Direito do consumidor: o vício e o fato do produto e do serviço

Leonardo Oliveira Tognoc

Resumo: o presente trabalho tem como objetivo analisar os institutos do vício do serviço e do produto, bem como o fato do serviço e do produto, na relação de consumo no ordenamento jurídico brasileiro, delineando conceitos essenciais para se compreender o Direito do Consumidor, a partir da comparação de decisões prolatadas pelos Tribunais Superiores do Brasil.

Palavras-chaves: Direito do Consumidor. Relação de consumo. Vício do produto. Vício do serviço. Fato do serviço. Fato do produto.

Abstract: the objective of this study is to analyze the institutes of service and product addiction, as well as the fact of service and product, in the relation of consumption in the Brazilian legal system, outlining essential concepts to understand Consumer Law, From the comparison of decisions rendered by the Superior Courts of Brazil.

Keywords: Consumer Law. Consumer relationship. Addiction of the product. Service addiction. Fact of the service. Product Fact.

1 - INTRODUÇÃO:

Inicialmente, verifica-se no mundo contemporâneo a expansão dos meios de produção e de consumo, como mecanismos de sustentáculo do próprio sistema econômico capitalista. Esse fenômeno não ocorreu ao acaso, durante alguns séculos essa construção vem ocorrendo. O marco histórico para o desenvolvimento do Direito do Consumidor foi a Revolução Industrial, séculos XVIII e XIX, pois anteriormente a produção era basicamente manual, artesanal. Sabia-se, segundo (CAVALIERI FILHO, 2014), o que se fabricava, o que se vendia, e a quem se vendia o produto ou serviço. No mundo contemporâneo, sobretudo, com o advento da internet e os avanços dos meios de escoamento da produção, esse controle do processo produtivo e de distribuição deixa de ser individualizado e passa a ser difuso, coletivo.

Nesse contexto, diante da evolução do Direito do Consumidor, o operador do Direito deve estar atento para os fenômenos políticos, sociais, e econômicos de modo a compreender e manejar os institutos jurídicos diante do caso concreto. Tal análise deve ser realizada à luz da Constituição e da Lei n. 8.078 de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), sem excluir os Tratados Internacionais que norteiam o tema no Brasil.

As normas de proteção e defesa do consumidor são de ordem pública e interesse social, e têm fundamentação jurídica nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição da Republica Federativa do Brasil e artigo 48 dos Atos de Disposições Constitucionais Transitórias, formando o sistema de garantias consumerista brasileiro.[1]

Os institutos em especial que serão trabalhados no decorrer do artigo são àqueles referentes à definição de consumidor e fornecedor do produto e do serviço e suas espécies, bem como os institutos que regulam a responsabilidade civil pelo vício e pelo fato do produto e do serviço, conforme o CDC.

Enfim, para tanto, busca-se utilizar o método comparativo entre alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ), do Supremo Tribunal Federal (STF) e dos demais Tribunais do país que possam elucidar a diferença entre tais institutos e os casos concretos em que ocorreram, de maneira que se possam traçar vetores de orientação ao operador do direito sobre a distinção, no caso concreto, entre o que seja vício do produto e do serviço, e fato do produto e do serviço e seus respectivos efeitos na esfera jurídica dos sujeitos envolvidos na relação de consumo.

2 – O QUE É RELAÇÃO DE CONSUMO?

A relação de consumo é o vínculo jurídico, ou pressuposto lógico do negócio jurídico celebrado de acordo com as normas extraídas pelo interprete da Lei n. 8.078 de 1990 (Código de Defesa do Consumidor) em consonância com o ordenamento jurídico como um todo. São elementos dessa relação jurídica: os sujeitos, o objeto e o vínculo estabelecido entre as partes. Tais elementos são classificados como subjetivos e objetivos.

Segundo (CAVALIERI FILHO, 2014) os elementos subjetivos são: o credor, o devedor e o consensualismo que deve existir entre eles como uma convergência de vontades para que o acordo seja pactuado sem vícios e sem prejuízo de igualdade entre os sujeitos envolvidos. Já os elementos objetivos são: o negócio celebrado entre as partes, como um instrumento para a concretização e formalização do vínculo jurídico, e o bem, seja móvel, imóvel, corpóreo ou incorpóreo, objeto mediato da relação jurídica.

Nesse contexto, o CDC não apresenta expressamente a definição de relação de consumo, referindo-se apenas aos seus elementos subjetivos e objetivos, o que, por si só, já possibilita o delineamento deste tipo de relação jurídica.

Contudo, pode-se extrair da norma consumerista os elementos subjetivos: o consumidor e o fornecedor; e os elementos objetivos: o produto ou o serviço. É preciso a presença dos elementos subjetivos e de pelo menos um dos elementos objetivos ora mencionados. A falta de um desses requisitos descaracteriza a relação jurídica de consumo, afastando-a, portanto, do âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Além disso, é indiferente o tipo contratual celebrado entre as partes, para que uma dada relação jurídica seja, ou não, de consumo, pois não é o negócio jurídico em si que faz incidir as normas do CDC.

2.1 - QUEM É CONSUMIDOR?

O Código de Defesa do Consumidor adota conceitos de consumidor. Através de uma mera análise literal dos seus dispositivos, é possível notar quatro conceitos. Consumidor como destinatário do sistema de garantias pode ser extraído do próprio CDC, sobretudo, dos artigos 2º caput, 2º, parágrafo único, 17 e 29.

No caput do artigo 2º está o conceito padrão, standard, ou stricto sensu, segundo o qual:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

A pesar de o conceito legal parecer bastante claro há controvérsia na doutrina sobre a expressão destinatário final, dividindo opiniões em duas correntes básicas. De acordo com (CAVALIERI FILHO, 2014) uns adotam a corrente maximalista (objetiva) segundo a qual, o CDC é um código geral de consumo, feito para a sociedade de consumo, razão pela qual deve ser interpretado de forma extensiva para que as suas normas possam servir cada vez mais às relações comerciais.

Outros, ainda segundo Sérgio Cavalieri filho, adotam a corrente finalista (subjetiva), pois entendem que para se conceituar consumidor o destino final do produto ou serviço deve ser econômico, ou seja, deve satisfazer uma necessidade pessoal do adquirente seja ele pessoa física ou jurídica, mas desde que não incremente atividade lucrativa, por exemplo, como atividade de revenda. Desse modo, consumidor, é aquele que coloca fim a um processo econômico.

O STJ vem adotando a teoria finalista como regra e excepcionalmente a teoria finalista mitigada, nos termos da decisão abaixo:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE MÁQUINA FOTOCOPIADORA COM SERVIÇO DE MANUTENÇÃO. INADIMPLEMENTO DA LOCATÁRIA PESSOA JURÍDICA. AÇÃO DE COBRANÇA DE ALUGUERES EM ATRASO. RELAÇÃO DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (ARTS. 2º E 4º, I). BEM E SERVIÇO QUE INTEGRAM CADEIA PRODUTIVA. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO (CDC, ART. 29). EQUIPARAÇÃO A CONSUMIDOR. PRÁTICA ABUSIVA OU SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE. NÃO RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. REVISÃO. INVIABILIDADE (SÚMULA 7/STJ). RECURSO DESPROVIDO.

1. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo, podendo, no entanto ser mitigada a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica. O Tribunal de origem asseverou não ser a insurgente destinatária final do serviço, tampouco hipossuficiente. Inviabilidade de reenfrentamento do acervo fático-probatório para concluir em sentido diverso, aplicando-se o óbice da súmula 7/STJ." (EDcl no AREsp 265.845/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, DJe de 1º/8/2013) 2. Em situações excepcionais, esta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade ou submetida à prática abusiva.

3. Na espécie, dada a desproporção entre as contratantes, é incontestável a natural posição de inferioridade da ré frente à autora e de supremacia desta ante aquela, o que, entretanto, por si só, não possibilita o reconhecimento de situação de vulnerabilidade provocada, a atrair a incidência da referida equiparação tratada no art. 29 do CDC. É que tal norma não prescinde da indicação de que, na hipótese sob exame, tenha sido constatada violação a um dos dispositivos previstos nos arts. 30 a 54 dos Capítulos V e VI do CDC. A norma do art. 29 não se aplica isoladamente.

4. As instâncias ordinárias, no presente caso, recusaram a incidência do Código do Consumidor, por não haverem constatado a ocorrência de prática abusiva ou situação de vulnerabilidade na relação contratual examinada, mostrando-se inviável o reexame do acervo fático-probatório para eventualmente chegar-se a conclusão inversa, ante a incidência do óbice da Súmula 7/STJ.

5. Recurso especial desprovido.

(REsp 567.192/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 29/10/2014).

Nesse sentido, havendo comprovação no caso concreto de situação de vulnerabilidade em sentido amplo (fática, técnica, jurídica) e eventual hipossuficiencia revelam a necessidade de aplicação do CDC, como forma, em apertada síntese, de sua efetividade.

No caso do parágrafo único do artigo 2º do CDC, há hipótese do consumidor por equiparação no caso da coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo, conforme se vê abaixo:

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

O artigo 17 do CDC também equipara a consumidor todas as vítimas do dano causado pelo fato do produto e do serviço:

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

E, o artigo 29 do CDC indica que são equiparadas a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais e que, por isso, fazem jus à proteção contratual.

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

Os três últimos dispositivos supracitados segundo (CAVALIERI FILHO, 2014) são verdadeiras normas de extensão que possibilitam maior incidência protetiva ao consumidor, que nesses casos, embora não sejam enquadrados no conceito de consumidor padrão, estão protegidos pelo sistema consumerista de garantias, haja vista estarem expostos aos efeitos decorrentes das atividades dos fornecedores no mercado, podendo ser por eles atingidos ou prejudicados.

Portanto, através da observação dessa multiplicidade de conceitos, pode-se concluir que a tutela oferecida pelo CDC ao consumidor não se restringe unicamente ao contrato. A defesa do consumidor abrange a fase pré-contratual, quando vincula o fornecedor às condições contratuais, bem como às informações por ele divulgadas à coletividade por meio de mensagem publicitária, e a pós-contratual, como nos casos de responsabilidade pelo vício ou fato do produto e do serviço.

2.2 - QUEM É FORNECEDOR?

É o outro sujeito da relação de consumo. O primeiro é o consumidor. O segundo diz-se fornecedor, conforme se extrai do artigo 3º, caput, da Lei n. 8.078 de 1990, transcrito abaixo:

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

A indicação de atividades não é taxativa. Pode englobar, por exemplo, prestação do serviço (transporte). A estratégia do legislador de acordo com (CAVALIERI FILHO, 2014) é de considerar fornecedores todos aqueles que mesmo sem personalidade jurídica “entes despersonalizados”, atuam nas diversas etapas do processo produtivo, antes da chegada do produto ou serviço ao seu destinatário final.

Desse modo, o fabricante ou produtor originário, os intermediários (transformadores, distribuidores etc.) e, ainda o comerciante, desde que façam disso atividade principal ou profissional, serão nos termos do CDC fornecedores.

Além disso, o CDC incluiu entre os fornecedores as pessoas jurídicas de direito público, as quais podem figurar com tal qualidade na prestação de serviços públicos.

2.3 – O QUE É PRODUTO?

Nos termos da Lei n.º 8.078 de 1990 o termo “produto” é utilizado em seu sentido econômico, resultante, segundo (CAVALIERI FILHO, 2014) do processo de fabricação ou de produção. Note-se o conceito legal transcrito abaixo:

Art. 3º (...)

§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

O CDC dividiu o objeto da relação de consumo em duas categorias: os serviços, abrangendo as atividades remuneradas oferecidas no mercado de consumo e os produtos, que correspondem aos demais bens postos em circulação.

Para se identificar se o objeto de uma relação de consumo é um produto ou um serviço, deve-se analisar o núcleo do vínculo obrigacional entre consumidor e fornecedor. Se for uma obrigação de dar, será produto; se for uma obrigação de fazer, será serviço, (CAVALIERI FILHO, 2014).

De acordo com o art. 3º, § 1º do CDC, "Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial." O legislador preferiu adotar a expressão produto a bens, mesmo sendo esta mais abrangente que aquela, pois preferiu dar mais clareza a lei e se comunicar melhor com o consumidor de modo geral.

Trata-se, portanto, de conceito amplo, pois não leva em conta uma qualidade especial do bem para que ele seja considerado um produto objeto de relação de consumo. Qualquer bem que circule das mãos do fornecedor para o consumidor pode ser considerado produto.

2.4 – O QUE É SERVIÇO?

O artigo 3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor conceitua serviço. O legislador teve a intenção de fazer incidir o Direito do Consumidor de forma ampla, abrangendo os mais variados tipos de relações, em diferentes áreas do Direito, com exceção apenas das relações trabalhistas. Conforme se verifica abaixo:

Art. 3º (...)

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Observe-se que a menção expressa às atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária foi feita com o intuito de não deixar dúvidas quanto à aplicação do CDC a esses serviços. Apesar disso, uma parte minoritária da doutrina sustentou a inaplicabilidade da Lei nº 8.078/90 às relações bancárias, entendimento este que até provocou o questionamento da matéria pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, perante o STF, através do ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (ADI n.º 2591), nos termos da ementa abaixo:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LEGITIMIDADE RECURSAL LIMITADA ÀS PARTES. NÃO CABIMENTO DE RECURSO INTERPOSTO POR AMICI CURIAE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA CONHECIDOS. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. ALTERAÇÃO DA EMENTA DO JULGADO. RESTRIÇÃO. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Embargos de declaração opostos pelo Procurador Geral da República, pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor - BRASILCON e pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC. As duas últimas são instituições que ingressaram no feito na qualidade de amici curiae. 2. Entidades que participam na qualidade de amicus curiae dos processos objetivos de controle de constitucionalidade, não possuem legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou dados técnicos. Decisões monocráticas no mesmo sentido. 3. Não conhecimento dos embargos de declaração interpostos pelo BRASILCON e pelo IDEC. 4. Embargos opostos pelo Procurador Geral da República. Contradição entre a parte dispositiva da ementa e os votos proferidos, o voto condutor e os demais que compõem o acórdão. 5. Embargos de declaração providos para reduzir o teor da ementa referente ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591, que passa a ter o seguinte conteúdo, dela excluídos enunciados em relação aos quais não há consenso: ART. 3º, § 2º, DO CDC. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. Ação direta julgada improcedente. (ADI 2591 ED, Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 14/12/2006, DJ 13-04-2007 PP-00083 EMENT VOL-02271-01 PP-00055).

A partir do conceito legal, nota-se que o principal elemento caracterizador de uma prestação de serviço de consumo é a sua remuneração. É preciso que haja uma contraprestação economicamente valorável para que seja possível a formação de uma relação de consumo, o que exclui do âmbito de aplicação do CDC as atividades oferecidas de forma gratuita.

Desse modo, sendo o serviço remunerado, deve ser habitual e de caráter profissional, por parte do prestador de serviços, para que se tipifique uma relação de consumo.

Apesar de o conceito transcrito acima não mencionar expressamente, dele conclui-se que podem ser objeto de relação de consumo tanto os serviços privados, quanto os serviços públicos. A razão desse entendimento é que, para se chegar ao conceito de serviço de consumo é preciso que haja uma conexão com o conceito de fornecedor. E, como o CDC incluiu nesta hipótese as pessoas jurídicas de direito público, é possível afirmar que os serviços públicos também podem ser objeto de relação de consumo. Mas não só por isso, pois também pode haver empresas privadas prestando serviços públicos, mediante contratos de concessão.

Ademais, uma interpretação sistemática da Lei nº 8.078/90, a qual faz referência aos serviços públicos em alguns dispositivos (arts. 4º, VII; 6º, X e 22), também levaria à mesma conclusão.

Assim, analisados os sujeitos (consumidor e fornecedor) e o objeto (produto e serviço) que compõem à relação de consumo, pode-se passar à análise dos institutos do vício e fato do serviço e do produto e suas principais consequências na vida profana.

3 – O QUE É VÍCIO DO SERVIÇO E DO PRODUTO?

O vício pertence ao serviço ou produto, tornando-se inadequado, mas que não atinge o consumidor ou outras pessoas. Sabe-se que serviço, nos termos legais é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

O vício do produto, nos termos da lei, é aquele correspondente ao não atendimento das expectativas do consumidor no tocante à qualidade ou quantidade, que o torne impróprio ou inadequado ao consumo ou lhe diminua o valor. Restringe-se ao produto e não aos danos que ele pode gerar para o consumidor nos termos dos artigos 18, 19 e 20 do CDC:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 2º Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.

§ 3º O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

§ 4º Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1º deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1º deste artigo.

§ 5º No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

§ 6º São impróprios ao uso e consumo:

I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - o abatimento proporcional do preço;

II - complementação do peso ou medida;

III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;

IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

§ 1º Aplica-se a este artigo o disposto no § 4º do artigo anterior.

§ 2º O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 1º A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

§ 2º São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

Dessa forma, o TJSP vem julgando os casos de vício do serviço de maneira que havendo vicio na qualidade ou quantidade do serviço haverá responsabilidade do fornecedor, conforme se verifica no julgado abaixo:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – INDENIZATÓRIA – TELEFONIA – VÍCIO DO SERVIÇO – COMPROVAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO. Constatado o vício ou defeito de adequação dos serviços, ou seja, que o serviço de telefonia móvel contratado não funcionou e que não se encontrava nos parâmetros de adequação dele exigido, frustrando a expectativa do usuário que por ele vinha pagando, pertinente o pedido de adequação ao que foi contratado e cobrado. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – COBRANÇA INDEVIDA – RECONHECIMENTO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC – PERTINÊNCIA. Configura-se abusiva a conduta da prestadora de serviços que realiza cobrança pelos serviços não prestados, ou mesmo que não se coadunaram com o que foi contratado, razão por que deve restituir em dobro a quantia ilegalmente cobrada. (TJ-SP - APL: 10383651520148260100 SP 1038365-15.2014.8.26.0100, Relator: Paulo Ayrosa. Data de Julgamento: 17/11/2015, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/11/2015).

Nos casos de vício do produto o STJ entende que:

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. VÍCIO OCULTO. PRODUTO DURÁVEL.RECLAMAÇÃO. TERMO INICIAL. 1. Na origem, a ora recorrente ajuizou ação anulatória em face do PROCON/DF - Instituto de Defesa do Consumidor do Distrito Federal, com o fim de anular a penalidade administrativa imposta em razão de reclamação formulada por consumidor por vício de produto durável. 2. O tribunal de origem reformou a sentença, reconheceu a decadência do direito de o consumidor reclamar pelo vício e concluiu que a aplicação de multa por parte do PROCON/DF se mostrava indevida. 3. De fato, conforme premissa de fato fixada pela corte de origem, o vício do produto era oculto. Nesse sentido, o dies a quo do prazo decadencial de que trata o art. 26, § 6º, do Código de Defesa do Consumidor é a data em ficar evidenciado o aludido vício, ainda que haja uma garantia contratual, sem abandonar, contudo, o critério da vida útil do bem durável, a fim de que o fornecedor não fique responsável por solucionar o vício eternamente. A propósito, esta Corte já apontou nesse sentido. 4. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp: 1123004 DF 2009/0026188-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 01/12/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2011)

Extrai-se, assim, que o vício limita-se a um prejuízo ao bem em si. Ao passo que, o fato engloba o dano físico decorrente da prestação do serviço. O defeito que gera dano extrínseco ao serviço adquirido é o fato. O prejuízo intrínseco ao bem ou serviço é o vício.

4 – O QUE É FATO DO SERVIÇO E DO PRODUTO?

O fato vai além do mero vício e gera dano mais grave, extrínseco ao bem ou serviço. Decorrente do defeito do serviço ou do produto. A responsabilidade pelo fato do serviço e do produto está prevista nos artigos 12, 13 e 14 do CDC, conforme se verifica abaixo:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 1º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - sua apresentação;

II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi colocado em circulação.

§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

§ 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Nesse contexto o TJDF elucida bem o tema, conforme julgado abaixo:

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. DANOS À SAÚDE DO CONSUMIDOR. FATO DO PRODUTO (ARTS. 12 A 17 DO CDC). INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO COMERCIANTE, UMA VEZ QUE EXISTE IDENTIFICAÇÃO CLARA E COMPLETA DO FABRICANTE E NÃO SE ALEGOU FALHA NO ACONDICIONAMENTO DO PRODUTO. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR ACOLHIDA. PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA EXTINGUIR O PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.

1. A pretensão do autor se resume à indenização por danos morais face à ofensa a sua saúde por consumir produto estragado. O fato do produto ou do serviço se configura toda vez que o defeito, além de atingir a incolumidade econômica do consumidor, atinge também a sua incolumidade física ou psíquica, caracterizando danos à saúde física ou psicológica do consumidor, ou seja, o fato do produto ou do serviço desencadeia um dano que extrapola a órbita do próprio produto ou serviço, no qual reclama a ocorrência de riscos a saúde ou segurança do consumidor ou de terceiros.

2. Responsabilidade por fato do produto e do serviço. A solidariedade se dá somente entre as pessoas expressamente elencadas no caput do art. 12 do CDC, o qual dispõe que: "O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações suficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos". Quanto ao comerciante, sua responsabilidade encontra-se condicionada à ocorrência das situações específicas do art. 13: "O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis".

3. Recurso conhecido. Preliminar acolhida. Provido. Sentença reformada para extinguir o processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Sem custas e sem honorários advocatícios.

(Acórdão n.764307, 20130310261877ACJ, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 18/02/2014, Publicado no DJE: 07/03/2014. Pág.: 198).

Na responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, o defeito extrapola a esfera da coisa ou do serviço prestado e atinge a incolumidade física ou psíquica da pessoa e gera um dano (material ou moral) passível de reparação. O fato do produto e do serviço também é chamado de acidente de consumo, pois o dado fundamental não é a origem do fato (do produto ou serviço), mas sim a localização humana de seu resultado (o acidente de consumo). Assim, os produtos e serviços que, por seus defeitos, causarem danos ao consumidor, fazem surgir à responsabilidade civil do fornecedor, independentemente de culpa. A informação insuficiente ou inadequada acerca do produto e do serviço também é defeito e, como tal, gera o dever de reparar.

Nos casos de responsabilidade acerca do fato do serviço, entende o TJSP:

BANCO. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO. CARACTERIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. CABIMENTO. Não demonstração, pelo banco, de "culpa exclusiva do consumidor" (CDC, art. 14, § 3º, II). Súmula nº 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". Sentença mantida. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA. COMPENSAÇÕES INDEVIDAS DE CHEQUES EM CONTA CORRENTE DE CONSUMIDOR. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. Reconhecimento, pela jurisprudência, da configuração de lesão extrapatrimonial em casos análogos. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA. LESÃO EXTRAPATRIMONIAL. COMPENSAÇÃO DE R$ 7.000,00 (SETE mil reais) arbitrada NA ORIGEM. Adequação às peculiaridades do caso concreto, aos princípios da proporcionalidade-razoabilidade e da moderação, e às finalidades compensatória e pedagógica da reparação. APELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDA. (TJ-SP - APL: 40008138820138260038 SP 4000813-88.2013.8.26.0038, Relator: Alberto Gosson, Data de Julgamento: 11/05/2015, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/05/2015).

O fato do produto se destaca quando esse vício for grave a ponto de causar dano indenizável ao patrimônio material ou moral do consumidor, por se tratar de defeito, conforme a lei.

Ressalte-se que, não obstante o § 1º do art. 12 do CDC preconizar que produto defeituoso é aquele desprovido de segurança, doutrina e jurisprudência convergem quanto à compreensão de que o defeito é um vício grave e causador de danos ao patrimônio jurídico ou moral.

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 1º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

Nesse sentido, colhe-se da lição de (RIZZATTO NUNES, 2009, pp. 344-345):

"(...) São considerados vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os serviços (ou os produtos) impróprios ou inadequados ao consumo que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária.

(...) O defeito, por sua vez, pressupõe vício. Há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício. O vício é uma característica inerente, intrínseca do produto ou serviço em si. O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano maior do que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago - já que o produto ou o serviço não cumpriram com o fim ao qual se destinavam.

O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material ou moral do consumidor.

Logo, o defeito tem ligação com o vício, mas, em termos de dano causado ao consumidor, ele é mais devastador.

Temos, então, que o vício pertence ao próprio produto ou serviço, jamais atingindo o próprio consumidor ou outros bens seus. O defeito vai além do produto ou serviço para atingir o consumidor em seu patrimônio jurídico material e/ou moral. Por isso somente se fala propriamente em acidente de consumo em caso de defeito. É no defeito que o consumidor é atingido."

Nesse sentido, verifica-se o julgado do STJ:

"DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. FATO DO PRODUTO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. NÃO ACIONAMENTO DO AIR BAG. REGRAS DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO DO PRODUTO. INVERSÃO OPE LEGIS. PROVA PERICIAL EVASIVA. INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR. (...) 2. A responsabilidade objetiva do fornecedor surge da violação de seu dever de não inserção de produto defeituoso no mercado de consumo, haja vista que, existindo alguma falha quanto à segurança ou à adequação do produto em relação aos fins a que se destina , haverá responsabilização pelos danos que o produto vier a causar. (...) 7. Recurso especial provido." (REsp 1.306.167/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 3/12/2013, DJe 5/3/2014).

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na linha da doutrina supramencionada e dos precedentes desta Corte, ao distinguir o fato do produto do vício do produto, relacionou-os também com o defeito de segurança e o vício de adequação, respectivamente, para decidir a respeito da observância do prazo prescricional ou decadencial, conforme atesta a seguinte ementa:

"CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE PELO FATO OU VÍCIO DO PRODUTO. DISTINÇÃO. DIREITO DE RECLAMAR. PRAZOS. VÍCIO DE ADEQUAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. DEFEITO DE SEGURANÇA. PRAZO PRESCRICIONAL. GARANTIA LEGAL E PRAZO DE RECLAMAÇÃO. DISTINÇÃO. GARANTIA CONTRATUAL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DOS PRAZOS DE RECLAMAÇÃO ATINENTES À GARANTIA LEGAL.

- No sistema do CDC, a responsabilidade pela qualidade biparte-se na exigência de adequação e segurança, segundo o que razoavelmente se pode esperar dos produtos e serviços. Nesse contexto, fixa, de um lado, a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, que compreende os defeitos de segurança; e de outro, a responsabilidade por vício do produto ou do serviço, que abrange os vícios por inadequação.

- Observada a classificação utilizada pelo CDC, um produto ou serviço apresentará vício de adequação sempre que não corresponder à legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização ou fruição , ou seja, quando a desconformidade do produto ou do serviço comprometer a sua prestabilidade. Outrossim, um produto ou serviço apresentará defeito de segurança quando, além de não corresponder à expectativa do consumidor, sua utilização ou fruição for capaz de adicionar riscos à sua incolumidade ou de terceiros.

- O CDC apresenta duas regras distintas para regular o direito de reclamar, conforme se trate de vício de adequação ou defeito de segurança. Na primeira hipótese, os prazos para reclamação são decadenciais, nos termos do art. 26 do CDC, sendo de 30 (trinta) dias para produto ou serviço não durável e de 90 (noventa) dias para produto ou serviço durável. A pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou serviço vem regulada no art. 27 do CDC, prescrevendo em 05 (cinco) anos.

(...) Recurso especial conhecido e provido."

(REsp 967.623/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/4/2009, DJe de 29/6/2009).

Do voto condutor do julgado supracitado, transcreve-se o seguinte trecho, que bem demonstra essa compreensão:

"(...) Partindo da classificação utilizada pelo CDC, um produto ou serviço apresentará vício de adequação sempre que não corresponder à legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização ou fruição, ou seja, quando a desconformidade do produto ou do serviço comprometer a sua prestabilidade ou servibilidade.

Outrossim, um produto ou serviço apresentará defeito de segurança quando, além de não corresponder à expectativa do consumidor, sua utilização ou fruição for capaz de adicionar riscos à sua incolumidade ou de terceiros. Em outras palavras, a insegurança é um vício de qualidade ou, para manter a terminologia do CDC, um defeito, que se agrega ao produto ou serviço como um novo elemento de desvalia."

Portanto, havendo vício ou fato do produto ou do serviço que seja demonstrado na relação de consumo haverá responsabilidade do fornecedor, salvo nos casos de excludente de responsabilidade, de modo que há efeitos jurídicos e econômicos que atingem os sujeitos dessa relação, bem como trazem reflexos à sociedade.

5 – CONCLUSÃO:

O sistema consumerista de garantias brasileiro busca estabelecer uma relação de igualdade substancial entre consumidor e fornecedor dentro do sistema econômico capitalista de consumo através da circulação de bens e serviços. De modo que o consumidor, parte vulnerável da relação de consumo, se equipare ao fornecedor, em paridade de armas, para fazer valer seus direitos e garantias.

O operador do Direito deve ter em mente os conceitos de consumidor, fornecedor, produto e serviço, para conseguir perceber e distinguir a relação de consumo das demais relações privadas, reguladas pelo código civil e demais legislações esparsas. Sem, contudo, perder de vista que o ordenamento jurídico é um todo lógico, em que se opera um diálogo entre as fontes, sobretudo, diante dos casos limítrofes de difícil resolução.

Tais conceitos são importantes na vida prática, tomando-se como exemplo o objeto do presente artigo que visa a distinguir vício e fato do produto e do serviço, porque vão gerar efeitos diversos a depender do caso concreto, por exemplo, com relação à prescrição e a decadência, conforme se verifica no Código de Defesa do Consumidor.

A respeito de decadência e de prescrição, dispõe o CDC:

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;

II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

§ 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

§ 2º Obstam a decadência:

I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;

II - (Vetado).

III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

§ 3º Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Conforme se verifica nos artigos supracitados, nas relações de consumo, os prazos de 30 (trinta) dias e 90 (noventa) dias estabelecidos no art. 26 referem-se a vícios do produto e são decadenciais, enquanto o quinquenal, previsto no art. 27, é prescricional e se relaciona à reparação de danos por fato do produto ou serviço.

O Superior Tribunal de Justiça, há longa data, na interpretação dos referidos dispositivos, decidiu que a prescrição quinquenal do art. 27 refere-se ao fato do produto, enquanto a decadência prevista no art. 26 relaciona-se com o vício do produto.

A propósito:

"CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Responsabilidade pelo fato do produto. Prescrição. A ação de indenização por fato do produto prescreve em cinco anos (arts. 12 e 27 do CDC), não se aplicando à hipótese as disposições sobre vício do produto (arts. 18, 20 e 26 do CDC). Recurso conhecido e provido." (REsp 100.710/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 25/11/1996, DJ de 3/2/1997). "RESPONSABILIDADE CIVIL. Construção. Defeito. Inundação. Tutela antecipada. Denunciação da lide. Prescrição.

- Deferimento de tutela antecipada em ação promovida pelo adquirente de apartamento contra a construtora, por periódicas inundações do seu apartamento. Necessidade de receber o necessário para pagamento de aluguel de outro imóvel enquanto são realizadas as obras necessárias.

- Indeferimento da denunciação da lide ao fornecedor do aparelho, que seria defeituoso, e ao Condomínio, uma vez que introduziria fundamentos novos na relação processual, com a inevitável procrastinação do feito, em prejuízo do lesado.

- É prescricional, não decadencial, o prazo para o proprietário acionar o construtor para a reparação do defeito e a indenização dos danos. Recurso não conhecido." (REsp 411.535/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2002, DJ de 30/9/2002).

Desse modo, em essência, o vício do produto é aquele que afeta tão somente a sua funcionalidade ou a do serviço, sujeitando-se ao prazo decadencial do art. 26 do Código de Defesa do Consumidor - CDC. Quando esse vício for grave a ponto de repercutir sobre o patrimônio material ou moral do consumidor, a hipótese será de responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, observando-se, por conseguinte, o prazo prescricional quinquenal do art. 27 do referido diploma legal.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC. SÚMULAS NºS 7/STJ E 282/STF. PRODUTO DEFEITUOSO. FATO DO PRODUTO. PRAZO PRESCRICIONAL.

1. Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais proposta por consumidor contra o fabricante e o comerciante de revestimentos cerâmicos após o surgimento de defeito do produto.

2. O vício do produto é aquele que afeta apenas a sua funcionalidade ou a do serviço, sujeitando-se ao prazo decadencial do art. 26 do Código de Defesa do Consumidor - CDC. Quando esse vício for grave a ponto de repercutir sobre o patrimônio material ou moral do consumidor, a hipótese será de responsabilidade pelo fato do produto, observando-se, assim, o prazo prescricional quinquenal do art. 27 do referido diploma legal.

3. A eclosão tardia do vício do revestimento, quando já se encontrava devidamente instalado na residência do consumidor, determina a existência de danos materiais indenizáveis e relacionados com a necessidade de, no mínimo, contratar serviços destinados à substituição do produto defeituoso. Desse modo, a hipótese é de fato do produto, sujeito ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

4. No caso, embora a fabricante tenha reconhecido o defeito surgido em julho de 2000, 9 (nove) meses após a aquisição do produto, o consumidor, insatisfeito com a proposta de indenização que lhe foi apresentada, ajuizou ação de reparação de danos morais e materiais em 22/3/2002, quando ainda não superado o prazo prescricional.

5. Recursos especiais parcialmente conhecidos e não providos.

(REsp 1176323/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 16/03/2015).

Além disso, segundo (TARTUCE, 2012) a Lei n. 8.078 de 1990 rompe com o modelo dual de responsabilidade do código civil (contratual e extracontratual), pois nas relações de consumo a solidariedade é a regra, no contrato ou fora dele. A exceção à solidariedade está no fato do produto ou defeito, conforme os artigos 12 e 13 do CDC, porque ambos os comandos consagram a responsabilidade imediata do fabricante ou de que lhe faça às vezes, e a responsabilidade subsidiária do comerciante, respondendo este, somente, nas hipóteses previstas no art. 13. Esse é o entendimento majoritário da doutrina e da Jurisprudência seguida por Sérgio Cavalieri Filho e outros.

Contudo, há entendimento minoritário que defendem a responsabilidade solidária, no fato do produto, também do comerciante, nessa linha Cláudia Lima Marques sustentando que o caput do art. 13 impõe a aplicação do art. 12 também para o comerciante, oriunda de uma imputação objetiva, de pendendo somente da prova do defeito e do nexo entre o defeito e o dano.

Enfim, diante da realidade das relações de consumo no Brasil buscou-se traçar conceitos que funcionem como vetores de interpretação para o operador do Direito no caso concreto, a fim de que se consiga lidar melhor com o caso, estabelecendo-se uma relação de consumo que respeite os direitos e garantias do consumidor e do fornecedor do produto ou prestador do serviço. Além de se apontar alguns dos principais efeitos jurídicos que decorrem dessa relação e da distinção dos institutos do CDC, no caso, do vício e do fato do produto e do serviço.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. 4ª ed. – São Paulo: Atlas, 2014.

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MARQUES, Cláudia Lima. Manual de Direito do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: RT, 2010.

TARTUCE, Flávio e ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2012.

STF, ADI 2591 ED, Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 14/12/2006, DJ 13-04-2007 PP-00083 EMENT VOL-02271-01 PP-00055).

STJ. AgRg no AREsp 837.871/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/04/2016, DJe 29/04/2016.

STJ. AgRg no Ag 1299116/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 01/03/2016, DJe 10/03/2016.

STJ. REsp 586.316/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/04/2007, DJe 19/03/2009.

STJ. REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012.

STJ, REsp 1.364.915/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 14/5/2013, DJe 24/5/2013.

STJ, REsp 967.623/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16/4/2009, DJe de 29/6/2009.

STJ, REsp 411.535/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 20/08/2002, DJ de 30/9/2002.

STJ, REsp 1176323/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 03/03/2015, DJe 16/03/2015.

STJ - REsp: 1123004 DF 2009/0026188-1, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Data de Julgamento: 01/12/2011, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 09/12/2011).

STJ, REsp 567.192/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 29/10/2014.

TJ-SP - APL: 10383651520148260100 - SP 1038365-15.2014.8.26.0100, Relator: Paulo Ayrosa. Data de Julgamento: 17/11/2015, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/11/2015.

TJDF - ACJ n.764307, 20130310261877, Relator: Flávio Fernando Almeida da Fonseca. 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 18/02/2014, Publicado no DJE: 07/03/2014.

TJ-SP - APL: 40008138820138260038 - SP 4000813-88.2013.8.26.0038, Relator: Alberto Gosson, Data de Julgamento: 11/05/2015, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/05/2015.

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[1]. 1988/CRFB - art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

1988/CRFB - art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor;

ADCT, art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará o código de defesa do consumidor.