Memoriais - OAB 26

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CAMPOS/RJ

Processo número: ...

LAURO, já qualificado nos autos em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, procuração em anexo, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS, com base no artigo 403, § 3º do Código de Processo Penal, pelos fatos e direitos à seguir expostos:

I – DOS FATOS

O réu foi denunciada pela tentativa da prática do crime de estupro qualificado, previsto no artigo 213, § 1º, c/c com o Art. 14, II e Art. 61, III, ‘’f’’ todos do CP.

Durante a primeira audiência de instrução foi ouvida a vítima, que não levou documento identificação e apenas apresentou cópia de matrícula escolar.

O réu não compareceu na audiência pois não foi intimado, tendo a defesa manifestado total inconformismo, sendo o réu interrogado apenas segunda audiência.

O Ministério Público requereu a condenação do réu nos termos a denúncia.

A defesa foi intimada em 04 de setembro de 2018.

II – DO DIREITO

A) DA PRELIMINAR

A.1 ) DA NULIDADE DA INSTRUÇÃO

O réu não compareceu na primeira audiência.

Todavia os atos processuais realizados durante a instrução devem ser anulados uma vez que o réu não foi intimado e a defesa se insurgiu em audiência.

A audiência de instrução foi realizada, e no caso, o réu não estava presente nessa primeira audiência quando foram ouvidas a vítima e testemunhas, causando-lhe nítido prejuízo na sua defesa.

Portanto, os atos processuais realizados a partir da audiência de instrução devem ser anulados, uma vez que a falta de intimação para comparecer o réu em audiência reputa cerceamento de defesa e afronta princípio constitucional, o da ampla defesa, previsto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal de 1988.

Portanto, diante disso, resta patente a nulidade de atos de instrução, nos termos artigo 564, inciso IV do Código de Processo Penal.

B) DO MÉRITO

B.1) DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO

O réu foi acusado de ter tentado estuprar a vítima Maria.

Todavia o fato do réu ter apenas comprado arma permitida, locado quarto de hotel e adquirido mordaça para supostamente ameaçar a vítima, para com ele manter relações canais, configura apenas atos preparatórios.

Logo, não foi iniciada a execução do crime de estupro, haja vista que atos preparatórios, em regra não são punidos.

Portanto não há que se falar em tentativa de estupro, já que não havia sido iniciada a execução do delito, devendo o agente ser absolvido, uma vez que a conduta não configura crime.

Ademais o porte de arma de fogo era permitido, já que o réu possui autorização.

Portanto, de rigor a absolvição do réu, com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

C) DA SUBSIDIARIEDADE

C.1) DA QUALIFICADORA DA MENORIDADE DA VÍTIMA

O réu foi denunciado por crime de tentativa de estupro qualificado.

Todavia, na audiência de instrução a vítima não apresentou documentação hábil que comprove a sua idade, apenas apresentou matrícula escolar e disse que possui 17 anos, a matrícula escolar não indica data de nascimento, a mera alegação em audiência não é suficiente para comprovação de idade, não sendo possível se ter certeza em razão da aparência da vítima, se é menor de dezoito anos de idade.

Nos termos do parágrafo único do artigo 115 do Código de Processo Penal, (DA PROVA) em relação ao estado de pessoas serão observadas as restrições estabelecidas em Direito civil (lei civil).

Além disso, conforme enunciado da Súmula 74 do STJ, diz que a menoridade requer prova com documento hábil.

Nesse sentido não há prova nos autos da idade da vítima bem como não foi apresentado nenhum exame pericial, devendo ser afastada a qualificadora prevista no artigo 213, parágrafo primeiro do CP.

C.2) DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL – ART. 59 DO CP

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS

Na eventualidade da sentença condenatória, o que não se espera, deve a pena-base ser fixada no mínimo legal.

Isso porque foi juntada FAC (folha de antecedentes criminais) do réu sem qualquer anotação.

Logo o réu apresenta bons antecedentes, devendo a pena-base fixada no mínimo legal, já que todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do código Penal são favoráveis.

C.3) AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA VÍTIMA SER MULHER

Apesar da vítima ser mulher, não está explícita a situação em relação familiar, o suposto ocorrido não foi pratica no âmbito da violência doméstica contra a mulher, como prevê o artigo 5º da lei 11.340/06.

Isso porque, o fato da vítima ser mulher não basta para reconhecer a agravante.

Logo requer seja afastada a agravante do artigo 61, inciso II, alínea ‘’f’’ do Código Penal.

C.4) DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Ao ser interrogado, o réu confirmou os fatos narrados na denúncia.

Portanto, no caso, incide a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘’d’’ do Código Penal.

Assim requer a reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

C.5) DA REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA PELA TENTATIVA

Contudo o crime ficou longe da sua consumação, o que é entendimento pacífico do direito, de que é justa a redução máxima no ‘’quantum’’ da pena, devido ao ‘’iter criminis’’, o caminho do crime, que não foi totalmente percorrido e assim ficou longe de ser consumado.

De rigor a redução no percentual máximo, 2/3 em razão da tentativa, nos termos do artigo 14, inciso, II, do Código Penal.

C.6) DO REGIME ABERTO OU SEMI-ABERTO – Art. 33, § 2º ‘’b’’ ou ‘’c’’ do CP

Considerando que a pena resta no mínimo legal e a redução pela tentativa fica com a diminuição no seu patamar máximo, a pena ficou abaixo dos 4 anos, devendo o magistrado fixar o regime inicial de cumprimento de pena no aberto ou semiaberto.

Portanto, na hipótese de eventual condenação, o juiz deve fixar o regime aberto ou semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º ‘’b’’ ou ‘’c’’ do CP, já que o réu é primário e circunstâncias judiciais são favoráveis.

C.7) DA SUSPENSÃO DA PENA – Art. 77 do CP

Considerando a pena no mínimo legal e a redução pela tentativa no patamar máximo a pena ficará em 2 (dois) anos.

Sendo assim, o réu preenche os requisitos do artigo 77 do código Penal.

Portanto, de rigor, a aplicação da suspensão condicional da Pena.

III – DOS PEDIDOS

Ante ao exposto, requer-se:

a) Que seja declarada a nulidade dos atos de instrução em razão da falta de intimação do réu para a solenidade, nos termos do Art. 564, IV do CPP;

b) Absolvição do réu, nos termos do Art. 386, III do CPC;

c) Seja afastada a qualificadora do artigo 213, § 1º do CP;

d) Seja aplicada a pena-base no mínimo legal, nos termos do Art. 59 do CP;

e) Seja aceita a atenuante da confissão espontânea 65, III, ‘’d’’ do CP;

f) Seja afastada a agravante da menoridade de 18 da vítima, nos termos do Art. 65, II, ‘’f do CP.

g) Seja aplicada a redução máxima da tentativa, nos termos do Art. 14, II do CP;

h) Seja fixado o regime de cumprimento de pena aberto ou semiaberto, nos termos do Art. 33, 2º§, ‘’c’’ do CP;

i) Seja aplicada a suspensão condicional da pena, nos termos do Art. 77 do CP

Termos em que,

pede deferimento.

Local e data

Advogado

OAB

Em 03 de outubro de 2016, na cidade de Campos, no Estado do Rio de Janeiro, Lauro, 33 anos, que é obcecado por Maria, estagiária de uma outra empresa que está situada no mesmo prédio em que fica o seu local de trabalho, não mais aceitando a rejeição dela, decidiu que a obrigaria a manter relações sexuais com ele, independentemente da sua concordância.

Confiante em sua decisão, resolveu adquirir arma de fogo de uso permitido, considerando que tinha autorização para tanto, e a registrou, tornando-a regular. Precisando que alguém o substituísse no local do trabalho no dia do crime, narrou sua intenção criminosa para José, melhor amigo com quem trabalha, assegurando-lhe que comprou a arma exclusivamente para ameaçar Maria a manter com ele conjunção carnal, mas que não a lesionaria de forma alguma. Ainda esclareceu a José, que alugara um quarto em um hotel e comprara uma mordaça para evitar que Maria gritasse e os fatos fossem descobertos.

Quando Lauro saía de casa, em seu carro, para encontrar Maria, foi surpreendido por viatura da Polícia Militar, que havia sido alertada por José sobre o crime prestes a acontecer, sendo efetuada a prisão de Lauro em flagrante. Em sede policial, Maria foi ouvida, afirmando, apesar de não apresentar documentos, que tinha 17 anos e que Lauro sempre manteve comportamento estranho com ela, razão pela qual tinha interesse em ver o autor dos fatos responsabilizado criminalmente.

Após receber os autos e considerando que o detido possuía autorização para portar arma de fogo, o Ministério Público denunciou Lauro apenas pela prática do crime de estupro qualificado, previsto no Art. 213, § 1º c/c Art. 14, inciso II, c/c Art. 61, inciso II, alínea f, todos do Código Penal. O processo teve regular prosseguimento, mas, em razão da demora para realização da instrução, Lauro foi colocado em liberdade. Na audiência de instrução e julgamento, a vítima Maria foi ouvida, confirmou suas declarações em sede policial, disse que tinha 17 anos, apesar de ter esquecido seu documento de identificação para confirmar, apenas apresentando cópia de sua matrícula escolar, sem indicar data de nascimento, para demonstrar que, de fato, era Maria. José foi ouvido e também confirmou os fatos narrados na denúncia, assim como os policiais. O réu não estava presente na audiência por não ter sido intimado e, apesar de seu advogado ter-se mostrado inconformado com tal fato, o ato foi realizado, porque o interrogatório seria feito em outra data.

Na segunda audiência, Lauro foi ouvido, confirmando integralmente os fatos narrados na denúncia, mas demonstrou não ter conhecimento sobre as declarações das testemunhas e da vítima na primeira audiência. Na mesma ocasião, foi, ainda, juntado o laudo de exame do material apreendido, o laudo da arma de fogo demonstrando o potencial lesivo e a Folha de Antecedentes Criminais, sem outras anotações. Encaminhados os autos para o Ministério Público, foi apresentada manifestação requerendo condenação nos termos da denúncia. Em seguida, a defesa técnica de Lauro foi intimada, em 04 de setembro de 2018, terça-feira, sendo quarta-feira dia útil em todo o país, para apresentação da medida cabível.

Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado (a) de Lauro, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus, apresentando todas as teses jurídicas pertinentes. A peça deverá ser datada do último dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00)

GABARITO COMENTADO

O examinando deve redigir Alegações Finais na forma de memoriais ou Memoriais, com fundamento no artigo 403, § 3º, do CPP, devendo a petição ser direcionada ao juiz de uma das Varas Criminais da Comarca de Campos, RJ.

Preliminarmente, deveria o examinando, na condição de advogado, requerer a nulidade dos atos processuais realizados durante a instrução probatória, a partir da realização da primeira audiência de instrução e julgamento, tendo em vista que Lauro não foi intimado para comparecimento e sua defesa técnica manifestou o inconformismo com o ato.

O princípio da ampla defesa, assegurado pelo Art. 5º, inciso LV, da CRFB/88, garante ao acusado não somente o direito a sua defesa técnica, mas também a autodefesa, que, por sua vez, inclui o direito de presença. A não intimação de Lauro para realização da audiência de instrução e julgamento, ainda que não tenha ocorrido o interrogatório, certamente causa prejuízo a sua defesa, pois não estava o réu presente quando toda a prova da acusação foi produzida. Assim, a nulidade dos atos praticados desde a primeira audiência de instrução e julgamento deve ser reconhecida.

Após a preliminar, deveria o examinando passar a analisar o mérito.

No mérito, caberia ao examinando pleitear a absolvição de Lauro, na forma do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, pois o fato narrado não constitui crime. Isso porque não foi iniciada a execução do crime imputado na denúncia, havendo meros atos preparatórios, que, em regra, são impuníveis. Os atos preparatórios constituem atividades materiais ou morais de organização prévia dos meios ou instrumentos para o cometimento do crime. A compra de uma arma e a reserva do quarto configuram atos preparatórios e não início de execução. Em respeito ao princípio da lesividade, prevaleceu na doutrina brasileira o entendimento de que, salvo quando expressamente previsto em lei, os atos preparatórios não são puníveis, pois não colocariam em risco, de maneira concreta, o bem jurídico protegido. Ainda que presente o elemento subjetivo, não haveria crime em razão de objetivamente não haver risco próximo ao bem jurídico.

Diante disso, não há tentativa de estupro, já que não havia sido iniciada a execução do delito, devendo o agente ser absolvido, porque sua conduta não configura crime. O porte de arma de fogo por si só não configura infração penal, já que Lauro possuía autorização para tanto, nos termos do enunciado.

Pela eventualidade do caso de condenação, deveria o examinando analisar eventual pena a ser aplicada.

Já de início, deveria o examinando defender que eventual condenação de Lauro deveria ser pela prática do crime do Art. 213, caput, do CP e não por seu parágrafo primeiro, já que não havia nos autos prova da idade da vítima. Prevê o Art. 155, parágrafo único, do CPP que, quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições estabelecidas pela lei civil. Ademais, o Enunciado 74 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça prevê que a prova da menoridade do réu requer prova com documento hábil. Assim, a mesma ideia deve ser aplicada para comprovação da idade da vítima.

No caso, não foi feito qualquer exame pericial, já que o ato não chegou a se consumar. A vítima não apresentou qualquer documento que comprovasse sua idade, sendo certo que a mera alegação em audiência não é suficiente para provar a idade, em especial porque a vítima já possuía 17 anos, logo não há como se ter certeza, por sua aparência física, se maior de 18 anos.

Em razão disso, deve ser afastada a qualificadora do Art. 213, § 1º, do CP.

Necessário ao examinando buscar afastar o reconhecimento da agravante do Art. 61, inciso II, alínea f, do CP, descrita na denúncia. Isso porque, apesar de a vítima ser mulher, não há que se falar em violência na forma da Lei nº 11.340/06, já que não existia relação familiar, de coabitação ou qualquer outro relacionamento anterior entre as partes. Não basta para o reconhecimento da agravante a simples situação de vítima do sexo feminino. Ademais, deveria o examinando requerer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no Art. 65, inciso III, alínea d, do CP, pois, apesar de a conduta não ser crime, Lauro confessou integralmente os fatos descritos na denúncia.

Na terceira fase, a diminuição em razão da tentativa deveria ser do máximo, em razão de o delito ter ficado longe da consumação, adotando-se o entendimento pacificado de que o quantum de redução deve considerar o iter criminis percorrido.

Por fim, o regime de pena a ser aplicado seria o aberto ou semiaberto, considerando a pena mínima e a redução aplicável.

Diante do exposto, deveria ser formulado pedido requerendo:

a) Preliminarmente, reconhecimento da nulidade dos atos praticados desde a primeira audiência de instrução e julgamento.

b) No mérito, absolvição de Lauro, com fulcro no Art. 386, inciso III, do CPP.

c) Na eventualidade de condenação, afastamento da qualificadora do Art. 213, § 1º do CP e aplicação da pena base no mínimo legal.

d) Afastamento da agravante do Art. 61, inciso II, alínea f, do CP.

e) Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

f) Redução máxima em razão da tentativa.

g) Aplicação do regime aberto ou semiaberto.

A data a ser indicada é 10 de setembro de 2018, tendo em vista que o prazo para Alegações Finais é de 05 dias, mas o prazo se encerraria em um domingo, devendo ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte.