TRT6 • ATOrd • Adicional de Horas Extras • XXXXX-91.2020.5.06.0022 • 22ª Vara do Trabalho do Recife do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região - Inteiro Teor

RECLAMADO: NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS DO BRASIL

TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

I - RELATÓRIO

FABRICIO MACHADO STORTO ajuizou reclamação trabalhista em face de NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS DO BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA., postulando a condenação da reclamada ao pagamento das parcelas elencadas na petição inicial.

A reclamada apresentou defesa escrita, na qual impugnou o pedido de concessão da justiça gratuita e suscitou a prejudicial de mérito de prescrição quinquenal. Por fim, no mérito, pugnou pela improcedência total dos pedidos formulados na peça de ingresso.

Prestaram depoimentos o reclamante, o preposto da reclamada e duas testemunhas arroladas pelo reclamante.

Em razões finais, as partes mantiveram suas posições antagônicas.

Infrutíferas as propostas conciliatórias.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Justiça gratuita e sua impugnação.

Preleciona o § 4.º do art. 790 da CLT que o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

A seu turno, § 3.º do art. 99 da CLT dispõe que se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

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Com efeito, revendo posicionamento anterior deste magistrado, resto convencido de que, de fato, esses artigos podem ser aplicados de forma harmônica, na forma dos artigos 15 do CPC e 769 da CLT.

Assim, no caso da pessoa natural, a simples afirmação de que não dispõe de condições financeiras para arcar com as despesas do processo é suficiente para a concessão da justiça gratuita.

Não havendo a parte reclamada produzido provas em sentido contrário, não há como se negar validade à declaração de pobreza feita pela parte autora.

Concedo à parte autora os benefícios da justiça gratuita, ao tempo em que rejeito a impugnação da reclamada pelos mesmos motivos acima expostos.

Prescrição quinquenal.

Sobre o assunto, mister salientar que constitui-se o instituto da prescrição na extinção da ação, em sentido material, diante da inércia de seu titular, dentro de determinado prazo fixado em lei, desde que inexistentes as causas preclusivas do seu regular curso. Dessa forma, aquele que foi lesado possui a faculdade de se insurgir contra a violação de seu direito, propondo ação no sentido de ver ressarcido o dano sofrido, todavia, o exercício desta pretensão deve ser realizado no lapso temporal previsto legalmente, sob pena de restar fulminado pela prescrição.

Enquanto flui o prazo prescricional, prevalece o ideal de justiça, mas se a vítima, por conformação, inércia ou descaso, deixa escoar o prazo para requerer a correção da injustiça, a preferência se desloca para o princípio da segurança jurídica, o qual sepulta todas as controvérsias que poderiam gerar conflitos, preservando a paz social e a estabilidade nas relações jurídicas.

Trazendo o instituto para a seara trabalhista, estabelece o art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, que a prescrição aplicável aos créditos trabalhistas é a quinquenal, limitada a dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

De fato, como a presente ação foi ajuizada em 01/07/2020, e considerando que o reclamante não apresentou qualquer prova de que houve interrupção ou suspensão do curso do prazo prescricional, pronuncio a prescrição quinquenal dos dos créditos anteriores a 01/07/2015, os quais ficam extintos com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso II, do CPC, utilizado por força do art. 769, da CLT.

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Mérito

Jornada de trabalho. Horas extras. Adicional noturno. Adicional de sobreaviso.

Consoante o contrato de trabalho firmado entre as partes, a teor da cláusula primeira, o reclamante já foi contratado para exercer o cargo de coordenador de operações, tendo jornada de trabalho semanal de 44 (quarenta e quatro) horas (cláusula quarta), podendo haver compensação durante a semana. Também restou estabelecido que haveria a obrigatoriedade do registro de frequência diariamente e de forma pessoal (cláusula sexta).

Em momento algum, quando da contratação do reclamante, ficou estabelecido que haveria a exclusão dele do controle de jornada por estar inserido na exceção contida no inc. II do art. 62 da CLT.

Assim, de acordo com a cláusula sexta do contrato de trabalho, deveria a reclamada realizar o controle de jornada do reclamante.

A premissa básica é de que o ordinário se presume e o extraordinário se prova. Contudo, há no processo do trabalho exceção à referida máxima materializada no item I, da súmula 338 do TST, a qual impõe aos empregadores que contam com mais de 10 empregados a manutenção do registro da jornada de trabalho, de modo que a não apresentação injustificada acarreta a presunção relativa de veracidade da jornada alegada na inicial. Observe-se que, após a entrada em vigor da Lei n. 13.874/19, o § 2.º do art. 74 da CLT passou a exigir esse controle de jornada apenas para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores.

A reclamada não anexou aos autos os controles de jornada.

Em sua defesa ela fez a alegação de que o reclamante estaria inserido na exceção do art. 62, inc. II, da CLT, contudo isso não foi o contratado entre as partes. Ademais, desde o início do contrato de trabalho, o reclamante já foi contratado como coordenador de operações, cargo de gestão. Se, ao longo do contrato de trabalho, a reclamada resolveu não realizar o controle da jornada de trabalho dele, e por isso não apresentou os registros de jornada, não pode alegar, em sede de defesa, que ele estaria incluso na exceção do inc. II, do art. 62 da CLT, contra o próprio contrato firmado que necessariamente precisa ser observado.

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Assim, reputa-se verdadeira a jornada de trabalho indicada na peça vestibular de que o reclamante trabalhava de segunda a sexta-feira das 7h às 18h, usufruindo de uma hora de intervalo, e, ainda, por dois sábados e dois domingos ao mês, das 8h30min às 13h30min, sem intervalo.

Verdadeira, também, a tese de labor em sobreaviso. Esse fato foi inclusive comprovado pela prova testemunhal colhida nos autos.

A testemunha Helio de Souza afirmou

[...] que foi admitido com técnico e poucos meses após foi promovido a supervisor de operações; que o depoente era subordinado ao reclamante; [...] que chegava na empresa por volta das 07h ou 07h30 e saia por volta das 20h; que permanecia de sobreaviso após esse horário; que o reclamante participava do sobreaviso; [...] que na grande maioria das vezes quando o depoente era acionado no sobreaviso o reclamante também era acionado; [...].

Por outro lado, a testemunha Marcio Antonio da Silva Trigueiro disse

que trabalhou em uma empresa terceirizada chamada Savengi Engenharia que prestava serviços para a reclamada; [...] que mantinha contato com funcionários da reclamada para receber a ordem de serviço que deveria ser realizada; que o reclamante era um desses funcionários que o depoente mantinha contato; que mantinha contato frequente com o reclamante diariamente, tendo em vista que todas as ocorrências na prestação dos serviços deveriam ser comunicadas ao autor; que o horário de trabalho do depoente era das 08h às 18h de segunda a sexta feira; que todos os dias apresentava um relatório para o reclamante sobre os serviços prestados no dia; que após sair da empresa continuava

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trabalhado em casa e muitas vezes passava o relatório para o reclamante após o expediente; que chegou a falar com o reclamante de madrugada cerca de 05 a 07 vezes por problemas durante a instalação ; que poderia passar a informação para or e no outro dia; que não fazia isso porque a ordem que recebeu era para repassar imediatamente as ocorrências; [...].

Assim, ficou plenamente comprovado que o reclamante, durante o sobreaviso, recebia chamados e tinha que desenvolver suas atividades.

Considerando as afirmações das duas testemunhas, arbitro como tempo laborado em sobreaviso pelo reclamante o quantitativo médio de duas horas diárias.

Assim, a jornada de trabalho empreendida pelo reclamante, reconhecida nesta sentença, é de segunda a sexta-feira das 7h às 18h, com uma hora de intervalo intrajornada, e, em dois sábados e dois domingos ao mês, das 8h30min às 13h30min, sem intervalo, como também o sobreaviso médio de duas horas diárias.

Portanto, faz jus o reclamante às horas extras, assim consideradas aquelas que extrapolem as 44 (quarenta e quatro) horas semanais, em virtude da previsão no contrato de trabalho em relação à jornada ordinária e ainda às duas horas diárias médias em que trabalhou em sobreaviso, e, por habituais, com repercussões de ambas em gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, repouso semanal remunerado e FGTS + 40%.

Diante da jornada arbitrada, não há labor do reclamante em horário considerado noturno conforme o § 3.º do art. 73 da CLT, pelo que indevida a condenação da reclamada ao pagamento do adicional noturno.

Honorários advocatícios.

Deixo de condenar o reclamante em honorários advocatícios sucumbenciais ante o teor da decisão proferida em 20/10/2021 pelo plenário do STF referente à ADI 5766 a seguir transcrita:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput

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e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT), vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux (Presidente), Nunes Marques e Gilmar Mendes. Por maioria, julgou improcedente a ação no tocante ao art. 844, § 2º, da CLT, declarando-o constitucional, vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Redigirá o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, 20.10.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Devidos, pela reclamada, honorários de sucumbência recíproca no percentual de 5%, calculados sobre os pedidos julgados procedentes.

Parâmetros de liquidação.

Na forma do artigo 832, § 3.º, da Consolidação das Leis do Trabalho, declaro a natureza salarial das horas extras e de sobreaviso e repercussão dessas verbas nas gratificações natalinas. Demais verbas têm natureza indenizatória.

Adote-se a evolução salarial constante das fichas financeiras.

Juros de mora e correção monetária na forma da decisão proferida pelo STF nos autos das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59 e Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, pela qual à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).

Considerando o que prescreve o artigo 114, VIII, da Constituição Federal, executem-se as contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas, devendo empregador e empregado arcar com a respectiva cota-parte, observando-se os §§ 8º e 9º, do art. 28 e art. 43, todos da Lei n. 8.212/91, bem como o art. 276, do Decreto n. 3.048/99, sob pena de execução.

Nos termos do artigo 46, § 1º, I, II e III, da Lei nº 8.541/92, há incidência de imposto de renda, observando-se a Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, respeitando as legislações respectivas,

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inclusive quanto a limites de isenção e deduções por dependentes econômicos, observando, ainda, Instrução Normativa RFB n. 1.500/2014, que regulamenta o art. 12- A, da Lei n. 7.713/88.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, decide o Juízo da MM. 22.a Vara do Trabalho de Recife acolher a prejudicial de mérito e pronunciar a prescrição quinquenal dos dos créditos anteriores a 01/07/2015, os quais ficam extintos com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso II, do CPC, e, no remanescente do mérito, julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamatória trabalhista ajuizada por FABRICIO MACHADO STORTO em face de NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS DO BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA., para condená-la ao pagamento de horas extras e horas de sobreaviso e repercussão dessas verbas em gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, repouso semanal remunerado e FGTS + 40%. Tudo conforme fundamentação supra.

Improcedentes os demais pedidos.

Incidência das imposições fiscais e previdenciárias na forma da lei e observados os parâmetros de liquidação fixados nesta sentença.

Deferidos ao reclamante os benefícios da justiça gratuita.

Condeno a parte ré ao pagamento dos honorários de sucumbência no percentual de 5%, calculados sobre os pedidos julgados procedentes.

Custas processuais pela primeira reclamada, no importe de R$ 6.000,00 calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrada em R$ 300.000,00.

Cientes as partes.

Cumpra-se.

Nada Mais.

RECIFE/PE, 27 de maio de 2022.

JEMMY CRISTIANO MADUREIRA

Juiz do Trabalho Substituto