Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX RS XXXX/XXXXX-5

RECURSO ESPECIAL Nº 1.221.737 - RS (2010/XXXXX-5) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES RECORRENTE : IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A ADVOGADO : JOAO LUCIANO DA FONSECA P DE QUEIROZ E OUTRO (S) - RS042158A RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial manejado por Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., com amparo na alínea a do inciso III do art. 105 da CF/1988, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (e-STJ, fl. 318): TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. OPERAÇÕES ENVOLVENDO DERIVADOS DE PETRÓLEO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. RESTITUIÇÃO PREFERENCIAL E IMEDIATA. INTELIGÊNCIA DO ART. 150, § 7º, DA CF. NÃO-CUMULATIVIDADE. 1. O PIS e a COFINS, na sistemática de substituição tributária, admitem a restituição imediata, conforme o mecanismo de preços. Entretanto, tal regime de recolhimento não implica transformá-los em não-cumulativos. 2. Desimporta, no âmbito fiscal, que o preço de revenda seja inferior ao do fato gerador presumido, eis que, realizado o fato imponível, surge desde logo a obrigação tributária, sendo dever do substituto cumpri-la. 3. Apenas nos casos em que não ocorrido o fato gerador a Constituição possibilita a restituição que, no caso de ser buscada pelo substituído, interessado econômico, sê-lo-á na via judicial. 4. O e. STF já reconheceu que o fato gerador presumido é definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago quando a base de cálculo efetiva configurar-se menor do que a eleita pelo legislador. 5. Apelação desprovida. Os embargos de declaração opostos contra a aludida decisão, com vista ao pronunciamento do Tribunal a quo acerca da falta de correlação entre a matéria deduzida pela empresa no processo e o julgamento do recurso de apelação, foram rejeitados. A parte insurgente alega a existência de contrariedade aos arts. 165, 458, 515, 516 e 535, II, do CPC/1973. No mérito, espera seja reconhecido o direito de reaver, mediante compensação ou restituição, os valores recolhidos a maior, em razão da aplicação da "fórmula descrita no texto primitivo do inciso I do parágrafo único do artigo 6º da Lei n. 9.718/98, conforme determinado pelo inciso Ido parágrafo único do artigo 4º da IN/SRF n. 06/99" (e-STJ, fl. 323). Aponta que, a despeito da aposição de declaratórios, "a matéria objeto do feito e as questões aduzidas no recurso de apelação restaram sem apreciação e a recorrente não obteve a prestação jurisdicional correspondente ao objeto dessa ação" (e-STJ, fl. 366). Foram apresentadas contrarrazões. Admitido o recurso especial na origem, os autos vieram-me conclusos. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do especial, ante a deficiência na prestação jurisdicional, com a consequente determinação de retorno do processo à origem para novo julgamento dos embargos de declaração. É o relatório. Assiste razão à parte recorrente no ponto em que sustenta violação do art. 535, II, do CPC, pois uma análise detida das decisões proferidas pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 298-318 e 329-334), em cotejo com a petição inicial (e-STJ, fls. 2-26) e os recursos do contribuinte (e-STJ, fls. 256-278 e 321-327), revela que houve omissão no acórdão impugnado quanto à matéria efetivamente controvertida: pleito de restituição ou compensação das parcelas de PIS e Cofins recolhidas a maior no período de 1º/2/1999 a 30/6/2000 sobre os valores de álcool etílico anidro combustível adicionado à gasolina adquirida nas refinarias de petróleo para a produção de gasolina vendida aos comerciantes varejistas, considerada a alegada aplicação literal da fórmula do texto primitivo do art. 6º, parágrafo único, I, da Lei n. 9.718/1998, conforme determinações da IN/SRF 6/1999. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a parte deve vincular a interposição do recurso especial à tese de afronta ao art. 535 do CPC quando, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o Tribunal a quo mantém-se em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento, por força do princípio tantum devolutum quantum appellatum, ou, ainda, quando persista desconhecendo omissão ou contradição arguida como existente no decisum. Por estar configurada a ofensa ao disposto no art. 535 da legislação processual, impõe-se a decretação de nulidade do acórdão que apreciou os embargos declaratórios, a fim de que os vícios sejam sanados. A propósito: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE A QUESTÃO SUSCITADA, À LUZ DOS ARTS. 96, 99 E 100 DO CTN E 126 DO CPC/73, A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, PARA FINS DE COBRANÇA DA MULTA ISOLADA. AFRONTA AO ART. 535, II, DO CPC/73 CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo Regimental interposto em 18/08/2015, contra decisao publicada em 13/08/2015. II. Na forma do posicionamento desta Corte, ocorre violação ao art. 535, II, do CPC/73, quando o Tribunal de origem deixa de enfrentar, expressamente, questões relevantes ao julgamento da causa, suscitadas, oportunamente, pela parte recorrente. Nesse sentido: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe de 14/04/2014; AgRg no REsp XXXXX/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/03/2014. III. No caso dos autos, verifica-se que, conquanto o Estado de Minas Gerais tenha suscitado omissão - à luz dos arts. 96, 99 e 100 do CTN e 126 do CPC/73 - acerca da alegada possibilidade de prosseguimento da Execução Fiscal, para fins de cobrança da multa isolada, a Corte de origem não se manifestou quanto ao referido ponto, limitando-se a afirmar que, "verificada a nulidade do lançamento do débito tributário, uma vez que a adoção de procedimento diverso não poderia implicar na exigência do tributo, encontra-se comprometida a liquidez e certeza da CDA, ainda que se entenda pela possibilidade de aplicação de multa. Diante disso, não há outra opção a não ser a extinção da execução, conforme determinou a sentença, confirmada posteriormente por esta 06ª Câmara Cível". IV. Para evidenciar a relevância, em tese, da questão em torno da possibilidade de prosseguimento da Execução Fiscal, para fins de cobrança da multa isolada - questão suscitada, oportunamente, nos Declaratórios do Estado de Minas Gerais -, basta observar que, segundo os entendimentos compatíveis adotados, pela Primeira Seção do STJ, no REsp XXXXX/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 30/11/2010) e no REsp XXXXX/PB (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 14/12/2010), julgados sob o rito do art. 543-C do CPC/73, quando for possível discriminar, na Certidão de Dívida Ativa (CDA), mediante simples cálculos aritméticos, os valores que compõem tal título executivo -, como, por exemplo, na hipótese de discriminação dos valores referentes às obrigações tributárias principal e acessória -, o reconhecimento judicial da insubsistência da obrigação tributária principal, nesse exemplo dado, não constitui óbice ao prosseguimento da Execução Fiscal, em relação à parcela hígida e autônoma do crédito tributário exequendo, referente à obrigação tributária acessória. Assim, é de se reconhecer a ausência de enfrentamento, no acórdão que rejeitou os Declaratórios do Estado de Minas Gerais, de questões essenciais ao deslinde do feito. V. Desta feita, afigura-se acertada a decisão ora agravada, que reconheceu a afronta ao art. 535, II, do CPC/73, especialmente porque, além de ser vedada, ao STJ, a incursão em matérias de fato ou de direito local, quando do exame do Recurso Especial, a matéria de direito federal suscitada pela parte recorrente, no particular, deve ter sido devidamente prequestionada, para que se viabilize o conhecimento do Recurso Especial. VI. Agravo Regimental improvido. ( AgRg no AgRg no AREsp XXXXX/MG, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/4/2016, DJe 29/4/2016) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OCORRÊNCIA. 1. O acolhimento de recurso especial por violação ao art. 535 do CPC/1973 pressupõe a demonstração de que a Corte de origem, mesmo depois de provocada mediante embargos de declaração, deixou de sanar vício de integração contido em seu julgado. 2. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido não se manifestou sobre as alegações referentes à nulidade da sentença, à impossibilidade de lançar tributo objeto de outra autuação e à indevida inclusão do IPI e do frete no cômputo da base de cálculo do ICMS/ST, as quais se mostram relevantes para a solução da controvérsia. 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp XXXXX/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 7/4/2016, DJe 15/4/2016) TRIBUTÁRIO. ISSQN. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA CORTE A QUO, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SOBRE QUESTÃO RELEVANTE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS. 1. A análise das decisões proferidas pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 355/365 e 417/424), em cotejo com os recursos da sociedade contribuinte (e-STJ, fls. 305/309 e 403/414), revela que houve omissão no acórdão recorrido sobre "(a) a argumentação quanto à falta de instauração de procedimento administrativo com a finalidade de apurar a responsabilidade tributária da Recorrente, circunstância que redundaria na nulidade do título executivo, nos moldes do que prescreve o inciso, I, do artigo 618 do Código de Processo Civil, e ainda, (b) a circunstância envolvendo o suposto desrespeito às regras previstas pelos artigos 106, 134, parágrafo único e 144 do Código Tributário Nacional" (e-STJ, fl. 459), matéria relevante ao deslinde da controvérsia. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que deve a parte vincular a interposição do recurso especial à violação do art. 535 do Código de Processo Civil, quando, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o tribunal a quo persiste em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento, por força do princípio tantum devolutum quantum appellatum ou, ainda, quando persista desconhecendo obscuridade ou contradição arguidas como existentes no decisum. 3. Por restar configurada a agressão ao disposto no art. 535 da legislação processual, impõe-se a declaração de nulidade do acórdão que julgou os embargos declaratórios, a fim de que o vício no decisum seja sanado. 4. Recurso especial provido para anular o acórdão dos embargos de declaração, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que se manifeste, expressamente, a respeito do quanto alegado em sede declaratória. ( REsp XXXXX/SP, Rel. Min. DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/3/2016, DJe 31/3/2016) Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4º, III, do RISTJ, e na Súmula 568/STJ, dou provimento ao recurso especial para anular o acórdão dos embargos de declaração, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que se manifeste, expressamente, a respeito do quanto alegado pela ora recorrente em via declaratória. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 20 de agosto de 2019. Ministro Og Fernandes Relator