Tribunal de Justiça do Estado da Bahia TJ-BA - Recurso Inominado: RI XXXXX-46.2022.8.05.0001

1ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CLASSE: RECURSO INOMINADO RECORRENTE: JEANE LIMA PAIXAO ADVOGADO: JEANE LIMA PAIXAO RECORRIDO: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA ADVOGADO: CELSO DE FARIA MONTEIRO ORIGEM: 9ª VSJE DO CONSUMIDOR (MATUTINO) RELATORA: JUÍZA NICIA OLGA ANDRADE DE SOUZA DANTAS JUIZADO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO INOMINADO. DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 15, XI E XII, DO REGIMENTO INTERNO DAS TURMAS RECURSAIS E ART. 932, III, IV e V, DO CPC). REDE SOCIAL. INSTAGRAM. ROUBO DE CONTA. GOLPE DE OFERTA DE EMPRÉSTIMO COM PAGAMENTO ANTECIPADO DE VALOR VIA PIX PARA ADQUIRIR O EMPRESTIMO. FRAUDE. RISCO DA ATIVIDADE. MODALIDADE RISCO PROVEITO. BOA-FÉ DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA - ART. 14 DO CDC. ATENDIMENTO DEFICIENTE NO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE RECUPERAÇÃO DA CONTA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS E ORA ARBITRADOS EM R$ 6.000,00. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. Restou devidamente comprovado nos autos que o perfil da parte autora (@jeannepaixao.adv.pra) na rede social Instagram, que era utilizado como principal ferramenta de contato para prospecção de clientes e divulgação dos seus trabalhos, fora hackeado, tendo sido o perfil “roubado” por terceiro, estelionatário, o qual passou a ofertar empréstimos com pagamento via PIX aos seguidores da acionante. Comprova ter formulado ocorrência policial, além de ter respondido e-mail confirmando que era um acesso indevido, contudo, o problema não foi resolvido. Assevera que passou longo período tentando solucionar a questão, mas não obteve sucesso.

2. A parte ré defende-se afirmando que, conforme os Termos de Uso da rede social, o usuário é o responsável pela sua senha e informações pessoais. Afirma que o caso não decorreu de falha de segurança da plataforma, sendo certo que disponibiliza aos usuários ferramentas para recuperação da conta, em casos de fraudes, e solicitou e-mail confiável da parte autora para corrigir o problema.

3. Não obstante a tese defensiva, constato vício no serviço prestado, eis que casos de golpe como o objeto dos autos se tornam cada vez mais rotineiros, não se vislumbrando qualquer campanha educativa da ré para reforçar e amplificar as informações de segurança aos seus usuários, permanecendo silente, não obstante as corriqueiras notícias de golpes criminosos aplicados utilizando a plataforma da rede social como meio de atuação dos estelionatários.

4. O CDC adotou expressamente a ideia da teoria do risco-proveito, que gera a responsabilidade mesmo sem a culpa, tendo em vista que o fornecedor tem benefícios ou vantagens com o serviço que presta, devendo também responder pelo agravamento da situação. E como bem sustentado por Bruno Miragem, os custos destes riscos retornam ao consumidor.

5. A atividade comercial moderna guarda relação de benefício e proveito, tanto para o consumidor, quanto para o fornecedor. As facilidades criadas para o desenvolvimento desta atividade, ao causarem dano, obrigam o fornecedor a responsabilizar-se, independentemente de culpa, nos termos do art. 14, do CDC. 7. Evidenciada a má prestação do serviço, são devidos danos morais “in re ipsa” em patamar suficiente a inibir a prática de novas condutas lesivas aos direitos do consumidor, sendo ora arbitrado valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia adequada às peculiaridades do caso e às repercussões na vida pessoal da parte autora. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CONFIGURADOS E ORA ARBITRADOS EM R$ 6.000,00. RELATÓRIO Relatório dispensado, na forma do Enunciado 92 do FONAJE: “Nos termos do art. 46 da Lei nº 9099/1995, é dispensável o relatório nos julgamentos proferidos pelas Turmas Recursais”. DECISÃO MONOCRÁTICA O artigo 15 do Regimento Interno das Turmas Recursais (Resolução nº 02/2021 do TJBA), em seus incisos XI e XII, estabelece a competência do Juiz Relator para julgar monocraticamente as matérias com entendimento já sedimentado pela Turma Recursal ou pela Turma de Uniformização, ou ainda por Tribunal Superior, além da possibilidade de proferir decisão em razão de recurso prejudicado em consonância com o permissivo do artigo 932, incisos III, IV e V, do Código de Processo Civil. Cabe a transcrição do referido dispositivo do Regimento Interno das Turmas recursais: Art. 15. São atribuições do Juiz Relator, em cada Turma Recursal: (…) XI. negar seguimento, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, a recurso inadmissível, improcedente, prejudicado ou em desacordo com súmula ou jurisprudência dominante das Turmas Recursais ou da Turma de Uniformização ou ainda de Tribunal Superior, cabendo Recurso Interno, no prazo de 5 (cinco) dias; XII. dar provimento, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, a recurso se a decisão estiver em manifesto confronto com súmula do Tribunal Superior ou jurisprudência dominante do próprio Juizado, cabendo Recurso Interno, no prazo de 5 (cinco) dias; No caso específico dos autos, STJ já possui entendimento consolidado sobre o tema, cabendo destaque para o seguinte julgado: REsp XXXXX SP 2020/XXXXX-1 Feitas essas considerações, DECIDO. No mérito, em que pese o respeito pelo Douto Prolator, a hipótese é de reforma da sentença para arbitramento dos danos morais. Deve o caso ser alcançado pelo denominado “risco da atividade”. Restou devidamente comprovado nos autos que o perfil da parte autora (@jeannepaixao.adv.pra) na rede social Instagram, que era utilizado como principal ferramenta de contato para prospecção de clientes e divulgação dos seus trabalhos, fora hackeado, tendo sido o perfil “roubado” por terceiro, estelionatário, o qual passou a ofertar a empréstimos com pagamento via PIX aos seguidores da acionante. Comprova ter formulado ocorrência policial, além de ter respondido e-mail confirmando que era um acesso indevido, contudo, o problema não foi resolvido. Assevera que passou longo período tentando solucionar a questão, mas não obteve sucesso. A parte ré defende-se afirmando que, conforme os Termos de Uso da rede social, o usuário é o responsável pela sua senha e informações pessoais. Afirma que o caso não decorreu de falha de segurança da plataforma, sendo certo que disponibiliza aos usuários ferramentas para recuperação da conta, em casos de fraudes. Não obstante a tese defensiva, constato vício no serviço prestado, eis que casos de golpe como o objeto dos autos se tornam cada vez mais rotineiros, não se vislumbrando qualquer campanha educativa da ré para reforçar e amplificar as informações de segurança aos seus usuários, permanecendo silente, não obstante as corriqueiras notícias de golpes criminosos aplicados utilizando a plataforma da rede social como meio de atuação dos estelionatários. Não incluir o caso da parte autora dentre estes riscos da atividade empresarial da ré é desconhecer a realidade e sofisticação das quadrilhas especializadas em praticar fraudes em ambientes virtuais. Estes riscos não podem ser assumidos pelo consumidor, eis que em seu atuar se encontrava resguardado pela boa-fé. O questionamento sobre a presença da boa-fé na conduta do agente vítima dos riscos do desenvolvimento é de grande importância para a reflexão do fenômeno jurídico. Importante porque no ordenamento consumerista a teoria é a do risco criado, mais abrangente que a teoria do risco proveito. Apesar de não adotada no Direito brasileiro, a teoria do risco proveito é útil para demonstrar a necessidade de imputação dos riscos do desenvolvimento ao fornecedor, pois ele obtém resultados econômicos apropriáveis com exclusividade. A este respeito, Bruno Miragem, leciona que: “a teoria do risco, neste sentido, surge para resolver questões que a teoria da culpa, em face da complexidade da vida moderna não tem o condão de fazê-lo, seja pela dificuldade ou mesmo pela inconveniência do dever de reparação da vítima de um dano, aspecto objetivo colocado em relevo pela responsabilidade civil em direito privado, seja orientado pelo mesmo princípio subjetivo (a reclamar investigação de elementos psicológicos do agente), que se estabelece como regra da responsabilidade, por exemplo. Desde seu surgimento, a teoria do risco vem experimentando grande evolução, Sobretudo no que diz respeito às espécies de riscos reconhecidos como determinantes à imputação da responsabilidade objetiva. Dentre outros, é corrente na doutrina de direito privado a menção ao risco proveito, o risco-criado, o risco profissional, o risco excepcional como o risco integral. No direito do consumidor, seja pela posição negocial ocupada pelo fornecedor ¿ responsável pela reparação dos danos causados - ou mesmo pelo aspecto econômico que envolve a relação de consumo -, o fundamento essencial do regime de responsabilidade objetiva do fornecedor é a teoria do risco proveito. Ou seja, responde pelos riscos de danos causados por atividade que dão causa a tais riscos aqueles que a promovem, obtendo dela vantagem econômica. Trata-se, no caso, de distribuição dos custos que representam os riscos causados pela atividade do fornecedor de produtos e serviços no mercado de consumo. E não se diga que o fornecedor suportará tais custos. Apenas que se elege um critério eficiente de sua redistribuição por toda a cadeia de fornecimento, uma vez que os mesmos serão necessariamente repassados, por intermédio do sistema de preços, a todos os consumidores que terminam por remunerar o fornecedor pelas eventuais indenizações que ele venha a suportar.”1 O CDC adotou expressamente a ideia da teoria do risco-proveito, que gera a responsabilidade mesmo sem a culpa, tendo em vista que o fornecedor tem benefícios ou vantagens com o serviço que presta, devendo também responder pelo agravamento da situação. E como bem sustentado por Bruno Miragem, os custos destes risco retornam ao consumidor. A jurisprudência pontua: Pretensão à declaração de inexigibilidade de débito, cumulada com o pedido de indenização por danos morais e de repetição do indébito em dobro ¿ Fraude na solicitação e na utilização de cartão de crédito ¿ Inexigibilidade da obrigação ¿ Ilícito configurado ¿ Responsabilidade objetiva da instituição financeira ¿ Inteligência do art. 14 do Código do Consumidor e art. 931 do Código Civil ¿ Risco implícito às atividades ¿ Súmula n. 479 do Superior Tribunal de Justiça ¿ Infração das obrigações de monitoramento, custódia, guarda, vigilância e segurança do sistema operacional ¿ Direito do consumidor e dever do fornecedor à reparação civil ¿ Prejuízos presumidos pelo abalo momentâneo ao crédito decorrente da privação dos recursos ¿ Inexistência de preexcludentes ¿ Majoração do arbitramento ¿ Juros de mora devidos desde a citação e atualização monetária da disponibilização do acórdão ¿ Adequação da verba honorária arbitrada ¿ Recurso adesivo provido, não provida a apelação. (TJ-SP - APL: XXXXX20138260445 SP XXXXX-58.2013.8.26.0445, Relator: César Peixoto, Data de Julgamento: 17/02/2016, 38ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/02/2016) A respeito do caso específico de golpes aplicados através do Instagram, a jurisprudência nacional já vem se posicionando de forma enérgica: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PERFIL MANTIDO PELO AUTOR JUNTO À REDE SOCIAL `INSTAGRAM` - PERFIL INVADIDO POR `HACKER` - FALHA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS QUE PERMITIU A FRAUDADORES TEREM ACESSO À CONTA DO AUTOR - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ - APLICAÇÃO DO ART. 14 DO CDC - PERFIL CLONADO COM PUBLICAÇÕES DESTINADAS AOS CONTATOS OFERECENDO PRODUTOS PARA VENDA EM NOME DO DEMANDANTE, SOLICITANDO PAGAMENTO VIA `PIX` - DANO MORAL CONFIGURADO - INDENIZAÇÃO FIXADA EM R$ 5.000,00 - RECURSO PROVIDO. I - A falha na prestação dos serviços permitiu a fraudadores terem acesso ao perfil do autor na rede social Instagram, para praticar golpe, oferecendo produtos a venda em nome do demandante, com pagamento do preço pelos contatos do autor, de modo a acarretar dano moral compensável; II - A quantificação da compensação derivada de dano moral deve levar em consideração o grau da culpa e a capacidade contributiva do ofensor, a extensão do dano suportado pela vítima e a sua participação no fato, de tal sorte a constituir em um valor que sirva de bálsamo para a honra ofendida e de punição ao ofensor, desestimulando-o e a terceiros a ter comportamento idêntico, não podendo ser gerador de enriquecimento sem causa, atendendo aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, motivo pelo qual, tem-se que o arbitramento da indenização em R$ 5.000,00 serve à compensação pelo dano. (TJ-SP - AC: XXXXX20218260659 SP XXXXX-02.2021.8.26.0659, Relator: Paulo Ayrosa, Data de Julgamento: 25/07/2022, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/07/2022) APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTA EM REDE SOCIAL INSTAGRAM HACKEADA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – DANO MORAL CONFIGURADO I – Autora que teve sua conta do Instagram hackeada, cujos dados foram utilizados de forma ilícita por indivíduo, que se passou pela demandante, vendendo produtos inexistentes com a finalidade de aplicar golpes; II – Réu que, apesar de apurar que a conta possuía indícios de atividade suspeita, não tomou as providências cabíveis, pelo contrário, a autora não mais teve acesso a sua conta; III - A relação entre as partes é de consumo. A apelante se adapta perfeitamente à definição de consumidor e a recorrida, à de fornecedor. A hipossuficiência jurídica da parte apelante é incontestável. A prova está nas mãos da apelada, visto que ela é responsável pelo armazenamento, divulgação e manutenção dos dados de sua rede social utilizada pela autora recorrente. Cabendo ao demandado comprovar que a invasão ocorreu por culpa exclusiva da consumidora, entretanto não se desincumbiu desse ônus, deixando de fornecer detalhes de como ocorreu o ataque e sequer quais normas de segurança teriam sido violadas pela autora; IV - Tutela de urgência deferida para que o réu providencie a recuperação da conta/usuário da autora, no prazo de cinco dias, a contar da publicação deste acórdão, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada a R$ 40.000,00; V – Dano moral configurado, ante a presunção do abalo ao bom nome comercial da autora e perda de credibilidade perante os seus clientes. Ressaltando-se que, à época do dano (invasão da conta – em 03.01.2022), a autora contava com mais de 60 mil seguidores. Indenização arbitrada em R$ 15.000,00. RECURSO PROVIDO (TJ-SP - AC: XXXXX20228260127 SP XXXXX-14.2022.8.26.0127, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 29/07/2022, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/07/2022) RECURSO INOMINADO - OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS - CONTA DO INSTAGRAM HACKEADA - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - RECURSO DA RÉ - INVASÃO DO PERFIL POR TERCEIRO - ALTERAÇÃO DE CONTEÚDO E FOTOS E MENSAGENS COM A INTENÇÃO DE APLICAR GOLPES - VULNERABILIDADE DO SISTEMA - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR NÃO DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DE SOLUÇÃO ADMINISTRATIVA - DANO MORAL CONFIGURADO - ARBITRAMENTO - RAZOABILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, RECURSO CÍVEL n. XXXXX-30.2021.8.24.0013, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luis Francisco Delpizzo Miranda, Primeira Turma Recursal - Florianópolis (Capital), j. Thu Jul 07 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - RECURSO CÍVEL: XXXXX20218240013, Relator: Luis Francisco Delpizzo Miranda, Data de Julgamento: 07/07/2022, Primeira Turma Recursal - Florianópolis (Capital) Conforme já informado no evento nº 43, a parte autora conseguiu obter o controle sobre sua conta após esgotar todos os meios administrativos que estavam ao seu alcance, percorrendo verdeira via crucis para normalizar seu perfil do Instagram, o que ocorreu somente após deferimento de medida liminar judicial. Dos danos morais. A doutrina e a jurisprudência estão apoiadas na assertiva de que o prejuízo imaterial é uma decorrência natural (lógica) da própria violação do direito da personalidade ou da prática do ato ilícito. Assim, o dano moral é in re ipsa, ou seja, deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de modo que, provada a ofensa, está demonstrado o dano moral2. É nítido e reconhecido que o instituto do dano moral tem uma função dissuasória, visando que o ofensor ajuste sua atividade, visando evitar a ocorrência futura de lesões de consumidores de seus serviços e/ou produtos. Pontua o mestre Antônio Jeová Santos: Quem foi condenado a desembolsar certa quantia em dinheiro pela prática de um ato que abalou o bem-estar psicofísico de alguém, por certo não será recalcitrante na mesma prática, com receio de que sofra no bolso a conseqüência do ato que atingiu um semelhante. Sim, porque a indenização além daquele caráter compensatório deve ter algo de punitivo, enquanto sirva para dissuadir a todos de prosseguir na faina de cometimento de infrações que atinjam em cheio, e em bloco, os direitos personalíssimos. (SANTOS, Antônio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. P. 44.) Diante de tal linha de pensamento, reputo salutar uma resposta mais energética do poder judiciário, frente às reiteradas lesões sofridas por consumidores e que poderiam ser evitadas caso fossem implantados sistemas e medidas de segurança pelos prestadores/fornecedores. O quantum fixado deve observar o grau de culpa do agente (gravidade da conduta), o potencial econômico e características pessoais das partes, a repercussão do fato no meio social e a natureza do direito violado, obedecidos os critérios da equidade, proporcionalidade e razoabilidade. Assim, prevalece a narrativa autoral e sua presunção de boa-fé não desconstituída pela recorrida (art. 4º, I, e art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90), pois verossímil o quanto trazido pelo recorrente. A situação dolorosa de que padece alguém, por ter sido ofendida a sua honra, comporta reparação, a fim de que se restabeleça o equilíbrio social como forma de sanção àqueles que desavisadamente possam ter, sem o cuidado necessário, causado o constrangimento. Em relação à forma de fixação do valor de indenização por danos morais, o Des. Luiz Gonzaga Hofmeister do TJ-RS no proc. XXXXX, esclarece de forma meridiana: “O critério de fixação do valor indenizatório, levará em conta tanto a qualidade do atingido, como a capacidade financeira do ofensor, de molde a inibi-lo a futuras reincidências, ensejando-lhe expressivo, mas suportável, gravame patrimonial.” O próprio STJ firmou entendimento neste sentido: “A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato de violação (damnum in re ipsa). Verificado o evento danoso surge a necessidade de reparação, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa)”3. Ainda nesse sentido, apresento o julgado abaixo: “CIVIL – DANOS MORAIS – FIXAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. Mantém-se o quantum fixado quando observados os critérios da razoabilidade e proporcionalidade. 2. O dano moral deve compensar a ofensa sofrida e ao mesmo deve servir como fonte de desestímulo para que o seu causador evite a repetição da conduta, observadas as peculiaridades de cada caso concretamente. 2.1. No entanto, não pode ser fonte de enriquecimento, sob pena de ensejar novo dano.”4. Neste diapasão, são devidos danos morais in re ipsa em patamar suficiente a inibir a prática de novas condutas lesivas aos direitos do consumidor, sendo ora arbitrado valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), quantia adequada às peculiaridades do caso e às repercussões na vida pessoal da parte autora. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para REFORMAR A SENTENÇA, condenando a parte Ré ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 6.000,00 (seis mil reais), quantia devidamente corrigida desde o arbitramento e com incidência de juros de 1% ao mês, desde a citação. Recorrente vencedor, sem custas e sem honorários. NICIA OLGA ANDRADE DE SOUZA DANTAS Juíza Relatora 1 MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. Fundamentos do direito do consumidor. Direito material e processual do consumidor.Proteção administrativa do consumidor. Direito penal do consumidor. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, pags. .427-428. 2 http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106255#. 3 STJ – 4ª T. – REL CESAR ARFOS ROCHA – RT 746/183 4 APC XXXXX, Terceira Turma Cível, Rel. Des. João Egmont, TJDF DJ 26.04.2007, pág. 90