Apontamento acerca da Condução Coercitiva no Processo Penal

APONTAMENTOS SOBRE A CONDUÇÃO COERCITIVA NO PROCESSO PENAL

Ana Karinina Almeida Magalhães

Lorena do Carmo de Freitas Andrade

Resumo: O presente artigo visa analisar o instituto da condução coercitiva no tocante ao direito processual penal no que diz respeito aos procedimentos investigatórios durante a fase de Inquérito, bem como na fase de instrução processual. No decorrer deste trabalho serão abordadas as conduções previstas nos artigos 201, § 1º, 218; 260; e 278 do Código de Processo Penal, que tratam respectivamente da condução do ofendido, das testemunhas, do acusado e dos peritos. Será analisada a questão a receptividade ou não das normas infraconstitucionais anteriores à Constituição, a violação aos direitos fundamentais do indivíduo e a sua aplicação atual.

Palavras-chave: Condução Coercitiva, recepção, direitos fundamentais, acusado, testemunhas.

1. Introdução

A condução coercitiva é o meio pelo qual alguém é levado à presença, via de regra, de autoridade policial ou judiciária. É uma ocasião que antecede a apresentação ou realização do ato formal, para o qual o conduzido esteja sendo aguardado.

Trata-se de comando impositivo, independe da voluntariedade da pessoa, admite-se o uso da força e algemas nos limites da Súmula Vinculante nº 11 do STF. É dizer que, havendo resistência, se trata do arrebatamento de quem se queira ouvir, sendo pessoa levada à vista do agente público, podendo ocorrer na hipótese de prisão em flagrante, pois o flagrado é apresentado à autoridade policial pelo condutor (art. 304, CPP), da mesma forma que o acusado preso precisa ser conduzido ao julgamento (art. 457, § 2º, CPP).

Quando tratar-se de ato relacionado à procedimento, seja administrativo ou judicial, a condução coercitiva deve ser dirigida, via de regra, pela polícia judiciária (art. 144, § 4º, CF), e, quando for o caso pela Polícia Federal (art. 144, § 1º, IV, CF), observados em ambos os casos a legislação local, referente à competência dos departamentos penitenciários. A polícia militar à qual compete a função precípua de polícia de segurança realiza a condução dos agentes que eventualmente encontrar em flagrante delito. Contrariamente ao disposto no art. 144, § 6º da Constituição Federal, o art. 179, parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente admite que a polícia militar, em concurso com a Polícia Civil, efetue a condução de adolescentes nas apurações de atos infracionais.

Nos processos penais, e quando lei especial não dispuser de modo diverso, vem sendo costumeiro o fato dos ofendidos (art. 201, § 1º, CPP), das testemunhas (art. 218, CPP), os acusados (art. 260, CPP), e dos peritos (art. 278, CPP), poderem ser conduzidos coercitivamente.

A medida poderá ser executada, ainda, inobstante a imputabilidade do agente, admitindo, inclusive, o ECA no seu art. 187, que “se o adolescente devidamente notificado, não comparecer, injustificadamente à audiência de apresentação, a autoridade judiciária designará nova data, determinando sua condução coercitiva”

No mesmo sentido, o art. 80 da Lei nº 9.099/95, autoriza a “condução coercitiva de quem deva comparecer”

No entanto, como bem adverte Nucci, a referida condução coercitiva não é a regra, como aparenta ser pela redação do art. 80, mas uma exceção. O autor do fato, por exemplo, que tem direito à audiência e não dever de comparecimento, bem como possui o direito de permanecer calado, sem ser interrogado sobre os fatos a ele imputados, somente seria conduzido coercitivamente em caso extremado (ex.: para ser corretamente qualificado ou se for indispensável o seu reconhecimento).

O mesmo se diga em relação à vítima que não compareça. Somente se deve determinar a sua condução coercitiva se ela tiver sido intimada e suas declarações forem fundamentais para a produção da prova.

A contradição existente na possibilidade de se realizar a condução coercitiva daqueles que, de alguma, forma compõe a lide de um caso no âmbito penal será abordada é o objeto principal do presente trabalho, sendo a questão abordada em duplo posicionamento, ou seja, o de permissão e o que tange a sua proibição.

2. Condução Coercitiva no Inquérito Policial

Ocorrendo uma infração penal necessário se faz a atuação da polícia judiciária e a instauração de um inquérito policial para elucidar o crime e imputar-lhe seus sujeitos ativos, devendo a autoridade judiciária tomar todas as providências cabíveis para a satisfação e conclusão com êxito deste, para que o membro do Parquet possa oferecer a acusação cabível àqueles autores a infração penal.

Desta feita, o Código de Processo Penal, assegurou algumas providências a serem tomadas pela autoridade no momento do crime, como ouvir o indiciado (art. 6º V), o ofendido (art. 6º IV) e testemunhas (art. 6º III, 12 § 2º). Sendo tal medidas essenciais para o desvendar do crime.

Questão controversa pode surgir no tocante à recusa dos sujeitos que são essenciais pelos seus apontamentos a respeito do crime em colaborar com a ação do Estado.

Para assegurar os fins do inquérito policial, com seu caráter informativo, o legislador estipulou no Código de Processo Penal, meios que garantam que a autoridade policial colha as informações necessárias para encaminhamento do titular da ação penal (Ministério Público) os quais serão apresentados a seguir.

3. Condução Coercitiva como modalidade de prisão

Atualmente tem se originado importante corrente a qual combate a possibilidade de condução coercitiva pela autoridade policial.

Os defensores dessa referida corrente pautam seu entendimento no contexto constitucional atual, dizendo que, somente o juiz pode determinar a condução coercitiva, ainda que em sede de inquérito policial.

Parte da doutrina alega que os dispositivos que permitem a condução coercitiva pela autoridade policial, não foram recepcionadas pela nova Constituição de 1988. Isto porque, o Código de Processo Penal advém de antes da nova Carta Política, nasceu em 1941. Argumentam que a condução coercitiva é modalidade de prisão.

Diz Guilherme de Souza Nucci que são espécies de prisão processual cautelar: a) prisão temporária; b) prisão em flagrante; c) prisão preventiva; d) prisão em decorrência de pronúncia; e) prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível; f) condução coercitiva de réu, vítima, testemunha, perito ou outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou na polícia. Neste último caso, por se tratar de modalidade de prisão (quem é conduzido coercitivamente pode ser algemado e colocado em cela até que seja ouvido pela autoridade competente), somente o juiz pode decretá-la. (NUCCI, 2008, p. 576)

Para este importante processualista e doutrinador, a autoridade policial jamais pode expedir mandado de condução coercitiva (modalidade de prisão), visto que nos termos do artigo 5º LXI da Constituição Federal temos: "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei".

No entanto, há forte posicionamento que discorda da posição de Nucci, no sentido de dizer que nem toda privação de liberdade é uma prisão. A prisão está ligada essencialmente ao fato de importar necessariamente em encarceramento, enquanto a condução coercitiva, por si só, jamais importará no cárcere do indivíduo.

A prisão tem como principal finalidade a retirada do indivíduo do meio social. Já a finalidade da condução coercitiva é apenas de fazer com que os sujeitos desta medida colaborem com a Polícia Judiciária e a Justiça. Sendo assim, é nítido a incompatibilidade da condução coercitiva com o objeto, necessidade, motivo pelos quais geram a prisão.

Tendo a prisão a finalidade primordial de segregação, esta somente poderá ser decretada pelo juiz competente, visto que sua aplicação é norma a ser utilizada em casos excepcionais, por isso revestida de uma série de requisitos que em nada se formalizam com a condução coercitiva.

Um ponto relevante a ser lembrado é que o próprio Supremo Tribunal Federal não compactua com a ideia de que condução coercitiva é modalidade de prisão, como demonstrado está a permissão dada pela própria Constituição Federal quando autoriza a criação de CPI’S de investigação.

Sendo assim, não há que se falar em inconstitucionalidade das normas originárias do Código de Processo Penal que dispõem sobre a possibilidade de condução coercitiva pela autoridade policial, pois não sendo modalidade de prisão perfeitamente cabível se previsto em lei.

4. Natureza da condução coercitiva

Pautando-se na existente na possibilidade de ser legal a condução coercitiva, pode ser atribuída a mesma a natureza de uma espécie de medida de polícia justificada legalmente.

Observando os ensinamentos de Eugênio Pacelli sobre o tema de intervenção corporal aproveita-se a seguinte lição aplicável a esta medida de polícia: "quando não puderem causar qualquer tipo de risco à integridade física ou psíquica da pessoa, à sua dignidade humana ou à sua capacidade de autodeterminação, poderão ser admitidas (quando previstas em lei, acrescentaríamos nós)". (PACELLI, 2008, p. 338).

5. Condução Coercitiva determinada pela autoridade policial

Necessária é a abordagem acerca da possibilidade jurídica de o Delegado de Polícia determinar a condução coercitiva do investigado à Delegacia a fim de que preste esclarecimentos acerca do caso objeto de apuração sob pena de configuração do crime de abuso de autoridade ante a coerção ilegítima praticada.

É sabido que cabe à Polícia Civil a função de polícia investigativa, portanto, é de se pensar ser lícito ao Delegado de Polícia determinar a referida condução coercitiva, não cabendo prosperar senão a imposição de habeas corpus impetrado em face da condução coercitiva exercida pois inexiste constrangimento ilegal a contaminar a fase inquisitiva.

Consta ainda dizer sobre a desnecessidade da invocação da doutrina dos poderes implícitos desta medida, ante a expressa previsão na Constituição Federal bem como o Código de Processo Penal da função de polícia investigativa à Polícia Civil e, m razão disso, o seu dever de apurar a autoria e materialidade de possíveis crimes, mostrando-se legítima a condução coercitiva do investigado, das testemunhas, dos peritos e demais, desde que resguardadas as garantias legais e constitucionais.

Cabe aqui fazer uma breve ressalva ao que poderia ser conceituado como Poderes implícitos:

“A teoria dos poderes implícitos explica que a Constituição Federal, ao outorgar atribuições a determinado órgão, lhe confere, implicitamente, os poderes necessários para a sua execução. Desse modo, não faria o menor sentido incumbir à polícia a apuração das infrações penais, e ao mesmo tempo vedar-lhe, por exemplo, a condução de suspeitos ou testemunhas à delegacia para esclarecimentos” (RHC 107515 MC / SP – SÃO PAULO).

Mas como há grande discussão a respeito do presente tema, plausível se faz a abordagem do posicionamento que denega a possibilidade de ser realizada a condução coercitiva pela autoridade inquisitiva.

Sendo assim, aqueles que entendem ser ilegal a condução coercitiva, posicionam seu entendimento considerando a limitação estabelecida no artigo 5ª, inc. LXI, da Constituição Federal, a qual restringe a competência para decretação de prisão exclusivamente à autoridade judiciária. Desta feita, entendendo a autoridade policial pela necessidade da condução coercitiva do investigado ou de qualquer outra pessoa à sua presença deverá solicitar ao magistrado.

“Atualmente, somente o juiz pode determinar a condução coercitiva, visto ser esta uma modalidade de prisão processual, embora de curta duração” (NUCCI:2012).

Entendem os aliados a essa corrente que tal imposição constitucional tem força vinculante, ou seja, vincula qualquer tipo de prisão à expedição de ordem de autoridade judiciária, não admitindo qualquer interpretação extensiva ou analógica em sentido contrário, não abarcando possibilidade de alargamento sob pena de ser considerado mitigação do juízo de garantias ao direito de liberdade colimado na ordem constitucional e condicionante da persecução penal extrajudicial e judicial.

E uma vez sendo realizada tal medida, que no entender dos adeptos a essa teoria significa cerceamento à liberdade individual, deve-se recorrer mais uma vez a Constituição Federal, tendo esta enumerado vários dispositivos tuteladores da liberdade do cidadão e a estabelece como regra, enquanto a prisão se firma como exceção.

E ainda, atendo-se a análise do do Art. 260, do Código de Processo Penal, com vistas a garantia constitucional, este diz que:

“Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”.

É cediço o entendimento de que, em nome do “nemo tenetur se detegere”, o acusado tem o direito, hodiernamente, a permanecer em silêncio quando do seu interrogatório judicial, sem que isso possa ser interpretado em prejuízo da sua defesa, consoante estabelece o parágrafo único, do art. 186, do código de processo penal, com nova redação a partir da alteração promovida pela lei 10.792/2003.

Assim pois, aqueles que pautam pela ilegalidade da condução coercitiva apontam que se tem o réu o direito de permanecer calado quando do seu interrogatório judicial, não faria assim nenhum sentido prático determinar a sua condução coercitiva, para que ele exerça o seu direito de ficar em silêncio, recusando-se a responder as indagações formuladas. O simples não comparecimento em princípio, implicará desinteresse na instrução, o que não pode autorizar o Estado a adotar providências de natureza coercitiva contra ele.

A orientação predominante na jurisprudência brasileira tem sido de não reconhecer a existência de dever de colaboração do acusado na produção de provas, no processo penal, no que tange às que dependam de colaboração ativa do acusado”.

No entanto, se não é possível a condução coercitiva do acusado para a realização de seu interrogatório, caso tenha sido determinado seu reconhecimento pessoal, ainda subsiste a possibilidade de o juiz mandar conduzí-lo à sua presença, na medida em que referido meio de prova não está acobertado pelo princípio do nemo tenetur se detegere” (Curso de Processo Penal, Volume único, Ed. Impetus, pág. 647).

O comparecimento do réu aos atos processuais, em princípio, é um direito e não um dever, sem embargo da possibilidade de sua condução coercitiva, caso necessário, para a audiência de reconhecimento, nos termos do art. 260, do Código de Processo Penal.

6. Testemunha renitente

No que diz espeito as testemunhas o artigo 218 do Código de Processo Penal prevê o seguinte:

"Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública".

A frente disso, surgem doutrinadores que dizem que a autoridade policial não pode conduzir testemunha coercitivamente, pois o dispositivo na lei processual que regulou a condução coercitiva de testemunha, só citou o juiz. E para os adeptos desta corrente, não há possibilidade de condução coercitiva de testemunha, a autoridade policial simplesmente indica no inquérito o nome das testemunhas ao efetuar o relatório nos termos do artigo 10 § 2º CPP, "no relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas". Uma alternativa, no caso de imprescindibilidade de um depoimento de uma testemunha que se recusasse a comparecer, seria então, nesta concepção, solicitar ao juiz que expeça mandado de condução coercitiva nos termos do artigo 218 do CPP.

Neste sentido, Paulo Rangel:

Para essa corrente, não pode a autoridade policial conduzir coercitivamente a testemunha utilizando este dispositivo, analogicamente, por entenderem que as regras restritivas de direito não comportam interpretação extensiva nem analógica bem como, porque a condução coercitiva da testemunha implica a violação seu domicílio, que é proibida pela Constituição Federal. Desta feita, deve a autoridade policial representar ao juiz competente, demonstrando o periculum in mora e o fumus boni iuris, a fim de que o juiz conceda a medida cautelar satisfativa preparatória da ação penal. Porém, jamais realizar manu militare a referida condução coercitiva. (RANGEL, 2009. P. 148)

Mas há quem discorde deste posicionamento. A uma, porque o Estado precisa de instrumentos eficazes para colheita de prova em matéria criminal, sob pena de não atingir seus fins e negar isto, é negar a própria razão de ser do inquérito policial.

E a duas, porque o Código de processo Penal em seu artigo 3º dispõe: "A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como suplemento dos princípios gerais de direito".

Neste caso, os dissidentes da primeira corrente apresentada posicionam-se no entendimento de que a situação posta é absolutamente análoga à prevista pelo artigo 218 CPP, sendo que a única diferença é que ali está à autoridade judiciária, motivo pelo qual autorizaria a condução coercitiva de testemunha, pois quem tem o dever legal de realizar uma atividade deve estar, ainda que implicitamente, dotados de meios necessários a realizá-la.

O ordenamento jurídico não pode exigir certos fins dos agentes públicos sem que estes estejam legalmente aparelhados para que o atinjam, razão pela qual, como técnica de hermenêutica, deve-se ter por implicitamente concedidos os poderes necessários para atingir sua finalidade legal. Trata-se aqui de aplicação da Teoria dos Poderes Implícitos, já acima mencionada aqui adotada pelo Supremo Tribunal Federal em outras circunstâncias:

Sabe-se que prestar depoimento não é uma faculdade do cidadão mas sim um dever deste, podendo o Estado valer -se de seu poder de império sobre os administrados, em prol do interesse público, diante daquele que descumprir o seu dever cívico, não comparecendo sem motivo justificado.

E caso a testemunha esteja acobertada pelas hipóteses do artigo 206 e 207 do CPP recusa e proibição de depor, poderá não atender uma intimação somente depois de informar a autoridade os motivos justificados e esta não tendo qualquer dúvida a respeito de que sua qualidade atinge os requisitos da lei processual, venha dispensar seu depoimento. Caso contrário, deverá ser conduzida coercitivamente, pois somente na presença da autoridade poderá esclarecer os motivos.

7. Referências

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007

MACHADO, Antonio Alberto. Teoria geral do processo penal. São Paulo: Atlas, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. RT. São Paulo. 2012. 11ª Ed.