Modelo de petição inicial requerendo a exclusão da tusd e tust da conta de energia elétrica.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXXX NO ESTADO XXXX

Requerente, qualificação, por meio de seu advogado que esta subscreve, com escritório profissional no endereço XXXX, onde deverá receber as futuras intimações, vem, tempestivamente de acordo com o art. 168 do Código Tributário Nacional, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no inc. I do art. 165 do Código Tributário Nacional, bem assim com suporte no art. 319 do Código de Processo Civil, propor

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO

em face do ESTADO XXXX, pessoa jurídica de direito público interno, regularmente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas sob nº XXXX, sediada no endereço XXXX, devidamente representado por seu procurador, de acordo com as razões de fato e de direito a seguir expostas:

1 – DOS FATOS

O requerente é proprietário/possuidor de imóvel localizado no (endereço) neste Estado, sendo consumidor de fato da energia elétrica fornecida pela NOME DA COMPANHIA.

Há alguns meses o requerente observou que o Réu está exigindo, através da Concessionária de Energia, o ICMS sobre base de cálculo superior àquela devida. O referido tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida pelo mesmo, mas também, sobre as Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUSD) conforme faturas em anexo.

O cálculo do ICMS, de ser referente às operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, sendo a energia elétrica considerada como a mercadoria a qual a circulação é tributada.

As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, que são remuneradas pela TUST e TUSD, não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS, por não contribuírem para circulação da mercadoria e não configurarem uma hipótese de incidência.

Tais serviços apenas permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário, de modo que se classificam como atividade-meio.

Pelo todo exposto, busca o requerente a tutela jurisdicional para ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária, que o obriga a recolher o ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais.

Assim pugnando pela restrição da respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido, pelos fatos e fundamentos a seguir delineados.

2 – DO DIREITO

2.1- DA LEGITIMIDADE ATIVA:

A responsabilidade pelo pagamento do ICMS é inicialmente da Concessionária de Energia Elétrica, contudo, é fato público que todos os valores apurados a este título são integralmente repassados ao responsável pela unidade (imóvel) consumidora na qualidade de destinatário final, de forma que acaba suportando de fato o ônus tributário em debate.

Como já decidido em regime de recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça entende, que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória, cumulada com repetição de indébito, a fim de afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

Conforme as jurisprudências in verbis:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula XXXXX/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)".

Nesse sentido: AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp: XXXXX SC XXXXX/XXXXX-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 12/05/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2015) grifos nossos

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE “TUSD” E “TUST”. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA XXXXX/STJ.

Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.

Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.

O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.

“(…) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS” (AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp XXXXX/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016,) grifos nossos.

Com vistas ao entendimento cristalizado pelo Tribunal Superior, entende-se que, o requerente está alinhado com os pressupostos processuais do Código de Processo Civil de modo que, não há nada amais a se debater sobre a questão.

2.2- DA COBRANÇA INDEVIDA DO ICMS SOBRE A TUST E A TUSD:

Na presente demanda, a controvérsia estabelecida refere-se à ilegalidade da incidência das taxas TUST e TUSD sobre a base de cálculo do ICMS, cobrado na tarifa de energia elétrica.

Imperioso esclarecer, a fim de melhor elucidar o tema, que o TRANSPORTE DA ENERGIA (da geradora ao consumidor) é dividido em dois segmentos: transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A transmissão entrega a energia à distribuidora e a esta, por sua vez, distribui a energia ao usuário final, o contribuinte de fato na relação.

Desta forma, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) foram regulamentadas pelo § 6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/1995, in verbis.

6º – É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

A TUSD, especificamente, é utilizada para repor o faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres, conforme disposto no Decreto 4.667/2003.

De outro norte, a TUST refere-se aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, notadamente o serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distancias, o qual, no Brasil, é feito utilizando-se de redes de linhas de transmissão e subestações.

Conclui-se por autos, que à TUSD e à TUST são faturadas separadamente do fornecimento de energia e visam, remunerar os serviços de distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada pela exação, constituindo claramente meio necessário à prestação do aludido serviço.

Sobre a matéria, o tributarista Horário Villen Neto, em estudo aprofundado, publicado na Revista de Estudos Tributários, traz pertinentes esclarecimentos:

Qualquer integrante do sistema elétrico brasileiro, mediante o pagamento dos encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar das linhas de transmissão e distribuição, ou seja, os concessionários de transmissão e distribuição estão obrigados pela legislação a permitir a utilização das linhas de transmissão e distribuição necessárias para a propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica.

Os consumidores que almejam utilizar a energia elétrica necessitam das linhas de transmissão e distribuição para que o campo elétrico produza efeitos nos elétrons livres existentes na fiação de sua residência. Caso contrário, o consumidor possuirá somente os elétrons livres, mas não a corrente elétrica.

[…]

O concessionário de transmissão e distribuição não assume perante os demais agentes do setor elétrico responsabilidade pelo transporte de algo, à vista de que apenas disponibiliza suas linhas para a propagação do campo elétrico, beneficiando os demais agentes. Apenas se responsabiliza por criar condições para o campo elétrico se propagar por suas linhas gerando efeitos nos centros consumidores” (A Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. Revista de Estudos Tributários. Porto Alegre, v. 32, n. 3, p. 34-41, jul./ago. 2003).

Percebe-se, pois, que, enquanto a fase de geração traduz-se na etapa de produção da energia elétrica propriamente dita, as fases de transmissão e distribuição nada mais são senão os meios necessários para que o campo elétrico anteriormente criado pelas usinas produtoras (ou outro meio de alternativo de criação de energia elétrica) se propaguem até a fiação dos usuários, consumidores finais do produto.

A energia elétrica, considerando as relações jurídico-tributários, sempre foi abalizada como MERCADORIA, sujeita, à incidência do ICMS, como demonstra o pensamento do Honorável ex-Presidente do STJ, Humberto Gomes de Barros:

“é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária” (STJ, Resp XXXXX/PR – 1ª turma, DJ de 31/10/1994).

Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar n. 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155, inciso II, da CF/88, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, conforme depreende-se pela leitura do art. 2º do seu texto:

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

Considerando a natureza de mercadoria a que a legislação e a jurisprudência atribuem a energia elétrica, é certo que ela somente poderá ser individualizada, a partir do momento em que for utilizada pelo consumidor final. Portanto, o fato gerador do imposto só ocorre pela entrega e efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art. 12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996 abaixo colacionado:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

As tarifas pelo uso dos sistemas de distribuição e transmissão não são pagas pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão e distribuição de energia.

Desse modo, é ilegal a inclusão das referidas tarifas na base de cálculo do ICMS, uma vez que estas não presumem a efetiva circulação de mercadorias ou de serviços.

Conforme o exposto, uma demonstração do entendimento do STJ quanto o tema:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.161.717 - MG (2009/XXXXX-8) RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA RECORRENTE : ESTADO DE MINAS GERAIS PROCURADOR : AMÉLIA JOSEFINA ALVES NOGUEIRA DA FONSECA E OUTRO (S) - MG068257 RECORRIDO : FERTILIZANTES FOSFATADOS S/A FOSFERTIL ADVOGADO : JOÃO MANOEL MARTINS VIEIRA ROLLA E OUTRO (S) - MG078122 DECISÃO Trata-se de recurso especial fundado no CPC/73, manejado pelo Estado de Minas Gerais, com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (fl. 665): TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ENERGIA ELÉTRICA - Utilização de linhas de transmissão e de distribuição - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O VALOR REFERENTE À Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) - DESCABIMENTO - Inexistência de operação mercantil - APELO PROVIDO. Inexistindo o fato imponível para a tributação, não há que se falar em incidência de ICMS sobre a tarifação do uso das linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica, que apenas pode incidir na hipótese de entrega do produto (fato gerador) ou sobre a circulação, no caso, da energia que tenha entrado no estabelecimento. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados ante a inexistência dos vícios elencados no art. 535 do CPC/73 (fls. 683/696). A parte recorrente aponta violação aos arts. 165, 458, II e III, e 535, II, do CPC/73; 2º, II, 13, III, § 1º, II, a e b, da LC 87/96; 170 do CTN. Sustenta que: (I) a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal a quo remanesceu omisso acerca das questões neles suscitadas; (II) o ICMS incide sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD); e (III) não é possível proceder-se à compensação na espécie, pois não há lei estadual autorizadora. Contrarrazões apresentadas às fls. 766/774. É o relatório. Registre-se, de logo, que a decisão recorrida foi publicada na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça). A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp XXXXX/RS, passou a se orientar no sentido de que a tributação do ICMS abrange todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição, razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD - compõe a base de cálculo de referido tributo.

(STJ - REsp: XXXXX MG XXXXX/XXXXX-8, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Publicação: DJ 06/04/2017)

Nesse diapasão, entende-se que a base de cálculo do ICMS é formada unicamente pelo valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo serviço prestado, hipótese na qual não se enquadram as tarifas nesta exordial questionadas.

Destarte, resta amplamente demonstrada a necessidade de afastamento da cobrança em discussão e, consequentemente, de declarar a ilegalidade da incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição na fatura da energia elétrica, em especial a TUST e a TUSD sobre as tarifas de energia elétrica do requerente.

2.3 – DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO:

Acerca do pagamento indevido, disciplina o Código Civil no seu artigo 876, que toda alguém que receba o que não lhe é devido fica obrigado a restituir a quem tenha o direito.

Na esfera tributária, o CTN dispõe no seu artigo 165, I que o sujeito lesado, tem direito a restituição total do tributo, quando a cobrança ou o pagamento espontâneo do tributo for indevido ou a maior do que estabelecido na legislação aplicável.

Demonstrada no item anterior a ilegalidade da inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS, pleiteia o requerente, a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos ÚLTIMOS CINCO ANOS a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD.

Considerando, ainda, que o feito versa sobre repetição de indébito tributário, tem-se que deve seguir a regra prevista no § único do art. 167 do Código Tributário Nacional, que diz:

Art. 167 […]

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

No mesmo compasso, do Enunciado Sumular 188 do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se que “Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.

Nesse sentido, segue abaixo um julgado pertinente:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Decisão agravada que revogou a tutela provisória de urgência que havia determinado a suspensão da cobrança de ICMS sobre as tarifas de uso do Sistema de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD) e condicionou sua reanálise ao depósito da tributação tida por excessiva/inadequada nas faturas da agravante, tendo em vista entendimento recente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. Com efeito, há divergência jurisprudencial sobre o tema no próprio Superior Tribunal de Justiça, eis que, em recente decisao publicada em 27/03/2017, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp XXXXX/RS, reviu seu posicionamento para afirmar que incide ICMS sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, inclusive sobre os valores correspondentes a custos tarifários. Impende destacar que a agravante vem pagando o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (TUST) ou distribuição (TUSD) há muito tempo, inclusive, postula pela restituição de tais valores cobrados nos últimos cinco anos, contados do ajuizamento da demanda. Deste modo, entendo que não há urgência que justifique o deferimento da tutela provisória, não restando caracterizado "o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". A decisão agravada, ao condicionar a reanalise do pedido ao prévio depósito dos valores controvertidos, encontra amparo no disposto no artigo 151, II, do Código Tributário Nacional, e bem assim no entendimento consolidado no Enunciado nº 112, da Súmula da Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido que "o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro". Decisão que não se evidencia teratológica, contrária à Lei ou à evidente prova dos autos, recomendando-se a aplicação do entendimento consolidado no Enunciado nº 59 da Súmula da Jurisprudência desta Corte. Recurso a que se nega provimento, com fulcro no artigo 932, IV, a, do Código de Processo Civil.

(TJ-RJ - AI: XXXXX20178190000 RIO DE JANEIRO CAPITAL 11 VARA FAZ PÚBLICA, Relator: CARLOS JOSÉ MARTINS GOMES, Data de Julgamento: 28/09/2017, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/10/2017)

Destarte, comprovada a cobrança indevida feita pelo Réu, consequência direta é sua condenação à devolução dos valores que recebeu, com as correções cabíveis relativo ao período dos últimos 5 anos, conforme o capout do artigo 168 do Código Tributário Nacional.

3- DOS PEDIDOS:

Diante do todo explanado, passa-se a requerer:

1. A citação do Estado de, na pessoa do seu representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, no prazo legal, sob pena da revelia e confissão;

2) a procedência da presente ação, para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre o requerente e o Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida;

3) que seja o requerente reembolsado de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros legais a contar da citação;

4) que seja o réu condenado a arcar com as custas processuais e honorários advocatícios;

5) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a pericial;

6) considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, requer o julgamento antecipado da lide, conforme dispõe o art. 330, I, do Código de Processo Civil.

7) informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC.

Dá-se à causa o valor de R$ .

Local e data.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)