reclamada, no importe de R$600,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação (R$30.000,00).

Intimem-se as partes.

Brasília, 31 de março de 2016.

CRISTIANO SIQUEIRA DE ABREU E LIMA

Juiz do Trabalho