LOAS. Alterações pelas Lei 12.435/11 e 12.470/11. Breves considerações.
Prezados Associados
Atendendo à solicitação, disponibilizamos trechos do artigo sobre as alterações da Lei 8.742/93 promovidas pelas Lei 12.435/11 e 12.470/11.
A íntegra do artigo será publicada na revista nº 04 do IBDP.
Atenciosamente.
Melissa Folmann Presidente do IBDP
O BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL PREVISTO NA CF/88, ART. 203, V, À LUZ das leis 12.435/11 e 12.470/11.
Melissa Folmann
João Marcelino Soares
(...)
3.4
Concessão do benefício ao portador de deficiênciaCF/88/88 não conceituou deficiência, competindo então ao legislador ordinário tal tarefa com a L8.742742/93 que, na redação original do art20 22º
2º, asseverou ser aquele incapacitado para a vida independente e para o trabalho. O Dec. 1.744/95, foi além positivando, quando ainda em vigor, no art. 2º, II: para a vida independente e para o trabalho em razão de anomalias ou lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênitas ou adquiridas, que impeçam o desempenho das atividades da vida diária e do trabalho
.
Já o Decreto 6.214, de 26.09.2007, que revogou o decreto acima, positiva, no artigo 4º, III, que incapacidade seria o
fenômeno multidimensional que abrange limitação do desempenho de atividade e restrição da participação, com redução efetiva e acentuada da capacidade de inclusão social, em correspondência à interação entre a pessoa com deficiência e seu ambiente físico e social
.
Fundado nestes dispositivos legais, que atualmente se encontram revogados, o INSS expediu a Resolução INSS/PR 435/97, que, em seu anexo 3, apresentava o Laudo de Avaliação de Pessoa Portadora de Deficiencia (Acróstico: Avaliemos), segundo o qual deficiente seria aquele com incapacidade severa ou profunda; para tanto, a aferição se daria por uma tabela de pontos; aquele que atingisse 17 pontos ou mais e, no item trabalho, tivesse pontuação igual a 6, seria considerado incapaz para fins de gozo do benefício assistencial
.
O conturbado cenário do conceito de deficiência para fins de percebimento do benefício assistencial foi profundamente alterado reavivando-se polêmicas com a edição da Lei 12.435/11 que alterou a redação do artigo 20, 2º, da 8.742/93, conceituando pessoa com deficiência (inciso I) como:
aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas
. Sendo que, nos termos do inciso II, entende-se por impedimento de longo prazo aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos .
Destarte, após a Lei nº 12.435/11, a compreensão legislativa sobre o requisito de deficiência para fins de percepção do benefício assistencial agregou ao conceito a expressão impedimento de longo prazo (art. 20, 2º, inciso I, da LOAS). Note-se, entretanto, que o artigo 20, 2º, inciso II, da LOAS, considera impedimento de longo prazo aquele que incapacita a pessoa deficiente para a vida independente e para o trabalho . Ou seja, até neste ponto, nenhum alteração significativa ocorreu, eis que este já era o conceito legislativo anterior de deficiência, como acima exposto.A diferença foi que a novel redação trouxe um critério objetivo, de ordem temporal, na análise desta incapacidade: o prazo mínimo de 2 anos. Desta forma, não basta ser incapaz para a vida independente e para o trabalho, mas, segundo a lei, deve esta incapacidade perdurar por 2 anos ou mais.Assim, objetivamente, a concepção de deficiência para fins de recebimento do benefício assistencial atualmente implica em incapacidade para a vida independente e para o trabalho por 2 anos ou mais.Claramente passamos ao cenário de extrema restrição do benefício, pois se antes o entendimento jurisprudencial inclinava-se para a sua concessão mesmo quando a incapacidade era temporária, como se verá adiante, agora, em relação aos benefícios com DER (Data de Entrada do Requerimento) posterior à 07.07.2011, a incapacidade deve ser igual ou superior a 2 anos.O temor que rondava o cenário jurídico de que fosse adotado o critério de incapacidade permanente, isto é, insuscetível de reabilitação, não foi positivado, mas o critério da transitoriedade de incapacidade não pode ser inferior a 2 anos, segundo a atual redação da Lei 8.742/93.Resta-nos perquirir se a cláusula temporal estaria em conformidade com o texto constitucional.
Para tanto cumpre analisar a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Convenção de Nova York), assinada em Nova York em 30.03.2007, que em seu artigo 1º considera pessoa deficiente aquela que possui impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas .
Considerando-se que nos termos do artigo 5º, 3º, da CF/88, trazido pela EC 45/04, os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados pelo Brasil observando os critérios formais de aprovação das emendas constitucionais
serão equivalentes à estas. Assim, as convenções internacionais que versem sobre direitos humanos, para além de serem materialmente constitucionais, poderão, a partir do 3º do mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se às emendas à Constitucionais, no âmbito formal
E, ainda, que a primeira convenção a seguir este procedimento legislativo foi a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Convenção de Nova York), aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 18666, de 09.07.2008, e internalizada pelo Presidente da República por intermédio do Decreto nº 6949999, de 25.08.2009.
Logo, ao passar pelo crivo do art. 5ºº, 3º, daCF8888, a Convenção de Nova York foi internalizada no ordenamento jurídico pátrio como se fosse a própria manifestação do poder constituinte reformador. Ou seja, a Convenção de Nova York integrou-se à Constituição da República, como uma emenda constitucional. Apesar de não constar no texto da CF/88, ela é formalmente e materialmente constitucional, eis que observou os requisitos formais de aprovação e possui conteúdo constitucional, relativo aos direitos fundamentais da pessoa com deficiência.
Admitindo-se a citada Convenção nos termos expostos, temos que a CF/88 passou a apresentar um conceito constitucional de deficiência (integração do texto por adesão como emenda constitucional), que pode ser assim firmado: pessoa deficiente é aquela que possui impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas .
Sopesando-se a Lei 12.435/11 aos ditames constitucionais aderidos com a ratificação da Convenção de Nova York, temos que a lei ao alterar o artigo 20, 2º, da 8.742/93, conceituando pessoa com deficiência (inciso I) como:
aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas , nada mais fez do que repetir o art. 1 da referida Convenção, restando indene de questionamento sobre sua constitucionalidade.
Todavia, a Lei 12.435/11 ao alterar o artigo 20, 2º, da 8.742/93 no
inciso II, e positivar que se entende por impedimento de longo prazo aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos , acabou por restringir o conceito constitucional de deficiência ao dispor sobre prazo não previsto na Convenção ratificada pelo Brasil.
Perceba-se que a Convenção de Nova York não estipulou prazo algum para o impedimento, somente se referindo ao termo longo prazo . Foi o legislador infraconstitucional que impôs um limite objetivo de 2 anos, inspirado, talvez, pela determinação do art. 21 da Lei 8.742/93 de que a concessão do benefício deve ser reavaliada bienalmente.
O problema reside em como interpretar este limite objetivo diante do caso concreto e em consonância com a premissa da incapacidade para a vida independente e para o trabalho que aflige o cidadão de forma temporária.
Diante disto, pode-se indagar: a) o requisito objetivo de 2 anos é constitucional e convencional?
, b) e, tal requisito é absoluto ou pode ser conjugado com outros fatores que demonstrem a incapacidade do requerente? e c) como fica a proteção social ao cidadão que não se enquadrar no critério dos 2 anos?
Busquemos as respostas a partir da construção histórica da celeuma.Antes da alteração legislativa operada pela Lei 12.435/11, duas questões acerca da deficiência eram (e ainda são) muito discutidas na doutrina e na jurisprudência: a) se incapacidade deveria ser permanente ou temporária; b ) se a incapacidade deveria ser para o trabalho e para a vida independente (de forma cumulativa), ou bastaria a incapacidade para o trabalho ou para a vida independente (de maneira alternativa). Passa-se a analisá-las.As normas assistencialistas, como visto, vêm forçosamente procurando conceituar a incapacidade para enquadramento na CF/88, art. 203, V. Todavia, o que resta perceptível destas normas é o caráter excludente dos deficientes, contrariando a finalidade do benefício. Pois, como magnificamente afirma Luiz Alberto David Araújo,
[...] o que define a pessoa portadora de deficiência não é falta de um membro nem a visão ou audição reduzidas. O que caracteriza a pessoa portadora de deficiência é a dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O grau de dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O grau de dificuldade para a integração social é que definirá quem é ou não portador de deficiência [...]
.
Assim, antes da Convenção de Nova York e da Lei 12.435/11, a legislação que mais proximamente chegou da concepção de deficiência a ser acolhida foi o Decreto 3.298/99, no seu art. 3º, inc. I, ao definir deficiência como toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano
.
Note-se que a Lei 8.742/93, mesmo com o advento da Lei 12.435/11, não impõe critérios de irreversibilidade da deficiência, pois nos termos do art. 21, 1º, o benefício cessa conforme cessam as causas de sua concessão, admite então a temporariedade das condições e gozo deste.
Outrossim,observe-se que o legislador infraconstitucional não pode ir além dos termos constitucionais restringindo direitos. Logo
, como a CF/88 não precisava o sentido da incapacidade, não poderia a norma infraconstitucional fazê-lo de forma a contrariar a realidade daqueles que visam à tutela do benefício
.
Mas o cenário foi alterado em 25.08.09 quando o Brasil concluiu a ratificação da Convenção de Nova York recepcionando-a como Emenda Constitucional adotando um conceito constitucional de deficiência.
Desta feita, a primeira consideração a ser traçada encontra-se na esperança de a interpretação da expressão deficiência para fins de concessão do benefício assistencial seja atrelada aos 2 anos previstos na Lei 12.435/11 no sentido de revisão a cada dois anos e não no sentido de se exigir da pessoa uma prova de que sua deficiência já se consumou há dois anos ao tempo do requerimento do benefício ou mesmo de que durará os exatos 2 anos.
Caso contrário, respondendo-se à primeira questão, temos que a Lei 12.435/11 é materialmente inconstitucional por vício convencional de controle de constitucionalidade das leis, pois ao impor o prazo de 2 anos como requisito de verificação da deficiência disse mais do que a CF/88 quis dizer com a ratificação da Convenção que não prevê prazo, mas sim condições objetivas de verificação da deficiência.
Seguindo esta linha, temos a resposta à segunda pergunta, pois se a jurisprudência continuar na linha de interpretação anterior à Lei 12.435/11 sobre a exigência da pessoa estar incapacitada
para o trabalho e para a vida independente,
a interpretação constitucional prevalecerá compreendendo-se como não cumulativas as situações, uma vez que o art. 203, V, não faz tal exigência, a qual só foi imposta infraconstitucionalmente
.
Acolher posicionamento diverso seria deixar o cidadão que já possui problemas de inserção social
, mais afastado ainda do dito Estado Social de Direito
. Nas exímias palavras do Juiz Federal José Antonio Savaris:
A verdade, porém, é que o portador de deficiência que se encontra abaixo da linha de pobreza e incapacitado para o trabalho jamais estará coberto pelo plano oficial da previdência social. Então, encontrar-se-ia o portador de deficiência num buraco negro, num vazio de proteção do Estado , já que considerado infeliz demais para se filiar à previdência e infeliz de menos para fazer jus à prestação pecuniária da assistência social, escapando, portanto, da universalidade de cobertura da seguridade social , princípio insculpido no art. 194, I, da Constituição Federal
.
(Grifo nosso)
E, mais uma celeuma surge com o questionamento sobre como fica a proteção social ao cidadão que não se enquadrar no critério dos 2 anos.
A partir de uma interpretação sistemática do texto constitucional, pode-se concluir que o objetivo da assistência social no Brasil é atender o cidadão privado do mínimo de dignidade humana. Conjugando-se esta afirmação com a expressão deficiência prevista na CF/88, art. 203, V e na Convenção de Nova York, temos que não há como se exigir do cidadão a prova de deficiência por no mínimo 2 anos antecedentes a fim de poder perceber o benefício, sob pena de esvaziar a pretensão constitucional de inserção social dos portadores de deficiência de baixa renda.
O real intuito constitucional certamente não se resume a concessão de salário mínimo ao portador de deficiência irreversível e já consumada no tempo de 2 anos, mas à proteção do portador de deficiência que pode ter sido vitimado da mesma 1 dia antes do requerimento e encontra-se em estado de miserabilidade.
A aplicação da Lei 8.742/93, art. 20, ## 1 e 2 em sentido diverso, implica no retrocesso do direito social ao benefício assistencial ao portador de deficiência que deverá ficar à sua própria sorte por 2 anos para só então poder se valer do benefício, ou pior, deverá conseguir provar ao tempo da DER que sua deficiência será objetivamente por, no mínimo 2 anos.
Defensores das duas posições já surgiram, tanto da necessidade dos 2 anos antes da DER quanto da prova de deficiência por 2 anos subsequentes.
Esqueceram, todavia, de que o benefício assistencial não tem caráter permanente e nem almeja sê-lo em um Estado de Direito Social, como inclusive positiva a Lei 8.742/93 no art. 21, ao prever a revisão do mesmo de 2 em 2 anos. Pelo contrário, o verdadeiro Estado Social concede o assistencialismo desejando a inclusão social daqueles que estão à margem da sociedade, sendo inconcebível defender um prazo para esta deficiência, quando a própria lei prevê que cessada a deficiência cessa o benefício.
Conclusivamente, considera-se incapaz para fins de concessão do benefício assistencial previsto na CF/88, art. 203, V, a pessoa com dificuldades de inserção na sociedade por razões psicológicas, fisiológicas ou anatômicas. Independentemente se esta dificuldade repercute no trabalho ou na vida diária
. Destaca-se, por fim, o mínimo de 2 anos de incapacidade trazido pela 12.435/11, com fulcro no impedimento de longo prazo que se refere a Convenção de Nova York, cujas considerações foram tecidas acima.
Parece-se, neste particular, que o requisito objetivo de 2 anos para aferição da incapacidade está fadado às mesmas discussões judiciais que ocorreram (e ocorrem) com requisito objetivo de do salário mínimo no deslinde da miserabilidade. Embora a jurisprudência ainda tenha que assimilar a nova redação, o certo é que a dignidade da pessoa humana jamais poder ser mensurada com critérios matemáticos e objetivos.
Não bastassem tais alterações a Lei 8.742/93 passou por outra recente alteração com a edição da Lei 12.470/11, no seguintes termos:
Art. 3º A Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993,
passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 20. ................................
....................................................
2º Para efeito de concessão deste benefício,
considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
....................................................
6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento
de que trata o 2º, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro
Social INSS.
....................................................
9º A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o 3º deste artigo.
10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do 2º deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.(NR)
Art. 21. .................................
4º A cessação do benefício de prestação continuada concedido à pessoa com deficiência não impede nova concessão do benefício, desde que atendidos os requisitos definidos em regulamento.(NR)
Art. 21-A. O benefício de prestação continuada
será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual.
1º Extinta a relação trabalhista ou a
atividade empreendedora de que trata o caput deste
artigo e, quando for o caso, encerrado o prazo de pagamento
do seguro-desemprego e não tendo o beneficiário
adquirido direito a qualquer benefício previdenciário,
poderá ser requerida a continuidade do pagamento
do benefício suspenso, sem necessidade de
realização de perícia médica ou reavaliação da deficiência
e do grau de incapacidade para esse fim, respeitado
o período de revisão previsto no caput do
art. 21.
2º A contratação de pessoa com deficiência
como aprendiz não acarreta a suspensão do benefício de prestação continuada, limitado a 2 (dois) anos o recebimento concomitante da remuneração e do benefício.
Pela nova redação conferida aos arts. 20 e 21-A da Lei 8.213/91 não há maiores alterações no procedimento administrativo de concessão do benefício, ou mesmo na acepção do que seja deficiência que só terá alteração na nomenclatura de art. 20, 2º, incisos I e II, para art. 20, 2º e 10, bem como a supressão da característica
para a vida independente e para o trabalho
.
Contudo, a lei vem saldar uma das grandes dívidas do assistencialismo no Brasil, ao permitir que o deficiente mantenha o benefício mesmo sendo remunerado na condição de aprendiz.
Resumidamente podemos dizer que a inclusão social finalmente passou a ser o norte do sistema assistencial brasileiro, pois por anos o portador de deficiência foi privado de qualquer possibilidade de inserção no mercado de trabalho, já que a mera tentativa de o fazê-lo, em sendo remunerado, implicava na cessação do benefício assistencial.
Outro ponto positivo da lei reside na possibilidade da continuidade do pagamento do benefício assistencial suspenso, sem necessidade de realização de perícia médica ou reavaliação da deficiência e do grau de incapacidade para esse fim, respeitado o período de revisão de 2 anos. A proposta faz referência expressa à suspensão por relação trabalhista, por atividade de empreendedor individual e por ter encerrado o prazo de pagamento do seguro-desemprego e não tendo o beneficiário adquirido direito a qualquer benefício previdenciário.
Mais uma vez louvável a Lei 12.470/11 por entender o portador de necessidades especiais como um cidadão com dignidade que ao pedir benefício assistencial não pretende se socorrer de uma esmola governamental, mas de um trampolim para sua almejada cidadania, da qual vinha sendo privado por não poder sequer aprender um ofício adequado às suas limitações. Ao assim prever a proposta estimula a busca pelo emprego e pela inclusão social do deficiente, esclarecendo-o que não o punirá por tentar algo mais do que o simples benefício.
Finalmente parece que o Estado brasileiro aprendeu que assistencialismo não significa dar esmolas, mas promover inclusão social.
Resta-nos então provocarmos no judiciário a interpretação constitucional do benefício não só à luz do direito da seguridade social isolado, mas à luz do sistema jurídico brasileiro, afastando aquele mal que parece consumir o direito previdenciário de que ele encontra respostas em si mesmo. Lembremos que a autonomia do direito da seguridade social, do direito previdenciário e de qualquer ramo do direito é meramente acadêmica, pois não há norma isolada no tempo e espaço que regule as relações jurídicas sem conhecer o Direito estabelecido por aquela estrutura social.
Reavivemos a concepção de solidariedade orgânica de Durkheim
.
(...)
3.5.1 O conceito de família
Entendia-se por família, nos termos do revogado Dec.174444/95, art. 2ºº, II, a unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes , o que constava, também, na redação original do artigo200,1ºº da874222/93. A Lei 9.720/98, entretanto, conferiu nova redação ao artigo 20, 3º, da Lei 8.742/93, conceituando família como o
conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei n o 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto
. No mesmo sentido o Decreto 6.214/07, art. 4º, V, compreendia família como conjunto de pessoas que vivem sob o mesmo teto, assim entendido, o requerente, o cônjuge, a companheira, o companheiro, o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido, os pais, e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido
Assim, a Lei nº 9.720/98 alterou, pela primeira vez, o conceito de família, afastando-se termo mononuclear , que não dizia muita coisa. A partir de então, o grupo familiar seria formado pelas pessoas que vivessem sob o mesmo teto e estivessem elencados no artigo 16 da 8.213/91, que traz o rol das três classes de dependentes dos segurados do RGPS (Regime Geral da Previdência Social). Desta forma, o grupo familiar era formado, além do requerente:a)
pelo seu cônjuge ou companheiro;b)
pelos seus filhos, enteados ou tutelados até 21 anos e não emancipados, ou incapazes de qualquer idade;c)
pelos seus pais;d)
e pelos seus irmãos até 21 anos de idade não emancipados ou incapazes de qualquer idade.Ocorre que a Lei 12.435/11 alterou novamente o conceito de família, com nova redação ao art. 20, 1º, da Lei 8.742/93: para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto Destarte, após a Lei 12.435/11, a Lei 8.742/93 não se remete mais ao artigo 16 da Lei 8.213/91 para a identificação dos componentes do grupo familiar, considerando-se família as pessoas que vivam sob o mesmo teto do requerente e que possuam com este o seguinte grau de parentesco:a)
cônjuge ou companheiro;b)
filhos, enteados solteiros e menores tutelados;c)
pais, padrasto ou madrasta;d)
irmãos solteiros.A legislação seguiu então o entendimento firmado no Enunciado 51 do FONAJEF (Fórum Nacional dos Juízes do Juizado Especial Federal), segundo o qual: O art. 20, parágrafo primeiro, da Lei 8742/93 não é exauriente para delimitar o conceito de unidade familiar .Assim, primeiramente a Lei 12.453/11 inseriu a figura do padrasto e da madrasta, por uma questão lógica: se o enteado do requerente era tido como membro do grupo familiar, caso o enteado seja o requerente o seu padrasto (ou madrasta) também deve ser considerado no grupo familiar.Por segundo, e mais importante, foi retirado o limite de idade (21 anos) de antes e estabelecido uma condicionante para que o filho, enteado, ou irmão do requerente seja considerado o grupo familiar: ser solteiro. A ideia é que se o filho, enteado ou irmão, não for solteiro, ele faz parte de outro grupo familiar, e seus rendimentos são direcionados a este, mesmo que resida no mesmo teto do requerente. Deve-se compreender como não solteiro a pessoa casada e a convivente, que mantém uma união estável com outrem, pois, se a intepretação de não solteiro se restringir apenas às pessoas casadas, estar-se-á violando o artigo 226, 3º, da CF/88.A alteração do grupo familiar afetou diretamente a comprovação do requisito socioeconômico (observe-se que a alteração seguiu as regras da concepção civil de família do CCB, art. 1.511 e seguintes). A regra é que a ampliação do grupo familiar, com a inserção de filhos, enteados e irmãos maiores de 21 anos (desde que solteiros), diminua a concessão dos benefícios. Como na maioria dos casos estes componentes são economicamente ativos, a sua renda passa a ser considerada no cálculo da renda per capita do requerente, aumentando-a, dificultando-se o preenchimento do requisito socioeconômico. Por outro lado, pode-se ocorrer que a ampliação do grupo familiar, em alguns casos, facilite a comprovação do requisito socioeconômico pelo requerente. Tudo irá depender se estes novos componentes que foram inseridos no grupo familiar possuem ou não, no caso concreto, alguma renda. (...) [1]
Advogada, Presidente do IBDP Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário, Secretária da Comissão Especial de Seguridade Social e Previdência Complementar do Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), Membro do Conselho Deliberativo da OABPREV/PR, professora da Graduação e da Pós-graduação da PUCPR e de outras instituições, professora da EMAP (Escola da Magistratura Estadual do Paraná), da ESMAFE (Escola da Magistratura Federal do Paraná), da EMATRA (Escola da Magistratura do Trabalho no Paraná), Co-coordenadora da Pós-Graduação da PUCPR em Direito Previdenciário e Processo Previdenciário Aplicado, Mestre em Direito pela PUCPR, Diretora Editorial da Juruá Editora, Membro Honorário do IBPT (Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário), Membro do IET/RS (Instituto de Estudos Tributários),Professora do Preparatório para Exame de Ordem e Concursos Curso Jurídico, autora de diversas obras e artigos.
Graduando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná PUC/PR.
A IN 118/05, art. 624, II, seguiu conceito parecido, suprimindo somente a última parte: que impeçam o desempenho das atividades da vida diária e do trabalho . Tal norma foi revogada pela IN 11/06 que, em mesmo artigo, manteve este conceito. A IN 11/06, por sua vez, foi revogada pela IN 20/07 que também manteve este conceito de incapacidade, trazendo, entretanto, um 1º em seu artigo 624 com a seguinte redação: A incapacidade para prover a própria subsistência, ou de tê-la provida pela família, é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da CF/88
e no art. 20, II, da
, observada a liminar proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 2007.30.00.000204-0/AC
. Este parágrafo foi alterado pela IN 29/08, quando passou a ter a seguinte redação: para fins de comprovação da deficiência e caracterização da incapacidade para vida independente, deve-se também considerar a incapacidade econômica do requerente de prover a sua própria manutenção e de sua família, não adotando a avaliação da incapacidade para praticar atos da vida diária, por si só, como critério determinante, conforme estabelecido no art. 203, V da Constituição Federal/88 e no art. 20, II da
, observada a liminar proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 2007.30.00.000204-0/AC
. A IN 20/07 foi derrogada pela atual IN 45/10, mantendo-se em vigor, todavia, as disposições referentes
ao benefício assistencial (arts. 623 a 631). A liminar a que se referem as instruções normativas foi confirmada em sede de sentença, em face da qual foi interposta apelação que se encontra pendente de julgamento no TRF/1 Região.
A indigitada Resolução não foi expressamente revogada.
Aprovação pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, com dois turnos em cada uma das Casas, e com q uorum de 3/5 dos respectivos membros em cada uma das 4 votações.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional . 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 79.
Diz-se convencional quando a norma está sendo analisada frente a um tratado internacional que verse sobre direitos humanos, seja ele materialmente e formalmente constitucional (art. 5º, 3º, da CF/88), ou quando apenas materialmente constitucional (art. 5º, 2º, da CF/88). No primeiro caso, o controle de convencionalidade pode ser feito de forma difusa ou concentrada, enquanto que no segundo caso o controle somente pode ser feito incidentalmente. Sobre o tema, vide a tese de doutoramento de Valério de Oliveira Mazzuoli: MAZZUOLI
, Valerio de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis , São Paulo: Editora RT, 2009.
ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência . Brasília: Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 1997. p. 12.
O portador de HIV é um caso típico de incapacidade que não se enquadraria nos termos da legislação do INSS. Neste sentido ver: TRF/4ª AC. 20047002002116-8/PR Rel. Des. João Batista Pinto Silveira j. em 05.04.2006 DJ 26.04.2006.
Neste sentido: Súmula nº 18 das Turmas Recursais do Rio Grande do Sul (4ª Região): A incapacidade temporária, ainda que parcial, é suficiente para o reconhecimento do direito ao benefício assistencial . De igual maneira, a Súmula nº 33 da Turma Recursal do Espírito Santo (2ª Região): A exigência de incapacidade para a vida independente como requisito ao deferimento do benefício assistencial de que trata o artigo 20 da Lei nº 8.742/93 não deve ser interpretada literalmente, sob pena de restringi-los aos portadores de deficiência prejudicados em sua capacidade de locomoção, o que não se ajusta ao plexo de princípios constitucionais que norteiam a assistência social . No mesmo norte: (...) a transitoriedade da incapacidade não é óbice à concessão do benefício assistencial, visto que o critério de definitividade da incapacidade não está previsto no aludido diploma legal. Ao revés, o artigo 21 da referida lei corrobora o caráter temporário do benefício em questão, ao estatuir que o benefício deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem (TNU, PEDILEF nº 200770500108659. Rel. Juiz Federal Otávio Henrique Martins Port. DJ de 11/03/2010).
Neste sentido vale destacar a seguinte decisão que representava o pensamento jurisprudencial do tema:
A doutrina constitucional, nacional ou estrangeira, é torrencial no sentido de que o legislador, em sua tarefa de concretização, está obrigatoriamente vinculado, antes de mais nada, ao texto constitucional, ou, em ou
tras palavras, o texto constitucional limita a interpretação feita pelo legislador ao concretizar a norma constitucional (Konrad Hesse). Em conseqüência, o legislador encontra-se vinculado ao conteúdo constitucionalmente declarado dos direitos fundamentais, e se aparta deste, cabe ao juiz protegê-lo, com o que é o juiz e não a lei a garantia última dos direitos (Rubio Llorente). A Constituição Federal exige apenas dois requisitos no tocante ao benefício assistencial de que trata o art. 203, V: (a) condição de deficiente (pessoa portadora de deficiência) ou idoso e (b) situação de desamparo (não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família). Ou seja, buscou a norma constitucional garantir o benefício assistencial a toda pessoa portadora de deficiência que não possuísse mínimas condições econômicas de subsistência, próprias ou de sua família. A exigência, para a percepção do benefício, de ser a pessoa incapaz para a vida independente, se entendida como incapacidade para todos os atos da vida, não se encontra na Constituição. Ao contrário, tal exigência contraria o sentido da norma constitucional, seja considerada em si, seja em sintonia com o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), ao objetivo da assistência social de universalidade da cobertura e do atendimento (CF, art. 194, parágrafo único, I) e à ampla garantia de prestação da assistência social (CF, art. 203, caput ). Se aquela fosse a interpretação para a locução incapacitada para a vida independente, constante no art. 20, 2º, da Lei 8.742/93, o legislador teria esvaziado indevidamente o conteúdo material do direito fundamental da pessoa portadora de deficiência, deixando fora do seu âmbito uma ampla gama de pessoas portadoras de deficiência incapacitante para o trabalho, e, em conseqüência, incorreria em inconstitucionalidade . ( TRF4ª Região AC 20007105000637-3/RS Rel. Des. Celso Kipper DJ
12.03.2003 ) (Grifo nosso)
A jurisprudência tem se posicionado no sentido de que a concessão do benefício é devida ainda que o portador de deficiência não esteja incapacitado para a vida diária .
( STJ REsp. 360202-AL 5ª T. Rel. Min. Gilson Dipp DJ 01.07.2002; TRF3ª Região AC 2002.03.99003907-4/SP Rel. Des.
Federal Santoro Facchini DJ 21.10.2002; TRF4ª Região AC 2001.04.01.041888-3/RS Rel. Des. Federal Tadaqui Hirose
). No mesmo sentido, a Súmula 29 da TNU: Para os efeitos do art. 20, 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento . Destaca-se que a Súmula 30 da AGU, que compartilhava deste entendimento, foi revogada em 31.01.2011.
Ver magnífica obra sobre os problemas dos portadores de deficiência no Estado de Direito atual: ARAÚJO, Luiz Alberto David (Coord.). Defesa dos direitos das pessoas portadoras de deficiência . São Paulo: RT, 2006.
Durante muito tempo a deficiência foi abordada e tratada como sendo um problema do indivíduo, e não como resultado da relação deste com o seu meio . In: CANZIANI, Maria de Lourdes. Direitos Humanos e os novos paradigmas das pessoas com deficiência . In: ARAÚJO, Luiz Alberto David (Coord.). Defesa dos direitos das pessoas portadoras de deficiência. São Paulo: RT, 2006. p. 250.
Apud MORO,
Sérgio Fernando. Questões controvertidas sobre o benefício... , p. 156-
157.
...apenas a pessoa portadora de deficiência que se reconhece inserida no mercado de trabalho e apta a desenvolver sua carreira profissional de forma autônoma é que pode dispensar os aportes de inserção advindos da Assistência . SAVARIS, José Antonio. Traços elementares do sistema constitucional da seguridade social. In: ROCHA, Daniel Ma
chado; SAVARIS, José Antonio (Coords.). Curso de Especialização em Direito Previdenciário .
Curitiba: Juruá, 2005. p. 120.
DURKHEIM, Emile. De la Division du Travail Social. Une édition électronique réalisée à partir du livre dÉmile Durkheim (1897), De la division du travail social . Paris: Les Presses universitaires de France, 8e édition, 1967, 416 pages. Collection:
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Excelente o texto, disponibiliza pesquisa ampla, explicita todos os aspectos do deferimento do benefício assistencial, além de dar embasamento aos operadores do Direito para pleito judicial. continuar lendo
Além de enxugar brilhantemente o texto da lei, colocando os pontos inseridos na Lei 8742/11, tras exemplos que abrilhantam o entendimento. É uma prática previdenciarista na escrita. Está de parabéns. continuar lendo