Tribunal de Contas da União TCU - ACOMPANHAMENTO (ACOM): XXXXX - Inteiro Teor

Inicio este Relatório com a transcrição da penúltima instrução da Secretaria de Recursos - Serur (peça 303) , que contou com a anuência de Diretor daquela unidade técnica (peça 304) :

"INTRODUÇÃO

Cuida-se de pedido de reexame em processo de acompanhamento interposto pela União (Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União) , insurgindo-se contra o Acórdão 2925/2017-TCU-Plenário (peça 208) , mantido, em sede de julgamento de embargos declaratórios, pelo Acórdão 3076/2019-TCU-Plenário (peça 265) , ocasião em que a Corte determinou ao órgão a instauração de processos administrativos de responsabilização de reparação integral do dano (PAERID) e a adoção de medidas para o registro audiovisual de reuniões celebradas com empresas interessadas na celebração de acordo de leniência (itens 9.2.1 e 9.2.2 do decisum) .

2. Eis o extrato da decisão recorrida ( Acórdão 2925/2017-TCU-Plenário - peça 208) :

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de acompanhamento destinado a apurar a legalidade, legitimidade e a economicidade dos atos praticados pelo Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) e Advocacia-Geral da União (AGU) ante a negociação e celebração de acordo de leniência, nos termos da Lei 12.846/2013 ( Lei Anticorrupcao - LAC).

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, e com fundamento nos arts. 70 e 71, inciso II, da Constituição Federal, e do § 1º do art. 1º da IN-TCU 74/2015, em:

9.1. considerar atendidos os requisitos contidos no art. 16 da Lei 12.846/2013 da Minuta Final encaminhada a este Tribunal de Contas relativa às etapas I e II previstas no art. 1º da IN-TCU 74/2015 no presente processo de celebração de Acordo de Leniência;

9.2. determinar ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) que:

9.2.1. instaure, no prazo de 30 (trinta) dias, os processos administrativos específicos de reparação integral do dano (PAERID) para cada processo administrativo de responsabilização (PAR) instaurado, nos termos do art. 13 da Lei 12.846/2013;

9.2.2. adote, no prazo de 30 (trinta) dias, medidas com vistas a registrar de forma audiovisual todas as reuniões com as empresas candidatas a celebração de leniência, com vistas a possibilitar a avaliação sobre a legalidade, legitimidade e economicidade dos termos negociados, em homenagem também aos princípios administrativos do formalismo moderado, da impessoalidade e da indisponibilidade do interesse público;

9.3. realizar diligência junto ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) para que informe, em relação ao Acordo de que trata este processo:

9.3.1. em que momento processual houve a suspensão do processo administrativo de responsabilização;

9.3.2. se a suspensão do processo impediu a apuração de outras infrações;

9.3.3. se a suspensão do PAR implicou apenas a ausência de notificação da empresa para apresentação de defesa;

9.4. notificar as partes celebrante, interveniente e colaboradoras, nos termos do § 6º do art. 179 do Regimento Interno do TCU, sob as perspectivas das competências afetas ao controle externo exercido pelo TCU, que prevalece nesta Corte os seguintes entendimentos:

9.4.1. o prazo de dez dias estabelecido no art. 2º, § 1º, da IN-TCU 74/2015, refere-se apenas para eventuais alterações na proposta de acordo já apreciada por este Tribunal;

9.4.2. a CGU deverá sistematizar, para o acordo de leniência firmado, as informações angariadas junto às empresas colaboradoras e encaminhar ao TCU o resultado das apurações dos indícios de irregularidades que não estejam acobertadas pelo manto protetivo delineado no escopo das infrações reconhecidas nos acordos celebrados;

9.4.3. a CGU deverá encaminhar ao TCU o resultado do processo administrativo específico de reparação integral do dano, matéria de competência de pronunciamento final desta Corte de Contas;

9.4.4. nos termos da cláusula 15.4 da minuta de Acordo, a CGU deverá encaminhar ao TCU todas as informações e documentos utilizados no processo de negociação e celebração, os quais poderão subsidiar procedimentos ou processos administrativos sujeitos à jurisdição própria do controle externo, desde que se relacionem a fatos não admitidos no escopo do Acordo;

9.4.5. nos termos da cláusula 11.8, informar à colaboradora que os valores registrados em título executivo decorrente de condenações proferidas pelo TCU não poderão ser abatidos do montante fixado como reparação de danos no Acordo celebrado, exceto se derivados dos mesmos fatos, circunstâncias e condutas abrangidas pelo Acordo em apreço;

9.4.6. no exercício de suas competências constitucionais, poderá o TCU revisitar o substrato fático e jurídico apresentado pelas partes celebrantes e interveniente de forma a assegurar a efetividade de suas decisões, sobretudo no tocante ao ressarcimento integral do dano; e

9.4.7. o conjunto probatório recebido da colaboradora poderá ser utilizado contra ela desde que se relacione a fatos não admitidos no escopo do Acordo;

9.5. classificar a presente deliberação, bem como os autos do processo com o grau de sigilo 'reservado', nos termos do art. 23, inciso VIII, da Lei 12.527/2011 ( Lei de Acesso a Informacao), c/c § 6º do art. 16 da Lei 12.846/2013 ( Lei Anticorrupcao), até a efetivação do respectivo acordo de leniência, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo, com acesso somente aos servidores que irão desenvolver atividades relacionadas ao desenvolvimento destes autos, bem como aos órgãos e interessados que tenham sido reconhecidos como parte no processo;

9.6. determinar à Secretaria das Sessões que torne públicos, por meio da extração de excerto de ata a ser juntado aos autos, os seguintes subitens do presente Acórdão: 9.2, 9.2.1, 9.2.2, 9.4, 9.4.1, 9.4.2, 9.4.3, 9.4.6, 9.4.7, 9.5 e 9.7; e

9.7. encaminhar cópia desta deliberação às partes interessadas.

Acórdão 3076/2019-TCU-Plenário (peça 265)

VISTOS, relatados e discutidos estes embargos de declaração opostos pela Advocacia-Geral da União (AGU) contra o Acórdão 2925/2017-TCU-Plenário;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Extraordinária do Plenário de caráter reservado, ante às razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer dos presentes embargos de declaração, com fundamento no art. 34 da Lei 8.443/1992, para, no mérito, acolhê-los parcialmente, de modo a prestar os esclarecimentos constantes no voto condutor deste acórdão;

9.2. dar ciência desta deliberação à embargante e aos interessados; e

9.3. restituir os autos à SeinfraOperações para prosseguimento do feito.

HISTÓRICO

3. Na origem, foi instaurado processo de acompanhamento para avaliação da legalidade, legitimidade e economicidade do acordo de leniência firmado com SBM Offshore, em observância ao procedimento formal previsto na IN 74/2015 e na Lei 12.846/2013 ( Lei Anticorrupcao), em relação a atos lesivos à Petrobras praticados pelo proponente.

4. A Corte concluiu, no que concerne à discussão em sede de recurso, pela necessidade de abertura de PAERID (art. 13 da Lei 12.846/2013) a ser instaurado pela CGU (itens XXXXX-122 do Voto condutor do acórdão) , bem como a necessidade de registro audiovisual das reuniões realizadas com as empresas proponentes de acordo de leniência (itens XXXXX-148 do Voto condutor do acórdão) .

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

5. Nenhuma divergência a ser apontada no exame de admissibilidade realizado pela SeinfraOperações (peças XXXXX-280) e acolhido pela e. Relatora Min. ANA ARRAES (peça 285) .

EXAME DE MÉRITO

6. Delimitação

7. É objeto do recurso analisar a competência para instauração do processo administrativo específico de reparação integral do dano, bem como a possibilidade de determinação do registro audiovisual das reuniões conduzidas no âmbito dos acordos de leniência.

8. Da autoridade competente para instauração do processo de tomada de contas especial (instauração de PAERID)

9. Alega o recorrente que a determinação do Tribunal de Contas da União deveria ser dirigida à autoridade competente, sendo que a competência da CGU estaria limitada apenas à expedição de certificado e relatório de auditoria, uma vez que a competência instauradora da CGU seria apenas residual (subsidiária) .

10. Entende que a competência instauratória seria do órgão ou entidade afetos ao fato e à lesão apurada. Indica a existência de uma faculdade subsidiária da CGU para o exercício das atribuições contidas no art. 13, § 1o, do Decreto 8.420/2015.

11. Afirma que a avocação do processo administrativo de responsabilização não implicaria uma avocação automática da competência de instauração do procedimento de tomada de contas especial, estando sujeito a um juízo de discricionariedade para a avocação da tomada de contas especial.

12. Salienta a inexistência de competência na Portaria 3.553/2019 (Regimento Interno da CGU) para a instauração de tomadas de contas especiais, nos termos dos arts. 26, 31 e 35 daquele regramento infra legal.

13. Aponta a inexistência de condições materiais e de pessoal para que a determinação de instauração seja cumprida pela CGU, uma vez que a Diretoria de Responsabilização de Entes Privados contaria com apenas 18 servidores para o exercício da totalidade das atividades, não havendo notícia de instauração de tomada de contas especial na CGU em outras oportunidades.

14. Assevera que a instauração de processo administrativo de responsabilização não implicaria de forma necessária a instauração de procedimento de reparação de dano, na medida em que que seria necessária a apuração de eventual ocorrência de dano ao erário, não sendo imprescindível a instauração pela CGU do procedimento de reparação do dano (TCE) .

Análise

15. Inexiste discussão nos autos quanto ao fato de que o 'processo administrativo específico de reparação integral do dano', expressão empregada no art. 13 da Lei 12.846/2013, se refere, na esfera federal e no âmbito do Tribunal de Contas da União, ao processo de tomada de contas especial contido no art. 8o da Lei 8.443/92, verbis:

Lei 12.846/2013

Art. 13. A instauração de processo administrativo específico de reparação integral do dano não prejudica a aplicação imediata das sanções estabelecidas nesta Lei.

Parágrafo único. Concluído o processo e não havendo pagamento, o crédito apurado será inscrito em dívida ativa da fazenda pública.

Lei 8.443/92

Art. 8º Diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, na forma prevista no inciso VII do art. 5º desta Lei, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração da tomada de contas especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano.

16. Ora, no plano infralegal, as normas relevantes para a análise da competência da autoridade de instauração (de TCE e de Paerid) são a Instrução Normativa 71/2012 do TCU, que dispõe sobre a instauração, a organização e o encaminhamento ao Tribunal de Contas da União dos processos de tomada de contas especial, e a Instrução Normativa 74/2015 e 83/2018 do TCU, que regem a organização, no Tribunal de Contas da União, do processo de celebração de acordo de leniência pela administração pública federal, nos termos da Lei 12.846/2013.

17. Observa-se que todas as normas em comento não apresentam a definição precisa do termo 'autoridade administrativa competente', razão pela qual se exige um esforço exegético para a particularização do conceito legal, especialmente para a determinação da autoridade competente nas discussões envolvidas nos acordos de leniência firmados pela CGU.

18. Embora a IN 74/2015 não defina o conceito de autoridade competente, a norma relaciona as atribuições da autoridade administrativa competente, particularmente, nos arts. 15 e 16, verbis:

Art. 15. A autoridade competente deve:

I - registrar nos cadastros de devedores e nos sistemas de informações contábeis, especialmente no previsto na Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, as informações relativas ao valor do débito e à identificação dos responsáveis;

II - dar ciência da providência indicada no inciso anterior ao responsável;

III - registrar e manter adequadamente organizadas as informações sobre as medidas administrativas adotadas com vistas à caracterização ou elisão do dano;

IV - (Revogado) (Instrução Normativa nº 76, de 23/11/2016, DOU de 12/12/2016)

Art. 16. A autoridade competente providenciará baixa da responsabilidade pelo débito se o Tribunal de Contas da União:

I - considerar elidida a responsabilidade pelo dano inicialmente imputada ao responsável;

II - considerar não comprovada a ocorrência de dano;

III - arquivar o processo por falta de pressupostos de instauração ou desenvolvimento regular;

IV - considerar iliquidáveis as contas;

V - der quitação ao responsável pelo recolhimento do débito; ou

VI - arquivar a tomada de contas especial com fundamento no art. 7º, inciso II, desta Instrução Normativa.

Parágrafo único. Na hipótese de o Tribunal de Contas da União concluir por débito de valor diferente daquele originalmente apurado, incumbe à autoridade competente efetuar os ajustes adicionais que se façam necessários com relação às medidas indicadas no art. 15 desta Instrução Normativa.

19. Portanto, é incontornável o fato de que a autoridade competente é aquela entidade responsável pela caracterização do débito na totalidade dos seus aspectos: a existência do débito (an debeatur) , o credor (cui debeatur) , o devedor (quis debeat) , a prestação devida (quid debeatur) e a quantidade devida (quantum debeatur) , bem como o oferecimento da quitação (ato jurídico de liberação do devedor, nos termos do art. 319 do Código Civil).

20. No presente caso, considerando que a entidade lesada é a Petrobras (Petróleo Brasileiro S.A.) , a competência de instauração do processo de tomada de contas especial também deve ser daquela entidade, uma vez que a possibilidade de caracterização do débito e o eventual reconhecimento da quitação é daquela entidade da administração indireta, sendo que a instauração pela CGU deveria subsistir apenas pelo exercício eventual da avocação, nos termos do art. 8o, § 2o, da Lei 12.846/2013.

21. Observando os fundamentos contidos na análise realizada pela SeinfraOperações e acolhidos no voto condutor (peça 233, p. 5-7, itens XXXXX-36) , os argumentos ali contidos se referem à existência da competência genérica de instauração da CGU, sem se atentar ao fato de que as normas regimentais da CGU se referem apenas aos próprios débitos relativos aos recursos de titularidade daquele órgão, não resolvendo a questão em relação ao procedimento para apuração de débito decorrente de acordos de leniência.

22. Não deve causar estranheza a atribuição da competência instauratória a uma entidade da administração indireta, uma vez que a Jurisprudência da Corte admite a possibilidade de instauração de TCE por entidade da administração indireta, quando observado o conluio com servidor da Administração Indireta, verbis:

SÚMULA TCU 187: Sem prejuízo da adoção, pelas autoridades ou pelos órgãos competentes, nas instâncias, próprias e distintas, das medidas administrativas, civis e penais cabíveis, dispensa-se, a juízo do Tribunal de Contas, a tomada de contas especial, quando houver dano ou prejuízo financeiro ou patrimonial, causado por pessoa estranha ao serviço público e sem conluio com servidor da Administração Direta ou Indireta e de Fundação instituída ou mantida pelo Poder Público, e, ainda, de qualquer outra entidade que gerencie recursos públicos, independentemente de sua natureza jurídica ou do nível quantitativo de participação no capital social.

23. Um aspecto concreto que deve destacado é que os órgãos da Administração mantêm estruturas de comissões de tomada de contas especiais proporcionais ao volume de recursos geridos pela entidade, razão pela qual se mostra razoável a atribuição da responsabilidade de processamento da fase interna do processo de TCE à Petrobras, ao invés da atribuição direta à Controladoria-Geral da União, pela existência de um aparato adequado à investigação pretendida.

24. Da obrigação do registro audiovisual de reuniões de acordo de leniência realizadas pela CGU para análise da legalidade do acordo firmado

25. Alega o recorrente a ausência de indicação de uma forma legal específica para o registro das reuniões de negociação de acordo de leniência, nos termos do art. 2o, VII, IX, e 22, § 1o, da Lei de Procedimento Administrativo (Lei 9.784/99), havendo discricionariedade da Administração para a escolha da melhor forma de registrar os atos administrativos, não tendo o TCU competência para determinar medidas na esfera de discricionariedade da Administração.

26. Afirma que a atual prática de registro das reuniões já permitiria a avaliação dos requisitos legais de celebração do acordo, como exemplificado no presente julgamento, dispensando o registro audiovisual das reuniões realizadas.

27. Indica a antieconomicidade da medida de registro audiovisual em função do custo de aquisição de equipamentos, o desincentivo à fluidez da negociação, a informalidade no ambiente negocial, a inocuidade da medida pela possibilidade de encontros clandestinos, o aumento da incerteza sobre a segurança e o sigilo das negociações.

28. Aponta a necessidade de segurança decorrente do art. 16, § 7o, da Lei 12.846/2013, no sentido da preservação do ambiente de sigilo, particularmente em função da obrigação de devolução da totalidade dos documentos (art. 35, do Decerto 8.420/2015) .

Análise

29. Do ponto de vista principiológico, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma de forma categórica a incidência do princípio da ampla instrução probatória no curso dos procedimentos administrativos, assim descrito, verbis:

(III) Princípio da ampla instrução probatória, o qual significa, como muitas vezes observam os autores, não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas também o de, muitas vezes, fiscalizar a produção das provas da Administração, isto é, o de estar presente, se necessário, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correção ou adequação técnica devidas.

(Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 16a ed. rev. atual., p. 458)

30. Note-se que a possibilidade de fiscalização da instrução probatória deflui dos princípios do contraditório e da ampla defesa, assentes no art. 5o, LV, da Constituição Federal de 1988 e reproduzidos também na norma de regência (Lei 12.846/2013), verbis:

CF/88

(...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Lei 12.846/2013

Art. 8º A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa.

(...)

Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.

31. Do ponto de vista legal, deve ser destacado a existência do art. 367, § 5o, do Código de Processo Civil, com aplicação subsidiária ao procedimento administrativo em função do art. 15, do CPC, que possibilita a gravação de audiências, independentemente de autorização dos participantes:

Art. 367. O servidor lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato.

§ 1º Quando o termo não for registrado em meio eletrônico, o juiz rubricar-lhe-á as folhas, que serão encadernadas em volume próprio.

§ 2º Subscreverão o termo o juiz, os advogados, o membro do Ministério Público e o escrivão ou chefe de secretaria, dispensadas as partes, exceto quando houver ato de disposição para cuja prática os advogados não tenham poderes.

§ 3º O escrivão ou chefe de secretaria trasladará para os autos cópia autêntica do termo de audiência.

§ 4º Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código, em legislação específica e nas normas internas dos tribunais.

§ 5º A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica.

§ 6º A gravação a que se refere o § 5º também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial.

32. Note-se, portanto, que a previsão da forma escrita contida no art. 22, § 1o, da Lei 9.784/99 é apenas uma exigência mínima nos processos administrativos, não havendo proibição para a realização de degravações das reuniões, por não estar rejeitada a obrigatoriedade de formalização por escrito dos atos, servindo os registros audiovisuais apenas como meio de avaliação da correção e adequação dos instrumentos escritos.

33. No que concerne à discricionariedade, deve ser observado que a incidência dos princípios do contraditório e da ampla defesa, em se tratando da processualísstica administrativa, indica que a solução proposta pelo TCU importa a máxima efetividade tanto dos direitos subjetivos das partes envolvidas, bem como a possibilidade de análise dos aspectos de legalidade e legitimidade dos acordos firmados, preservando amplamente a competência fiscalizatória do TCU e, por conseguinte, mitigando o espaço de discricionariedade da Administração.

34. Deve ser notado que, diversamente do que alega o recorrente, a atual pratica adotada pela CGU se demonstrou como falha de instrução do processo administrativo de responsabilização, uma vez que 'a maioria das pró-memórias de reuniões não apresenta nenhum detalhamento do que foi abordado, sendo de pouca ou nenhuma serventia para o controle dos atos praticados' (peça 186, p. 96) .

35. Portanto, a deficiência nos registros, no caso concreto, importa uma alta dependência das pessoas envolvidas, podendo 'acarretar perda de informações e justificativas, provocando atrasos, insegurança técnica e desperdício de energia e recursos públicos' (peça 186, p. 98) , sendo necessário agregar transparência ao procedimento, uma vez que foi demonstrado que a prática atual é insuficiente para a concretização integral dos princípios do contraditório e ampla defesa, bem como a possibilidade de fiscalização por parte do controle externo.

36. Não há de se falar em antieconomicidade em se tratando do dispêndio de recursos para o cumprimento da decisão do Tribunal de Contas da União, uma vez que a falta de economia haveria apenas na situação em que a Administração escolhesse uma opção mais onerosa, preterindo uma opção menos onerosa para o atingimento da mesma finalidade pública (auditoria do procedimento de produção probatória) .

37. No que se refere ao desincentivo à fluidez da negociação e à informalidade no ambiente negocial, deve ser observado que o emprego de meios de registro audiovisual não implica necessariamente uma inibição na exploração da possibilidade dos agentes envolvidos, considerando que a preservação da informalidade é garantida pelo sigilo absoluto nas negociações.

38. Quanto à inocuidade da medida pela possibilidade de encontros fora do ambiente próprio, deve ser observado que os atos administrativos devem ser praticados no horário normal de funcionamento da repartição e na sede do órgão (art. 23 e 25 da Lei 9.784/99), sendo que a suposta possibilidade de práticas irregulares por parte de agentes da Administração não deve, de antemão, importar uma fragilização do procedimento de registro das reuniões realizadas.

39. Por fim, quanto ao alegado aumento da possibilidade de violação do sigilo das negociações, deve ser recordado que os servidores participantes estão submetidos ao dever de sigilo previsto no art. 116, V e VIII, de Lei 8.112/90, bem como o sigilo específico previsto no Decreto 8.420/2015, razão pela qual a possibilidade de eventual violação de sigilo não afasta a obrigação do registro fidedigno das reuniões realizadas.

40. Note-se que a obrigação de devolução integral dos documentos contida no art. 35 do Decreto 8.420/2015 inclui, com razão, a obrigação de devolução do material registrado em forma audiovisual, uma vez que, em não sendo celebrado um acordo de leniência, não mais subsiste a competência do TCU para apreciação da legalidade e legitimidade, afastando qualquer possibilidade de violação do sigilo das reuniões realizadas.

CONCLUSÕES

41. O processo administrativo específico de reparação integral do dano, no âmbito do Tribunal de Contas da União, se refere ao processo de tomada de contas especial regido pelo art. 8o da Lei 8.443/92, razão pela qual as regras de competência para instauração do PAERID devem ser extraídas dos normativos apropriados, sendo que a autoridade competente está umbilicalmente ligada à competência para a caracterização do débito e à ofertada quitação, que, no caso particular, é o Petróleo Brasileiro S.A., sendo a competência instauratória da CGU apenas subsidiária.

42. A Jurisprudência da Corte admite a instauração do processo de TCE por entidades da administração indireta (sociedade de economia mista) na hipótese de conluio praticado pelo particular, devendo ser considerado, no aspecto prático, que as comissões de TCE tem melhor estruturação para o processamento da fase interna, segundo o volume de recursos gerenciados por cada órgão.

43. Como consectário dos princípios do contraditório e da ampla defesa, a gravação ambiental se mostra solução juridicamente admissível, sendo que a adoção da forma escrita prevista no art. 22, § 1o, da Lei 9.784/99 se mostra apenas como elemento mínimo, sem obstar a adoção de outras formas de registro que permitam a fiscalização dos aspectos de legalidade e legitimidade dos acordos, não havendo incompatibilidade com a discricionariedade pela preponderância do princípio constitucional.

44. A deficiência nos registos escritos, identificada pelo TCU durante a análise de mérito, não é compatível com a necessidade de controle dos atos praticados pela CGU, não sendo possível afirmar a ocorrência de antieconomicidade pela ausência de demonstração da existência de solução menos onerosa. Inexiste desincentivo à fluidez das negociações e à informalidade do ambiente de negociação, uma vez que o sigilo absoluto deve ser preservado, independentemente do registro audiovisual, sendo as partes obrigadas à preservação do sigilo por dever funcional.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Deste modo, submete-se à consideração superior a presente análise do pedido de reexame interposto pela Advocacia-Geral da União (Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria) contra o Acórdão 2925/2017-TCU-Plenário, propondo:

a) conhecer o recurso interposto;

b) dar provimento parcial ao recurso para tornar insubistente o item 9.2.1 do Acórdão e para determinar à Petrobras a instauração de processo de tomada de contas especial, com a seguinte sugestão de redação:

determinar ao Petróleo Brasileiro S.A. que instaure, no prazo de 30 (trinta) dias, os processos administrativos específicos de reparação integral do dano (PAERID) para cada processo administrativo de responsabilização (PAR) instaurado pela Controladoria-Geral da União, nos termos do art. 13 da Lei 12.846/2013;

c) dar ciência ao recorrente da decisão que vier a ser adotada."

2. Apesar de se alinhar ao exame procedido pela Diretoria Técnica, o Secretário da Serur teceu algumas observações e sugeriu alterações na proposta de encaminhamento, nos seguintes termos (peça 305) :

"No exame precedente, o auditor-instrutor, com a anuência do diretor, propôs dar parcial provimento ao recurso, para tornar insubsistente o item 9.2.1 do Acórdão 2925/2017-TCU-Plenário, e determinar à Petrobras que instaure os processos administrativos de reparação integral do dano (PAERID) para cada processo administrativo de responsabilização (PAR) instaurado pela Controladoria-Geral da União, nos termos do art. 13 da Lei 12.846/2013 (LAC, Lei Anticorrupcao).

2. Desde já, alinho-me, na essência, ao exame procedido pela Diretoria Técnica, sem prejuízo das observações a seguir e do acréscimo proposto ao final.

3. O ponto central da discussão nesta fase recursal diz respeito à competência desta Corte de Contas para determinar ao Controle Interno a instauração de tomada de contas especial ou do PAERID.

4. Com efeito, a LAC e o Decreto 8.420/2015, que a regulamentou, estabelecem a competência concorrente dos órgãos e entidades de origem e da CGU para instaurar e julgar o processo administrativo de responsabilização (PAR) , silenciando quanto ao PAERID:

LAC: Art. 8º A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa.

§ 1º A competência para a instauração e o julgamento do processo administrativo de apuração de responsabilidade da pessoa jurídica poderá ser delegada, vedada a subdelegação.

§ 2º No âmbito do Poder Executivo federal, a Controladoria-Geral da União - CGU terá competência concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilização de pessoas jurídicas ou para avocar os processos instaurados com fundamento nesta Lei, para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento.

Decreto 8.420/2015: Art. 13. A Controladoria-Geral da União possui, no âmbito do Poder Executivo federal, competência:

I - concorrente para instaurar e julgar PAR; e

II - exclusiva para avocar os processos instaurados para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento, inclusive promovendo a aplicação da penalidade administrativa cabível.

5. Apenas a Instrução Normativa TCU 83/2018, em seu art. 1º, faz menção à 'autoridade celebrante do acordo de leniência', que deverá informar ao TCU a instauração do processo administrativo de reparação de dano:

Art. 1º A autoridade celebrante dos acordos de leniência objeto desta instrução normativa deverá, em até cinco dias úteis, informar ao Tribunal de Contas da União a instauração de processo administrativo específico de reparação integral do dano de que trata o art. 13 da Lei 12.846/2013, bem como de procedimento administrativo para celebração de acordo de leniência, previsto no art. 16 do referido diploma legal.

6. Faço um pequeno reparo quanto à observação da Diretoria no sentido de que o PAERID, tutelado pela Lei 12.846/2013 e pelas INs TCU 74/2015 e 83/2018, equivale ao processo de tomada de contas especial, regido pela Lei 8.443/1992 e pela IN TCU 71/2012 (item 15 da instrução precedente). Apesar das similitudes relacionadas ao ressarcimento de prejuízos ao erário são, na realidade, institutos distintos, com consequências também diversas.

7. Enquanto no processo administrativo específico de reparação integral do dano, uma vez não havendo pagamento, o crédito apurado é inscrito em dívida ativa da Fazenda Pública (art. 13, parágrafo único, Lei 12.846/2013), a decisão do TCU em sede de tomada de contas especial que resulte débito e/ou multa constitui título executivo extrajudicial, prescindindo da inscrição em dívida ativa e hábil ao processo de execução judicial (arts. 19 e 24 da Lei 8.443/1992).

8. Também o PAERID tem sua gênese e epílogo no órgão ou entidade de origem, ou no Controle Interno, enquanto a TCE possui, via de regra, uma fase interna no órgão de origem, com escrutínio no Controle Interno, e uma fase interna no TCU, que culmina com o julgamento e a prolação do título executivo condenatório, se for o caso.

9. No pronunciamento da Diretoria da SeinfraOperações (peça 234) e do Ministro Relator do acórdão que julgou os embargos (peça 266) , houve concordância no sentido de que o PAERID assemelhar-se-ia à fase interna da TCE, quando a matéria for de competência desta Corte de Contas, o que converteria, ao fim e ao cabo, o referido processo em uma tomada de contas especial.

10. Esse entendimento teria sido assentado, conforme assinalou a representante do MPTCU (peça 248, p. 4) , no Acórdão 225/2015-TCU-Plenário, relator Ministro José Múcio Monteiro, cuja decisão consignou que, 'em matéria de competência do TCU, o processo administrativo específico de reparação integral do dano a que se refere a lei anticorrupcao é o processo de tomada de contas especial'.

11. Ainda assim, a própria representante da Procuradoria reconheceu que, caso restem infrutíferas as medidas administrativas tomadas na instauração do PAERID destinadas à caracterização do dano, identificação dos responsáveis e ressarcimento ao erário, poderia vir a ser instaurada pela autoridade competente a tomada de contas especial, no caso de os atos se subsumirem ao art. 8º da Lei 8.443/1992, demonstrando o caráter subsidiário da TCE.

12. De todo modo, seja o PAERID caracterizado como fase interna da TCE, seja como processo autônomo vinculado ao PAR, não se identificam nos normativos citados ou em decisão pretérita desta Corte previsão para instauração obrigatória do procedimento primariamente pela CGU. Frise-se que o acordo de leniência foi firmado entre o Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, AGU, Petrobras e a Empresa SBM Offshore (peças 33 e 38) .

13. Encareço que o princípio da separação dos Poderes, conforme enfatizado pela representante do MPTCU (peça 238, p. 7) , tem, entre seus objetivos, evitar a interferência indevida do controle externo na programação e execução de atividades concernentes aos respectivos controles internos de cada Poder, afastando a possibilidade de determinações desarrazoadas que possam interferir de maneira significativa naquelas programações.

14. Diante disso, considero adequada a proposta da Diretoria Técnica de que o referido processo administrativo de reparação integral do dano seja instaurado pela entidade da Administração Indireta lesada que participou da celebração do referido acordo de leniência, acrescentando-se que, em não sendo instaurado o procedimento no prazo de 30 dias, caberá ao Ministério da Transparência e CGU, subsidiariamente, proceder à instauração do PAERID, por aplicação analógica do art. 8º, § 2º, da Lei Anticorrupcao, que trata da instauração e instrução do PAR (transcrito no item 4 deste pronunciamento) .

15. Concordo ainda com a manifestação da Diretoria Técnica no sentido de que as normas em comento não apresentam definição precisa do termo 'autoridade administrativa competente', razão pela qual considero adequado que o PAERID seja instaurado primariamente pela entidade da administração indireta lesada, e subsidiariamente pela CGU. Não é despiciendo frisar que como o PAR foi instaurado pela Controladoria-Geral da União, ela detém as informações necessárias para acompanhar e municiar a Petrobras S.A. das informações eventualmente necessárias à caracterização do dano, identificação dos responsáveis e o ressarcimento ao erário, quando da instauração dos respectivos PAERID.

16. Também considero pertinentes os argumentos trazidos pela CGU relativos à limitação de seus recursos humanos e materiais, com reduzido quadro de auditores federais para o exercício das atividades relacionadas à responsabilização de entes privados. Com efeito, a Petrobras S.A. dispõe de estrutura robusta de controles internos, compatível com a magnitude dos recursos por ela geridos, para a devida instauração dos PAERID.

17. Quanto à obrigação de registro audiovisual das reuniões de acordos de leniência realizados pela CGU, acompanho a proposta da Diretoria Técnica para manter os termos do acórdão, nesse ponto.

18. Por fim, para que haja coerência no acórdão, considero adequado propor também ajuste no subitem 9.4.3, que notificou os interessados sobre o entendimento do TCU quanto ao responsável pelo encaminhamento do resultado do PAERID.

Assim sendo, submeto o processo à consideração da Relatora, Ministra Ana Arraes, propondo o provimento parcial ao recurso para:

a) tornar insubsistente o item 9.2.1 do Acórdão 2925/2017-TCU-Plenário;

b) expedir a seguintes determinações:

b.1) determinar à Petróleo Brasileiro S.A. que instaure, no prazo de 30 (trinta) dias, os processos administrativos específicos de reparação integral do dano (PAERID) para cada processo administrativo de responsabilização (PAR) instaurado pela Controladoria-Geral da União, nos termos do art. 13 da Lei 12.846/2013;

b.2) determinar à Controladoria-Geral da União, por aplicação analógica do art. 8º, § 2º, da Lei 12.846/2013, que instaure os processos referidos no item anterior, no caso de não instauração pela Petrobras no prazo estabelecido, sem prejuízo da aplicação das sanções legais pertinentes previstas na Lei 8.443/1992 aos responsáveis pelas omissão;

c) dar nova redação ao subitem 9.4.3 do acórdão recorrido, nos seguintes termos:

9.4.3. o órgão ou a entidade lesada deverá encaminhar ao TCU, com o parecer da CGU, o resultado do processo administrativo específico de reparação integral do dano, matéria de competência de pronunciamento final desta Corte de Contas.'

3. Ao estarem os autos no gabinete da Relatora anterior, Ministra Ana Arraes, a Petrobras protocolou petição com o seguinte teor:

"PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - Petrobras, sociedade de economia mista federal já qualificada nos autos em epígrafe, vem, por sua advogada, expor e, ao final, requerer o que se segue.

Trata-se de processo de acompanhamento instaurado com base na Instrução Normativa TCU nº 74/2015 e na Lei nº 12.846/2013 ( Lei Anticorrupcao), a fim de avaliar a legalidade, legitimidade e economicidade de acordo de leniência firmado entre a União, por intermédio do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU) , e a SBM Offshore em relação aos atos lesivos à Petrobras praticados por aquela empresa.

No âmbito do referido processo, foi proferido o Acórdão 2925/2017-TCU-Plenário, por meio do qual essa Corte de Contas, dentre outras deliberações, determinou à CGU que instaure processos administrativos específicos de reparação integral do dano (PAERID) , conforme o item 9.2.1 da citada decisão, abaixo transcrito:

'9.2. determinar ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) que:

9.2.1. instaure, no prazo de 30 (trinta) dias, os processos administrativos específicos de reparação integral do dano (PAERID) para cada processo administrativo de responsabilização (PAR) instaurado, nos termos do art. 13 da Lei 12.846/2013;'

Tal determinação foi objeto de Pedido de Reexame interposto pela Advocacia Geral da União (AGU) , ainda pendente de julgamento, em que se alega, em suma, a ausência de competência primária da CGU para promover a instauração de PAERID, cabendo ao órgão ou entidade lesados instaurar o referido processo administrativo.

Ao examinar o mérito do Pedido de Reexame, a Secretaria de Recursos - Serur emitiu Pronunciamento (Peças 303, 304 e 305) em que propôs dar provimento parcial ao recurso para tornar insubsistente o item 9.2.1 do Acórdão 2925/2017-TCU-Plenário e determinar à Petrobras a instauração de processos administrativos específicos de reparação integral do dano (PAERID) para cada processo administrativo de responsabilização (PAR) instaurado pela Controladoria-Geral da União. Por oportuno, transcreve-se abaixo a proposta consolidada da Serur:

'Assim sendo, submeto o processo à consideração da Relatora, Ministra Ana Arraes, propondo o provimento parcial ao recurso para:

a) tornar insubsistente o item 9.2.1 do Acórdão 2925/2017-TCU-Plenário;

b) expedir a seguintes determinações:

b.1) determinar à Petróleo Brasileiro S.A. que instaure, no prazo de 30 (trinta) dias, os processos administrativos específicos de reparação integral do dano (PAERID) para cada processo administrativo de responsabilização (PAR) instaurado pela Controladoria-Geral da União, nos termos do art. 13 da Lei 12.846/2013;

b.2) determinar à Controladoria-Geral da União, por aplicação analógica do art. 8º, § 2º, da Lei 12.846/2013, que instaure os processos referidos no item anterior, no caso de não instauração pela Petrobrás no prazo estabelecido, sem prejuízo da aplicação das sanções legais pertinentes previstas na Lei 8.443/1992 aos responsáveis pelas omissão;

c) dar nova redação ao subitem 9.4.3 do acórdão recorrido, nos seguintes termos: 9.4.3. o órgão ou a entidade lesada deverá encaminhar ao TCU, com o parecer da CGU, o resultado do processo administrativo específico de reparação integral do dano, matéria de competência de pronunciamento

final desta Corte de Contas.'

Ocorre que a Petrobras não figurava como unidade jurisdicionada no presente processo até recentemente e tampouco foi chamada a se manifestar nos autos sobre o recurso apresentado pela União, de modo que o redirecionamento para a Companhia de determinação originalmente endereçada à CGU deve observar o disposto no artigo 14, caput, da Resolução TCU nº 315/2020, segundo o qual deve ser conferida aos destinatários de deliberações dessa Corte de Contas a oportunidade de apresentar considerações quanto às propostas de determinação elaboradas pelas Unidades Técnicas. Veja-se:

Art. 14. A unidade técnica instrutiva deve oportunizar aos destinatários das deliberações a apresentação de comentários sobre as propostas de determinação e/ou recomendação, solicitando, em prazo compatível, informações quanto às consequências práticas da implementação das medidas aventadas e eventuais alternativas.

Cite-se, ademais, o artigo 15 da mesma Resolução, segundo o qual as 'propostas finais de deliberação devem considerar as manifestações das unidades jurisdicionadas e, em especial, justificar a manutenção das propostas preliminares caso apresentadas consequências negativas ou soluções de melhor custo-benefício.'

Por todo o exposto, a Petrobras requer, respeitosamente, a V.Ex.ª que, em observância ao artigo 14 da Resolução TCU nº 315/2020, bem como às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, seja-lhe concedida a oportunidade de se manifestar em sede de oitiva acerca da proposta da Secretaria de Recursos contida nos Pronunciamentos constantes das Peças 304, 305 e 306 destes autos, previamente à submissão do processo à deliberação do Colegiado deste Tribunal, inclusive para melhor instrução do processo e em observância ao princípio da eficiência que rege a atuação dessa Corte."

4. Mesmo assim, a Relatora anterior, Ministra Ana Arraes, incluiu o feito em pauta para julgamento na sessão telepresencial pública do Plenário de 08/12/2020, oportunidade em que, após realização das sustentações orais previstas, o Ministro Benjamin Zymler formulou pedido de vista com base no art. 112 do Regimento Interno, com o adiamento automático da apreciação do processo para a sessão do Plenário de 03/02/2021.

5. Na última sessão mencionada, ao regressar a matéria ao exame deste Colegiado, desta feita já sob os cuidados deste Relator, houve novo adiamento da apreciação, para a sessão de 10/03/2021 e, posteriormente, para a sessão de 17/03/2021, o que levou a Petrobrás a apresentar memoriais (peça 324) em que, em linhas gerais, trouxe argumentos e pedidos similares aos constantes de sua manifestação anterior.

6. Desse modo, na sessão de 17/03/2021, este Plenário, ao acolher Voto deste Relator, deliberou, por intermédio do Acórdão 539/2021 (peça 326) , por conhecer do pedido de reexame e, preliminarmente ao julgamento do mérito, deferir o pleito da Petrobrás, admitir aquela empresa nos autos e conceder-lhe prazo para manifestar-se, em sede de contrarrazões, acerca das alegações constantes do apelo interposto pela CGU.

7. A instrução da Serur (peça 338) , com o endosso de Diretor daquela unidade técnica (peça 339) , examinou os argumentos trazidos pela Petrobrás nos seguintes termos:

"Cuidam-se de determinações contida no item 9.2 do Acórdão 539/2021-TCU-Plenário (peça 326) e no despacho do Relator do pedido de reexame (peça 337) para análise das contrarrazões apresentadas pela Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobrás (peças XXXXX-336) , como pressuposto para o julgamento do pedido de reexame veiculado pela União (peça 275) , complementando a instrução da Secretaria de Recursos contida nas peças 303 e 304.

HISTÓRICO

Após a instrução de mérito sugerindo o provimento parcial do recurso da União e a expedição de determinação para a Petrobrás, o órgão julgador (Plenário) determinou a oitiva prévia da empresa para se manifestar "acerca das alegações constantes do apelo interposto pela CGU" (item 9.2 do Acórdão 539/2021-TCU-Plenário) .

EXAME DE MÉRITO

Da admissibilidade do recurso pela discussão anterior em sede de embargos de declaração

Alega a terceira interessada a impossibilidade de rediscussão de matéria de mérito apreciada no Acórdão 3076/2019-TCU-Plenário (embargos de declaração) , uma vez que o julgamento dos embargos declaratórios já haveria apreciado o mérito de forma exauriente, sendo que o julgamento dos embargos teria, pela natureza fungível dos recursos, julgado o mérito do próprio pedido de reexame, esgotando a possibilidade de discussão do tema no presente recurso.

Análise

O princípio da fungibilidade recursal somente é aplicável quando favorece à parte que o invoca, não sendo possível invocar o princípio como forma de obstar o conhecimento do recurso que foi apropriadamente aviado, com a presença de todos os requisitos recursais (ausência de preclusão consumativa, tempestividade, legitimidade, interesse e adequação) , conforme análise contida na peça 278 e a decisão de acolhimento da relatora inicial (peça 285) .

Assim, ainda que o julgamento dos embargos declaratórios possa ter eventualmente se debruçado sobre a questão de competência para instauração de PAERID, as razões contidas naquele julgamento não têm o condão de impedir o direito recursal da parte, não existindo preclusão pelo mero fato da decisão dos embargos ter apreciado determinados elementos de direito, uma vez que as razões ali contidas se aplicam apenas ao julgamento dos embargos.

Da possibilidade de recurso contra a decisão de julgamento do pedido de reexame eventualmente desfavorável à terceira interessada

Alega a terceira interessada que a oportunidade de se manifestar apenas no julgamento do pedido de reexame importaria ressalva para eventual via recursal da decisão em sede de futuro pedido de reexame manejado pela Companhia.

Análise

Não é objeto da deliberação do presente pedido de reexame avaliar o eventual cabimento de novo pedido de reexame contra a decisão que imputar obrigações à Petrobrás, uma vez que somente no momento processual adequado será debatido o cabimento de futuro recurso a ser apresentado pela empresa.

Portanto, é incabível, no presente momento do julgamento do pedido de reexame, a discussão quanto à recorribilidade por parte da Petrobrás de eventual decisão que venha a imputar obrigações ao interveniente.

Do mérito: da competência originária para instauração do processo administrativo de reparação integral do dano (PAERID)

Alega a terceira interessada que a competência para instauração do processo administrativo de reparação integral do dano deveria ser analisada à luz dos princípios contidos no acordo de cooperação técnico firmado entre o Ministério Público Federal, Advocacia-Geral da União, Ministério da Justiça e Segurança Pública e o Tribunal de Contas em matéria de combate à corrupção (peça 336) , especialmente a segunda ação sistêmica e a segunda ação operacional, indicando a competência da CGU para promover o ressarcimento dos danos ao erário decorrente de empresas que celebram acordos de leniência.

Entende que a competência de instauração dos PAERIDs nas situações em que existe processo administrativo de responsabilização instaurado (PAR) seria da CGU, uma vez que aquele órgão já possuiria os indícios suficientes para a apuração do ressarcimento do dano.

Aponta para a constituição de diversas comissões internas de apuração com ressarcimento de danos sofridos em outras ocasiões (R$ 5,7 bilhões e 21 ações de improbidade administrativas movidas) , sendo que a Petrobrás não teria conhecimento ou participação nos PARs instaurados pela CGU.

Assevera que a participação nos acordos de leniência pressuporia a adesão aos termos do acordo, sendo que, em caso recente (Odebrecht) , a Companhia entendeu por não aderir ao acordo de leniência formado e, neste caso, por não ter acesso aos elementos produzidos no acordo de leniência, a esfera de atuação da Petrobras estaria reduzida. Ademais, por não estar inserida no Acordo de Cooperação, a tarefa imposta à Petrobrás seria ineficiente.

No caso particular da SBM, afirma que foram instauradas 3 (três) investigações internas, não tendo surgido informações que pudessem infirmar as conclusões do acordo de leniência no qual a Petrobrás figurou como interveniente, tendo sido consignado nos acordos o desconhecimento de condutas adicionais que pudessem justificar o ajuizamento de ação contra a SBM, pois não foram encontrados circunstância ou atos ilícitos que pudessem levar à conclusão de fraude, sobrepreço ou conluio, bem como a ausência de pleitos contra a SBM decorrentes do Relatório de Auditoria XXXXX.

Análise

Há um equívoco interpretativo nos argumentos adotados pela interessada, ao buscar interpretar a Lei Federal 12.846/2013 ( lei anticorrupcao)à luz de princípios delineados no Acordo de Cooperação, uma vez que, acaso houvesse uma colisão de normas entre a Lei e o Acordo de Cooperação, a interpretação que deveria ser adotada seria aquela que trouxesse máxima eficácia à Lei. De outra forma, o Acordo não tem força normativa para derrogar qualquer norma contida na Legislação Federal.

De plano, deve ser observado que nem todo Processo Administrativo de Responsabilização pode se convolar em Acordo de Leniência, uma vez que o Acordo de Leniência está restrito à primeira pessoa jurídica que apresenta informações relevantes à apuração do ilícito articulado com o dever de cessação, confissão e colaboração (art. 16 c/c § 1º da Lei 12.846/2013).

Assim, a competência contida na segunda ação sistêmica do Acordo de Cooperação diz respeito à atribuição de competência da CGU para negociação de termo aditivo de acordo de leniência, não tendo relação com a instauração do processo administrativo de reparação integral do dano, uma vez que o PAERID, o PAR e o Acordo de Leniência são procedimentos absolutamente distintos na Lei.

No mesmo sentido, a segunda ação operacional se refere a exame feito pelo TCU para análise do cumprimento do requisito legal de "reparação integral do dano" (art. 16, § 3º da Lei 12.846/2013). Ou seja, a Corte Federal de Contas possui competência para avaliar se o valor de ressarcimento de danos proposto no acordo de leniência é integral. Em não sendo integral, determina ao órgão competente a instauração do PAERID, não havendo indicação, no Acordo de Cooperação, do órgão competente para insaturação do procedimento de reparatório.

A afirmação de que a competência para instauração dos PAERIDs seria da CGU apenas pelo fato da instauração do PAR naquele órgão é incorreta, uma vez que é suficiente o compartilhamento do PAR com o órgão competente para a instauração do PAREID, não havendo qualquer óbice para o fornecimento integral dos processos administrativos de responsabilização ao agente responsável pela instauração do PAERID.

Deve-se recordar que o sigilo existe apenas no procedimento de abertura de investigação preliminar (art. 4º, I do Decreto 8.420/2015) e no procedimento de análise de proposta de celebração de acordo de leniência (art. 31, § 1º do Decreto 8.420/2015), sendo que tanto o Processo Administrativo de Responsabilização quanto a proposta de acordo de leniência efetivada são de natureza pública, podendo ser compartilhados com o órgão competente para instauração dos PAERID.

Assim, é irrelevante que a Petrobrás não tenha participado do curso dos processos administrativos de responsabilização, uma vez que o procedimento de tomada de contas especial (PAERID) possui natureza autônoma em relação ao processo de responsabilização, sendo que o órgão competente para a instauração da TCE se utilizará dos subsídios produzidos durante a condução do processo administrativo que teve curso na CGU.

Não se pode olvidar o princípio do verba cum effectu sunt accipienda (a lei não contém expressões inúteis): se a intenção do legislador fosse que o processo de reparação se constituísse como mero consectário do processo de responsabilização, a Lei não teria indicado um procedimento distinto de reparação. Da própria existência de procedimentos distintos na lei deflui como consequência natural a possibilidade de atribuição de competência do PAERID a um órgão distinto do órgão competente para o PAR (CGU) , não sendo o PAERID uma mera continuação do PAR para apuração de danos.

No mesmo sentido, também não obsta a abertura do PAERID a ausência de adesão aos acordos de leniência firmados, uma vez que os elementos para instauração do procedimento reparatório do dano estão contidos no processo de responsabilização, sendo que o acesso ao PAR independe de aquiescência contida em acordo de leniência, pois o processo de responsabilização tem natureza pública.

Também não é obstáculo para a instauração do PAERID o fato de a Petrobrás não estar incluída no Acordo de Cooperação da Lei Anticorrupcao, uma vez que a instauração do procedimento tem como fundamento legal o poder do Tribunal de Contas da União em fazer determinações para instauração de processo de TCE (art. 8º, da Lei 8.443/92), não podendo o ente da administração indireta se furtar ao cumprimento de determinação expedida pela Corte.

Por fim, no que concerne à alegação de que a Petrobrás já havia instaurado outras investigações internas infrutíferas, fato inclusive consignado nos autos (peça 179, p. 11, item 2.n) , deve ser observado que as apurações não levaram em conta os novos elementos de fato produzidos no Procedimento de Responsabilização, e, por conseguinte, os novos elementos têm o condão de expandir eventuais limitações para obtenção de novos indícios da ocorrência de ato ilícito demonstrativo de fraude, sobrepreço ou conluio que possam importar a quantificação de débito.

CONCLUSÕES

O princípio da fungibilidade recursal não pode ser invocado para impedir o conhecimento de recurso que preenche todos os requisitos previstos em lei, não sendo possível afirmar que eventual discussão de mérito em sede de embargos declaratórios tenha o condão de precluir o direito de interpor recursos pela parte interessada.

Não é cabível no julgamento do pedido de reexame interposto pela União a discussão quanto eventual recorribilidade de futura decisão que venha a impor obrigações à terceira interveniente (Petrobrás) .

A competência da CGU está ligada à negociação de termos aditivos de acordos de leniência, não sendo possível concluir, pela análise do acordo de cooperação, pela competência da CGU para instauração de processos de reparação integral de dano (PAERID) . A competência da CGU para instauração de processos administrativos de responsabilização não atrai a competência para os procedimentos de reparação de danos, uma vez que é possível a existência de competências diversas para cada procedimento previsto na Lei Anticorrupcao.

Não existe óbice relativo ao sigilo de informações quanto aos elementos produzidos no processo administrativo de responsabilização, sendo possível a entrega das informações produzidas nesse processo para dar início ao processo de reparação integral de dano, uma vez que o sigilo existe apenas no procedimento de abertura de investigação preliminar e no procedimento de análise de proposta de celebração de acordo de leniência.

A instauração de procedimentos internos de investigação que não tiveram resultados no âmbito da Petrobrás não é argumento suficiente para impedir a instauração de processo de tomada de contas especial, uma vez que existem circunstâncias novas (procedimento de responsabilização) que não eram de conhecimento à época das apurações realizadas.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Deste modo, submete-se à consideração superior a presente análise das contrarrazões apresentadas pela Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobrás, para, reforçando as análises realizadas nas peças 303 e 304, ratificar o encaminhamento de mérito anteriormente apresentado, para o conhecimento e provimento parcial ao recurso."

8. Por sua vez, o titular da Serur (peça 340) dissentiu de tal encaminhamento, pelas seguintes razões:

"Trata-se de processo de acompanhamento para avaliar a legalidade, legitimidade e economicidade de acordo de leniência firmado com a SBM Offshore em relação a atos lesivos praticados contra a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) .

2. Nesta instância recursal, analisou-se anteriormente pedido de reexame interposto pela Advocacia-Geral da União (AGU) contra o Acórdão 2925/2017-TCU-Plenário (rel. Min. Vital do Rego) (peça 208) , em que se determinou ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União - CGU:

"9.2.1. instaure, no prazo de 30 (trinta) dias, os processos administrativos específicos de reparação integral do dano (PAERID) para cada processo administrativo de responsabilização (PAR) instaurado, nos termos do art. 13 da Lei 12.846/2013;

9.2.2. adote, no prazo de 30 (trinta) dias, medidas com vistas a registrar de forma audiovisual todas as reuniões com as empresas candidatas a celebração de leniência, com vistas a possibilitar a avaliação sobre a legalidade, legitimidade e economicidade dos termos negociados, em homenagem também aos princípios administrativos do formalismo moderado, da impessoalidade e da indisponibilidade do interesse público;"

3. Não resignada, a CGU, por intermédio da AGU, interpôs pedido de reexame (peça 275) no qual alegara que a sua competência para instaurar Processo Administrativo de Reparação Integral do Dano (PAERID) seria residual, quando caracterizada omissão da autoridade originariamente competente para tanto, em atenção ao disposto no art. 13, § 1º, inciso I, do Decreto 8.420/2015, razão pela qual a determinação contida no subitem 9.2.1 deveria ter sido dirigida à Petrobras.

4. Acolhendo parcialmente as razões recursais, esta Serur, em 20/10/2020, propôs a negativa de provimento quanto ao inconformismo contra a determinação constante do subitem 9.2.2, mas houve por bem alvitrar o provimento parcial ao pedido de reexame em relação ao subitem 9.2.1, para (peça 305) :

'a) tornar insubsistente o item 9.2.1 do Acórdão 2925/2017-TCU-Plenário;

b) expedir as seguintes determinações:

b.1) determinar à Petróleo Brasileiro S.A. que instaure, no prazo de 30 (trinta) dias, os processos administrativos específicos de reparação integral do dano (PAERID) para cada processo administrativo de responsabilização (PAR) instaurado pela Controladoria-Geral da União, nos termos do art. 13 da Lei 12.846/2013;

b.2) determinar à Controladoria-Geral da União, por aplicação analógica do art. 8º, § 2º, da Lei 12.846/2013, que instaure os processos referidos no item anterior, no caso de não instauração pela Petrobrás no prazo estabelecido, sem prejuízo da aplicação das sanções legais pertinentes previstas na Lei 8.443/1992 aos responsáveis pelas omissão;

c) dar nova redação ao subitem 9.4.3 do acórdão recorrido, nos seguintes termos:

9.4.3. o órgão ou a entidade lesada deverá encaminhar ao TCU, com o parecer da CGU, o resultado do processo administrativo específico de reparação integral do dano, matéria de competência de pronunciamento final desta Corte de Contas.'

5. Diante da proposta de redirecionamento determinação à Petrobras, por intermédio do Acórdão 539/2021-TCU-Plenário (rel. Min. Jorge de Oliveira) , o Tribunal determinou a admissão da estatal nos autos e lhe concedeu prazo para apresentação de contrarrazões ao recurso da AGU (peça 326) .

6. Neste momento, ao analisar as contrarrazões recursais da Petrobras (peças 335 e 336) , o auditor propõe ratificar o exame anterior em que concluiu por tecer apenas a determinação constante do item b.1 acima transcrito (peças 303 e 304) .

7. A questão central tratada nesta fase recursal se refere à competência originária para instauração de PAERID. Para me posicionar a respeito do assunto, divido o exame em dois tópicos: competência da CGU e os impactos da expedição de determinação à Petrobras em fase recursal.

I

8. Ao revisitar as normas de regência da matéria (Lei 12.846/2013 e Decreto 8.420/2015), tenho por necessário destacar:

8.1. a instauração e o julgamento de Processo Administrativo para Apuração de Responsabilidade (PAR) de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa (art. 8º da Lei 12.846/2013);

8.2. no âmbito do Poder Executivo federal, a CGU terá competência concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilização de pessoas jurídicas (...) ( § 2º do art. 8º da Lei 12.846/2013);

8.3. a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos na lei, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo. No entanto, o acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado (art. 16, caput, e § 3º, da Lei 12.846/2013);

8.4. a CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal (art. 16, § 10º, da Lei 12.846/2013 e art. 29 do Decreto 8.420/2015).

8.5. a autoridade competente para instauração do PAR, em sede de juízo de admissibilidade e mediante despacho fundamentado, decidirá por eventual abertura de investigação preliminar, instauração de PAR ou arquivamento da matéria. Conforme dispõe o § 1º do art. 4º, a decisão depende dos indícios de autoria e materialidade (art. 4º, caput, incisos I a III, § 1º, do Decreto 8.420/2015);

8.6. no ato de instauração do PAR, a autoridade designará comissão, composta por dois ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará a pessoa jurídica para, no prazo de trinta dias, apresentar defesa escrita e especificar eventuais provas que pretende produzir (art. 5º do Decreto 8.420/2015);

8.7. a CGU detém competência concorrente para processar e julgar o PAR, mas poderá exercer a competência originária quando: caracterizada a omissão de autoridade competente; inexistentes as condições objetivas para a instauração pelo órgão ou entidade de origem; a complexidade, repercussão e relevância da matéria assim o exigir; o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade atingida; e a apuração que envolva atos e fatos relacionados a mais de um órgão ou entidade da administração pública federal (art. 13, inciso I, § 1º e incisos I a V do Decreto 8.420/2015);

8.8. a CGU poderá conduzir e julgar os processos administrativos que apurem infrações administrativas previstas na Lei 12.846/2013, na Lei 8.666/1993 e em outras normas de licitações e contratos, cujos fatos tenham sido noticiados por meio do acordo de leniência (art. 38 do Decreto 8.420/2015);

8.9. o processamento do PAR não interfere no seguimento regular dos processos administrativos específicos para apuração da ocorrência de danos e prejuízos à administração pública federal resultantes de ato lesivo cometido por pessoa jurídica, com ou sem a participação de agente público (art. 51 do Decreto 8.420/2015).

9. Dos dispositivos normativos acima mencionados, o legislador ordinário conferiu competência primária à Controladoria Geral da União para celebrar acordos de leniência (art. 16, § 10º, da Lei 12.846/2013 e art. 29 do Decreto 8.420/2015). Outrossim, o art. 8º, § 2º, da Lei 12.846/2013 c/c o art. 13, incisos I e II, do Decreto 8.420/2015 determinam a competência concorrente da CGU para instaurar PAR. O órgão exercerá a competência primária para a instauração e processamento do PAR apenas nas excepcionalidades enumeradas pela lei: omissão da autoridade competente; ausência de condições objetivas pelo órgão ou entidade de origem etc.

10. A par das considerações lançadas, sob o ponto de vista normativo, não vislumbro a competência originária da CGU para instauração de PAERID no âmbito da Administração Pública Federal.

11. A celebração de acordos de leniência pode, eventualmente, alcançar a integralidade dos prejuízos e, assim, mitigar o risco de dano, ao passo que o PAR busca formar um conjunto probatório com força suficiente a sustentar a autoria e a materialidade dos atos ilícitos previstos na lei e eventual dano. Pode se originar a instauração de um PAERID da busca pela recomposição ao erário tanto em decorrência de um acordo de leniência, na hipótese de não açambarcada ou ressarcida a integralidade dos prejuízos, como de um PAR.

12. Conforme pontuado pelo MPTCU, é possível extrair a independência do processo de reparação do dano frente ao processamento do PAR e dos acordos de leniência (peça 248, p. 4) . No silêncio do legislador, não me parece adequado conferir interpretação extensiva à lei de sorte a se atribuir competência originária à CGU para instauração de PAERID, mesmo que a ordem impugnada se aplique somente aos casos em que o PAR tiver sido instaurado pelo referido órgão, segundo o esclarecimento constante do voto condutor do Acórdão 3076/2019-TCU-Plenário, em sede de embargos de declaração opostos ao acórdão ora adversado (peça 266) .

13. Nessa mesma decisão, o Tribunal se manifestou no sentido de que a natureza jurídica do PAERID se assemelha à fase interna de apuração de uma TCE, quando a matéria for de competência desta Corte.

14. Ocorre que a CGU não instaura processos de Tomada de Contas Especial (TCE) de órgãos e entidades da Administração Pública, cabendo-lhe apenas controlar o procedimento a respeito da situação das contas por meio da emissão de certificado e relatório de auditoria. Nessa linha, o disposto no art. 50, inciso III, da Lei 8.443/1992 preconiza que os órgãos integrantes do sistema de controle interno deverão alertar formalmente a autoridade administrativa competente para que instaure TCE em face das ocorrências referidas no caput do art. 8º da lei.

15. Tal como acontece na instauração de processo de TCE, a competência originária, mesmo no âmbito de um PAR, é da autoridade de cada órgão ou entidade da Administração Pública afeta aos fatos relacionados à sua esfera jurídica. Isso porque a CGU não pode se sobrepor aos órgãos lesados que detêm autonomia administrativa e reúnem melhores condições de apurar as circunstâncias fáticas, a autoria, a materialidade, a certeza e a liquidez do dano integral, porquanto conhecedores dos meandres da condução de procedimentos licitatórios e de contratação.

16. Isso posto, alinho-me ao posicionamento anterior da Serur, constante das peças 303 a 305, no sentido de que a instauração do PAERID é de competência concorrente e subsidiária da CGU. Por consectário, não vejo óbice legal para que informações coligidas em sede de PAR, ainda que revestidas de caráter sigiloso, possam ser repassadas, com o devido sigilo, aos órgãos ou entidades da administração pública (direta ou indireta) lesados como subsídio à persecução do ressarcimento ao erário.

17. A posição defendida neste pronunciamento também impacta a redação do subitem 9.4.3 do acórdão recorrido. Nesse ponto, deixo de acompanhar a proposta anterior (peça 305) consistente em reformular a determinação para que os órgãos lesados encaminhem ao TCU o resultado dos processos administrativos específicos de reparação integral do dano. Uma vez que o comando teve como premissa a fixação de entendimento desta Corte com reflexos na atuação da CGU, por coerência com a sua própria finalidade, reputo mais adequado simplesmente ressalvar tal orientação na hipótese de a CGU ser a autoridade responsável pela instauração do PAERID.

II

18. Superadas as questões afetas à competência, remanesce discussão de cunho processual relativa ao impacto do redirecionamento à Petrobras da determinação expedida originalmente à CGU.

19. De início, é importante registrar que o comando inserto no subitem 9.2.1 desbordou do caso concreto ao impor à CGU determinação de caráter abrangente, a fim de esse órgão instaure PAERID para cada PAR sob sua alçada. Embora possa compreender as razões pelas quais o pronunciamento anterior desta unidade tenha buscado redirecionar a determinação para a situação concreta, por meio da expedição de nova determinação, dirigida à Petrobras, o fato é que a questão relativa à abrangência do comando não foi arguida pela recorrente. Logo, não caberia à Serur, de ofício, a meu ver, propor essa modificação, sobretudo em nome do princípio da adstrição e da vinculação ao efeito devolutivo do recurso.

20. Ademais, esse tipo de proposição não me parece razoável porque, em direito processual, não se devem originar novas situações geradoras de sucumbência na etapa recursal. O resultado da medida também poderia implicar supressão da instância originária e cerceamento de defesa, haja vista que a Petrobras estaria impedida, por hipótese, de interpor pedido de reexame contra essa nova decisão ante o exaurimento da fase de recursos. Essa vedação encontra lugar nas normas que regem os processos de controle externo, que não admitem a interposição de novo recurso da mesma espécie, em homenagem ao princípio da singularidade recursal inserto no § 4º do art. 278 do RITCU.

21. É bem verdade que se poderia cogitar da possibilidade de se traçar um paralelo com a interposição de recursos pelo Ministério Público junto ao TCU que redundem na modificação do mérito das contas, que passam a ser julgadas irregulares. Mesmo ausente previsão legal ou regimental para o responsável impugnar esse tipo de decisão, o Tribunal admite a interposição de recurso de reconsideração ou de revisão pela parte ( Acórdão 1378/2004-TCU-Plenário; Acórdão 283/2005-TCU-Plenário; Acórdão 1467/2005-TCU-Plenário, todos de relatoria do Min. Walton Alencar Rodrigues) .

22. No entanto, diante da mencionada lacuna normativa e da falta de construção jurisprudencial análoga à dos casos de recursos interpostos pelo parquet e providos para agravar o julgamento de mérito das contas, e até para evitar tumultos de ordem processual, abstenho-me de aventar solução nesse sentido.

23. Desse modo, propugno por afastar as determinações propostas à Petrobras no exame anterior desta Serur, sem prejuízo de que tais medidas possam vir a ser alvitradas nos processos em curso na instância originária.

III

24. Ante o exposto, proponho que este Tribunal conheça do presente recurso e, no mérito, dê-lhe provimento parcial de modo a:

24.1. tornar sem efeito a determinação objeto do subitem 9.2.1 do Acórdão 2925/2017-TCU-Plenário;

24.2. dar nova redação ao comando constante do subitem 9.4.3, nos seguintes termos:

'9.4.3. a CGU, na condição de autoridade instauradora, deverá encaminhar ao TCU o resultado do processo administrativo específico de reparação integral do dano, matéria de competência de pronunciamento final desta Corte de Contas.'"

É o Relatório.

Em observância ao procedimento previsto na IN TCU 74/2015 e na Lei 12.846/2013, este processo de acompanhamento foi autuado para avaliar legalidade, legitimidade e economicidade de acordo de leniência firmado com a SBM Offshore em relação a atos lesivos à Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras praticados pelo proponente.

Por meio do Acórdão 2.925/2017 (peça 208) , mantido pelo Acórdão 3.076/2019 (embargos de declaração - peça 265) , ambos do Plenário e relatados pelo Ministro Vital do Rego, foi determinado ao então Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União - CGU, entre outros pontos, que instaurasse processos administrativos específicos de reparação integral do dano - Paerid para cada processo administrativo de responsabilização - PAR instaurado, nos termos do art. 13 da Lei 12.846/2013, e que adotasse medidas para realização de registro audiovisual de reuniões realizadas com empresas proponentes de acordo de leniência.

A Advocacia-Geral da União - AGU interpôs pedido de reexame dessa decisão (peça 275) . Alegou que a competência instauradora de Paerid da CGU seria apenas residual e que, por isso, a determinação desta Corte deveria ter sido endereçada à Petrobras, pois, nos termos do inciso I do § 1º do art. 13 do Decreto 8.420/2015, caberia ao Ministério avocar a competência para instaurar e julgar tais processos apenas quando caracterizada omissão da autoridade originariamente competente para tanto.

A Secretaria de Recursos - Serur, em pareceres uniformes (peças 304/306) , opinou pelo provimento do apelo no tocante a este ponto, de modo a tornar insubsistente a determinação à CGU para instauração de Paerid (item 9.2.1 do Acórdão recorrido) . Adicionalmente, propôs a expedição de determinações à Petrobrás, para que passe a instaurar os referidos processos específicos de reparação, e à CGU, para que faça o mesmo apenas em caso de inércia daquela empresa estatal. Por fim, sugeriu nova redação para o item 9.4.3 da deliberação em foco, a fim de que os entes eventualmente lesados encaminhem ao TCU, com manifestação da CGU, os resultados dos Paerid instaurados.

Adicionalmente, requereu a AGU a insubsistência também da determinação para registro audiovisual de reuniões realizadas com empresas proponentes de acordo de leniência. A unidade técnica deste Tribunal, entretanto, se manifestou pela rejeição do pleito da recorrente, por motivos que discutirei mais à frente neste voto.

Ao se encontrarem os autos no gabinete da Relatora anterior, Ministra Ana Arraes, a Petrobrás (peça 318) , com fundamento no art. 14 da Resolução TCU 315/2020, pleiteou oportunidade de se manifestar, em sede de oitiva, acerca da proposta da Serur de alteração do destinatário da determinação concernente à instauração de Paerid.

Mesmo assim, o processo foi incluído pela Relatora anterior em pauta para julgamento na sessão do Plenário de 08/12/2020, oportunidade em que, após realização das sustentações orais previstas, o Ministro Benjamin Zymler formulou pedido de vista com base no art. 112 do Regimento Interno, o que acarretou adiamento automático da apreciação do processo para a sessão do Plenário de 03/02/2021.

8. Na última sessão mencionada, ao regressar a matéria ao exame deste Colegiado, desta feita já sob os cuidados deste Relator, houve novo adiamento da apreciação, para a sessão de 10/03/2021 e, posteriormente, para a sessão de 17/03/2021, o que levou a Petrobrás a apresentar memoriais (peça 324) em que, em linhas gerais, trouxe argumentos e pedidos similares aos constantes de sua manifestação anterior.

9. Desse modo, na sessão de 17/03/2021, este Plenário, ao acolher Voto deste Relator, deliberou, por intermédio do Acórdão 539/2021 (peça 326) , por conhecer do pedido de reexame e, preliminarmente ao julgamento do mérito, deferir o pleito da Petrobrás, admitir aquela empresa nos autos e conceder-lhe prazo para se manifestar, em sede de contrarrazões, acerca das alegações constantes do apelo interposto pela CGU.

10. Analisados os argumentos trazidos pela Companhia (peças 335/336) , que fizeram referência ao Acordo de Cooperação Técnica celebrado entre o Ministério Público Federal - MPF, a CGU, a AGU, o Ministério da Justiça e Segurança Pública - MJSP e o TCU em matéria de combate à corrupção no Brasil, especialmente em relação aos acordos de leniência, e refutadas as preliminares por ela suscitadas, a instrução da Serur (peças 338/339) concluiu que:

"30. A competência da CGU está ligada à negociação de termos aditivos de acordos de leniência, não sendo possível concluir, pela análise do acordo de cooperação, pela competência da CGU para instauração de processos de reparação integral de dano (PAERID) . A competência da CGU para instauração de processos administrativos de responsabilização não atrai a competência para os procedimentos de reparação de danos, uma vez que é possível a existência de competências diversas para cada procedimento previsto na Lei Anticorrupcao.

31. Não existe óbice relativo ao sigilo de informações quanto aos elementos produzidos no processo administrativo de responsabilização, sendo possível a entrega das informações produzidas nesse processo para dar início ao processo de reparação integral de dano, uma vez que o sigilo existe apenas no procedimento de abertura de investigação preliminar e no procedimento de análise de proposta de celebração de acordo de leniência.

32. A instauração de procedimentos internos de investigação que não tiveram resultados no âmbito da Petrobrás não é argumento suficiente para impedir a instauração de processo de tomada de contas especial, uma vez que existem circunstâncias novas (procedimento de responsabilização) que não eram de conhecimento à época das apurações realizadas.

11. Por tais motivos, a instrução do auditor-instrutor e do diretor da Serur (peças 338/339) reiterou a proposta anterior pelo provimento parcial do pedido de reexame da AGU, com redirecionamento à Petrobrás da determinação relativa à instauração de Paerid anteriormente endereçada à CGU, com ajustes na redação de outros itens do Acórdão recorrido em virtude dessa reorientação sugerida, e, por fim, com manutenção da determinação para realização de registro audiovisual das reuniões de negociação de acordos de leniência.

12. O Titular daquela unidade técnica (peça 340) , entretanto, se posicionou contra o encaminhamento da determinação concernente ao Paerid a outro destinatário, por considerar que não seria razoável "originar novas situações geradoras de sucumbência na etapa recursal" e que a alteração aventada "também poderia implicar supressão da instância originária e cerceamento de defesa, haja vista que a Petrobras estaria impedida, por hipótese, de interpor pedido de reexame contra essa nova decisão, ante o exaurimento da fase de recursos".

13. Assim, aquele dirigente também se manifestou pelo provimento parcial do apelo em foco, mas tão somente para ser tornada sem efeito a determinação em exame e para ser dada ao item 9.4.3 do Acórdão recorrido redação compatível com o entendimento sugerido pela Serur acerca da competência para instauração de Paerid.

14. Feito esse breve relato, passo a discutir as três questões primordiais suscitadas a partir do pedido de reexame interposto pela AGU e de sua instrução: (i) a competência originária para instauração de Paerid, (ii) a possibilidade de redirecionamento de determinação a terceiro que não participou da fase decisória do processo, e (iii) a obrigatoriedade de registro audiovisual de reuniões com empresas interessadas em celebrar acordo de leniência.

15. No tocante ao primeiro ponto, pouco há a acrescentar às análises empreendidas pela Serur (peças 304/306 e 338/340) , que incluo entre minhas razões de decidir.

16. Lembro que, preliminarmente, é preciso deixar claro que, na sistemática delineada pela Lei 12.846/2013 e pelo Decreto 8.420/2015, que regulamentou aquele diploma legal, existem três instrumentos administrativos distintos para apuração de atos lesivos a entes públicos praticados por pessoas jurídicas e para responsabilização de seus autores:

a) o processo administrativo de responsabilização - PAR, cuja finalidade precípua é coletar elementos acerca das irregularidades apuradas, apreciar a conduta dos responsáveis e aplicar a estes, em caso de condenação, as penalidades de multa e de publicação extraordinária da decisão condenatória;

b) o acordo de leniência, passível de celebração com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos irregulares que colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo de responsabilização, desde que dessa colaboração resultem a identificação de outros possíveis envolvidos na infração e a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito em apuração, e no bojo do qual é possível a redução ou o afastamento de penalidades administrativas ou judiciais, resguardada, entretanto, a obrigação de reparação integral do dano perpetrado;

c) o processo administrativo específico de reparação integral do dano - Paerid, cujo escopo já é denotado por sua própria denominação e que, eventualmente pode se valer de elementos obtidos por intermédio dos dois outros instrumentos acima descritos.

17. A fim de reforçar a constatação de que o PAR e o Paerid são processos distintos - como, aliás, já havia destacado o Ministério Público junto ao TCU - MPTCU em seu pronunciamento nos autos (peça 246, p. 4) - recordo também que o art. 51 do Decreto 8.420/2015 expressamente estipula que o processamento do PAR não interfere no seguimento regular dos processos administrativos específicos para apuração da ocorrência de danos e prejuízos à administração pública federal resultantes de ato lesivo cometido por pessoa jurídica, com ou sem a participação de agente público (art. 51 do Decreto 8.420/2015).

18. Sem qualquer consideração acerca do acordo de leniência, que não é objeto de discussão nesta etapa recursal, anoto ainda que, nos termos do art. 8º, § 2º, da Lei 12.846/2013 e do art. 3º do Decreto 8.420/2015, a competência originária para instauração de processo administrativo de responsabilização é da entidade lesada. A CGU, em tais situações, apenas possui competência subsidiária, a ser exercida somente em caso de omissão do ente primariamente responsável, nos termos dos atos normativos há pouco aludidos.

19. Registro, igualmente, que não há qualquer normativo, ou mesmo deliberação anterior deste Tribunal, que confira à CGU a obrigação primária de instauração de Paerid.

20. Também deve ser lembrado que, na deliberação ora recorrida - o Acórdão 3.076/2019, que apreciou os embargos de declaração opostos ao Acórdão 2925/2017-TCU-Plenário denotou o entendimento de que a natureza jurídica do Paerid é similar à da fase interna da tomada de contas especial - TCE, quando a matéria estiver inserida na competência do TCU.

21. Todavia, o art. 50, inciso III, da Lei 8.443/1992 apenas estipula que os órgãos de controle interno devem alertar formalmente as autoridades administrativas competentes para que instaurem as respectivas tomadas de contas especiais quando verificada a ocorrência de alguma das hipóteses previstas no caput do art. 8º daquele diploma legal. Assim, não cabe à CGU a instauração da TCE, mas tão somente se manifestar sobre as contas especiais por intermédio dos correspondentes Relatório e Certificado de Auditoria.

22. Por tais motivos, verifica-se a inadequação da determinação recorrida, o que conduz à discussão da segunda questão primordial acima apontada, atinente à possibilidade de redirecionar o comando em questão a terceiro que não participou da fase decisória do processo - no caso, a Petrobrás, consoante sugerido pela Serur em sua primeira manifestação acerca do pedido de reexame em apreço.

23. Nesse particular, acompanho o posicionamento do Titular da Serur, que se manifestou contrariamente a tal redirecionamento ao frisar "que a questão relativa à abrangência do comando não foi arguida pela recorrente. Logo, não caberia à Serur, de ofício, (...) , propor essa modificação, sobretudo em nome do princípio da adstrição e da vinculação ao efeito devolutivo do recurso".

24. Acrescente-se, como bem lembrou aquele dirigente, que, processualmente, "não se devem originar novas situações geradoras de sucumbência na etapa recursal. O resultado da medida também poderia implicar supressão da instância originária e cerceamento de defesa, haja vista que a Petrobras estaria impedida, por hipótese, de interpor pedido de reexame contra essa nova decisão ante o exaurimento da fase de recursos".

25. Conclui-se, pois, que, em razão da inadequação do endereçamento da determinação em debate à CGU e da impossibilidade de seu redirecionamento a terceiros, resta apenas dar provimento ao pedido de reexame, neste ponto, e torná-la insubsistente, com pequenos ajustes na redação de outros itens do Acórdão criticado, nos termos sugeridos pelo dirigente da unidade técnica, e com orientação àquela Controladoria-Geral para que os elementos constantes de processos administrativos de reparação integral de dano eventualmente instaurados em dissonância com o entendimento expresso nesta oportunidade sejam encaminhados às respectivas entidades interessadas.

26. Chega-se, assim, ao último ponto polêmico, relativo ao registro audiovisual de reuniões, acerca do qual permito-me discordar da orientação aventada pela Serur, não obstante sua fundamentada argumentação, e propor o provimento do apelo da AGU.

27. Em síntese, a unidade técnica justificou a manutenção da determinação pelos seguintes motivos:

a) os procedimentos administrativos estão sujeitos a ampla fiscalização da instrução probatória, em decorrência dos princípios do contraditório e da ampla defesa, consagrados no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal e nos arts. 8º e 14 da Lei 12.846/2013;

b) o art. 367, § 5º, do Código de Processo Civil - CPC, de aplicação subsidiária ao procedimento administrativo em razão do art. 15 daquele Código, "possibilita a gravação de audiências, independentemente de autorização dos participantes";

c) "a previsão da forma escrita contida no art. 22, § 1o, da Lei 9.784/99 é apenas uma exigência mínima nos processos administrativos";

d) a solução imposta pelo TCU assegura máxima efetividade dos direitos subjetivos das partes, possibilita a análise da legalidade e da legitimidade dos acordos firmados, preserva a competência fiscalizatória do Tribunal e mitiga o espaço discricionário da Administração;

e) os registros de reuniões feitos pela CGU têm sido deficientes, o que torna necessário agregar segurança e transparência ao procedimento;

f) ao contrário do alegado pela recorrente, o registro audiovisual não é antieconômico, não necessariamente perturba o ambiente negocial, não aumenta a possibilidade de violação do sigilo das negociações e não é inócua em face da possibilidade de realização de encontros fora do ambiente próprio.

28. É preciso considerar, entretanto, que o instrumento jurídico da determinação visa, primordialmente, a impor correção de conduta que viola dispositivo legal, o que não me parece ser a situação em debate.

29. Não há, na estrutura normativa concernente ao acordo de leniência, dispositivo legal ou infralegal que regulamente ou exija o registro audiovisual das reuniões de negociação.

30. Por sua vez, a Lei 9.784/1999, que regula o procedimento administrativo e se aplica ao caso em tela em função do vácuo normativo, estipula, em seus art. 2º e 22, que:

"Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

(...)

Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

§ 1º Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável."

31. De igual forma, o art. 367, § 5º, do CPC, mencionado pela unidade técnica, embora autorize o registro de audiência em meio audiovisual, não obriga à adoção de tal procedimento.

32. O mesmo ocorre com a Lei 12.850/2013, com a redação dada pela Lei 13.964/2019. Ao disciplinar o acordo de colaboração premiada, aquele diploma legal tornou obrigatório o registro das tratativas e dos atos de colaboração em meio magnético, mas não necessariamente em meio audiovisual, como se vê no § 13 do art. 4º:

"§ 13. O registro das tratativas e dos atos de colaboração deverá ser feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, garantindo-se a disponibilização de cópia do material ao colaborador. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

33. Assim, a ausência de previsão legal a tornar imperativo o registro audiovisual de reuniões de negociação de acordo de leniência insere a matéria na esfera de discricionariedade da Administração e, em princípio, recomendaria a invalidação da determinação contida no item 9.2.2 do Acórdão recorrido.

34. Contudo, é preciso lembrar que, consoante registrado na instrução dos autos, "a maioria das pró-memórias de reuniões não apresenta nenhum detalhamento do que foi abordado, sendo de pouca ou nenhuma serventia para o controle dos atos praticados" (peça 186, p. 96) , o que acarreta"perda de informações e justificativas, provocando atrasos, insegurança técnica e desperdício de energia e recursos públicos"(peça 186, p. 98) ,

35. Esse cenário mostra que os registros que têm sido efetuados das reuniões de negociação não atendem nem aos princípios arrolados no caput do art. 2º da Lei 9.784/1990, nem aos critérios definidos nos incisos VIII e IXdo parágrafo único do mencionado dispositivo, além de comprometerem o exercício da competência fiscalizatória desta Corte de Contas.

36. Desse modo, considero pertinente, em substituição ao comando cuja invalidação ora se propõe e com a finalidade de assegurar tanto o cumprimento das normas legais há pouco mencionadas, quanto a transparência das negociações e o desempenho das atribuições deste Tribunal, alterar o conteúdo do item questionado e apenas recomendar à CGU a adoção de providências para aprimoramento do conteúdo dos registros das reuniões de negociação, com avaliação, por aquele órgão de controle interno, da oportunidade e da conveniência de eventual utilização de instrumentos audiovisuais, haja vista o disposto no § 13 do art. 4º da Lei 12.850/2013.

37. Por fim, registro que, quando os autos se encontravam em meu gabinete, a Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura - SeinfraOperações fez juntar a instrução de peças 345/346, na qual realizou o exame da abrangência e da utilidade dos elementos adicionais encaminhados pela CGU (peças 343/344) com respeito ao acordo de leniência de que trata este processo, no contexto do Acordo de Cooperação Técnica firmado entre os órgãos de controle em agosto de 2020, para análise pelo Relator original deste processo.

38. A Petrobrás (peça 351) , posteriormente à mencionada manifestação da SeinfraOperações, requereu cópia das aludidas peças 343/346. O pleito, entretanto, deve ser indeferido nesta etapa processual, uma vez que as referidas peças: (i) como apontado acima, contêm apenas a análise feita pela unidade técnica dos elementos encaminhados pela CGU; (ii) possuem caráter sigiloso, atribuído pela própria CGU; (iii) não dizem respeito à Petrobrás; e (iv) não afetam o julgamento do mérito do pedido de reexame ora em apreço.

Diante de todo o exposto, acolho parcialmente os pareceres da Serur e voto pela adoção da minuta de acórdão que submeto à consideração deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 1 de junho de 2022.

JORGE OLIVEIRA

Relator