Reflexões críticas sobre os obstáculos para a concretização do Regime Semiaberto: Uma reinterpretação do instituto à luz da Constituição Federal e Lei 7.210/84

1 INTRODUÇÃO

Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, cabe fazer algumas considerações prévias a respeito do que irá se tratar ao longo do presente trabalho. Ao longo do tempo as leis e normas penais passaram por diversas mudanças, houve alterações no Código Penal, no Código de Processo Penal, e também na Lei de Execução Penal, que sempre mudavam o funcionamento dos processos que seriam desenvolvidos sistematicamente. O método que irá ser tratado será o dedutivo, conforme será visto logo mais adiante, em razão da possibilidade que venha a acontecer caso eventualmente a ideia do presente trabalho venha a prosperar.

No Brasil, por sua vez, foi adotado o sistema progressivo de regimes prisionais. Isto significa que o condenado progredirá de um regime mais gravoso para um menos gravoso, depois de atendidos os pressupostos autorizadores para tanto. A ideia do sistema progressivo no Brasil, é que o condenado evolua no sistema prisional passando de um regime mais gravoso para um menos gravoso, mostrando sua personalidade e suas ações mudadas para melhor, demonstrando também que a ressocialização do mesmo indivíduo se mostra eficaz.

O regime mais gravoso em nosso ordenamento jurídico é o chamado regime fechado. Neste o condenado fica recluso por tempo integral, tendo sua liberdade suprimida. O próximo regime menos gravoso é o semiaberto, neste em questão o condenado terá um procedimento diferenciado, não tendo o mesmo rigor de privação de liberdade do fechado, porém não estando ainda livre, e tendo que demonstrar que está cumprindo suas obrigações.

Por último há o regime mais brando, o chamado regime aberto, onde o condenado cumprirá em caso do albergado ou em prisão domiciliar a depender do caso, juntamente também com a comprovação de suas obrigações. Superada esta parte introdutória, o que se tratará aqui será a respeito da chamada progressão de regime por salto. Isto quer dizer, na possibilidade do condenado ser transferido diretamente do regime fechado para o regime aberto sem passar pelo regime semiaberto, não precisando passar pelo regime intermediário, o que até no presente momento, é vedado em nosso ordenamento jurídico, além de ser reforçado pela maioria da doutrina também.

Ocorre que é plenamente possível haver discordância do posicionamento que vem predominando na doutrina e na jurisprudência, com fulcro nas leis e nos princípios brasileiros. Claro que o sistema progressivo essencialmente é algo bom e frutífero, porém é plenamente possível que nem todos precisem ser submetidos a ele, visto que a progressão não necessariamente irá ocorrer apenas na hipótese do condenado ter passado pelo regime prisional intermediário, isto é o regime semiaberto.

Primeiramente, existe a necessidade de se estabelecer a progressão por salto de regime prisional em face da atual realidade em que se encontra o sistema carcerário. Já é comum nos dias de hoje encontrarmos celas e estabelecimentos prisionais completamente superlotados e que na maioria das vezes não possui condições higiênicas condizentes com o normal, o que faz com que muitos condenados sejam submetidos a uma realidade completamente comprometedora de muitos dos seus direitos e garantias fundamentais.

Outra questão que merece nossa atenção são as demoras nas análises de pedidos de progressão de regimes. Esta demora faz com que muitos condenados não se encontrem cumprindo pena na forma legal, e além disso existem muitos casos em que juízes se valem de critérios subjetivos e ilegais no momento de tomarem suas decisões, o que afeta de maneira significativa o princípio da individualização da pena.

Além disso, vale ressaltar que outro problema que é enfrentado na atual realidade carcerária é a questão das problemáticas da ressocialização. Em razão das condições precárias que os condenados são submetidos e das dificuldades de reinserção profissional, o processo de ressocialização dos condenados se mostra na atualidade muito ineficiente, frustrando assim um dos principais objetivos do sistema penal brasileiro, a ressocialização.

O principal ponto do trabalho seria a defesa da possibilidade da chamada progressão por salto, sendo a mesma sustentada nos princípios e na constitucionalidade do direito brasileiro. Como base, os princípios da Dignidade da pessoa humana e da humanidade são extremamente relevantes na construção do mérito em questão, isto porque a possibilidade ou não de se decretar a referida progressão por salto, terá significativa diferença na vida do condenado.

Por último, como medida reflexiva alternativa, que no regime aberto os condenados que progredissem por salto, tivessem condições e cautelares mais rígidas, visto não terem precisado passar pelo regime semiaberto, fazendo com que assim tivéssemos uma maior eficácia no processo de execução penal na hipótese de admitirmos a chamada progressão por salto de regime prisional.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Antes de se adentrar ao mérito propriamente dito, é necessário tecer comentários a respeito dos precedentes históricos que antecederam a situação jurídica atual, o que nos leva à época dos tempos primitivos, onde ainda não existia um ordenamento jurídico positivado como é visto hoje em dia.

Predominava nestes tempos uma ideia de que quando acontecia alguma desgraça natural, acreditava-se de que era uma intervenção divina na sociedade em decorrência de algum mal feito, e isto quer dizer, que havia o entendimento de que algumas condutas reprovadas realizadas por determinados indivíduos, poderiam ferir a ordem divina, devendo então ser punido quem praticou atos contrários aos princípios morais e divinos, resultando no castigo que deveriam ser suportado por quem decidiu violar os mesmos, como por exemplo o sacrifício aos deuses do próprio infrator, no entendimento de que poderia ser uma forma de fazer as coisas voltarem ao normal.

Em outras palavras, a pena nos tempos primitivos tinha como principal fundamento a vingança. Basicamente esta ideia poderia ser subdividida em três modalidades. Neste sentido vale ressaltar o que diz Rogério Greco a respeito deste tema:

O único fundamento da vingança era a pura e simples retribuição a alguém pelo mal praticado. Essa vingança podia ser exercida não somente por aquele que havia sofrido o dano, como também por seus parentes ou mesmo pelo grupo social em que se encontrava inserido.[1]

A primeira seria a vingança privada, se referindo ao que chamamos de olho por olho e dente por dente, isto quer dizer que para cada ação existia uma reação, como a vingança da vítima e de seus parentes caso eventualmente tivesse. Além dessa houve também a vingança divina como podemos ver também nas palavras de Greco:

As sociedades, nesse período, eram carregadas de misticismos e crenças sobrenaturais. Eventos da natureza, como chuvas, trovões, terremotos, vendavais etc., podiam demonstrar a fúria dos deuses para com os homens e, para tanto, precisava ser aplacada, mediante o sacrifício humano. Alguém era apontado como culpado e, consequentemente, devia ser entregue aos deuses.[2]

Segundo havia a chamada vingança divina, influenciada muito pela religião, consistia no fato de que o crime deveria ser repudiado com fundamento na satisfação divina, punindo quem violou a ordem pública. Era costume como pena o sacrifício do próprio infrator aos deuses com intenção de agradar os mesmos a fim de que houvesse um retorno a ordem natural das coisas. Em terceiro lugar havia a chamada vingança pública, como pode-se notar nas palavras de Greco:

A vingança pública surge, nessa fase da evolução histórica do Direito Penal, e fundamentada na melhor organização social, como forma de proteção, de segurança do Estado e do soberano, mediante, ainda, a imposição de penas cruéis, desumanas, com nítida finalidade intimidatória.[3]

Por último a terceira modalidade de vingança, era a vingança pública. A ideia aqui era de que pelo fato de haver uma maior estruturação social, a pena aqui seria instituída por um poder soberano, na representação dos interesses da sociedade, ou seja, a pena não seria mais executada por terceiros, e sim por um órgão investido de poder. Em seguida mais precisamente à época da Roma antiga cabe mencionar o que diz Bittencourt a respeito disso:

Nos primeiros tempos da realeza, surge a distinção entre os crimes públicos e privados, punidos pelo ius publicum e ius civile, respectivamente. Crimes públicos eram a traição ou conspiração política contra o Estado (perduellio) e o assassinato (parricidium), enquanto os demais eram crimes privados - delicta - por constituirem ofensas ao indivíduo, tais como furto, dano, injúria etc. O j ulgamento dos crimes públicos, que era atribuição do Estado, através do magistrado, era realizado por tribunais especiais, cuja sanção aplicada era a pena de morte. Já o j ulgamento dos crimes privados era confiado ao próprio particular ofendido, interferindo o Estado somente para regular seu exercício. Os crimes privados pertenciam ao Direito privado e não passavam de simples fontes de obrigações. Na época do império romano surge uma nova modalidade de crime, os crimina extraordinária, 'fundadas nas ordenações imperiais, nas decisões do Senado ou na prática da interpretação jurídica, que resulta na aplicação de uma pena individualizada pelo arbítrio judicial à relevância do caso concreto.[4]

Em Roma, onde ainda não existia regras positivadas como nos dias de hoje, nesta época já se havia ultrapassado a questão das vinganças, e já apresentava um certo avanço, caracterizado pela separação dos assuntos de caráter jurídico e assuntos de caráter religioso. Em Roma ainda, as sanções eram divididas em crimes de caráter público e privado, estes por sua vez eram resolvidos por particulares mesmo. Eram voltadas as penas corporais, onde a lesão corporal era vista como forma de justiça. A respeito do direito penal germânico cabe mencionar o que tem Greco a dizer sobre isto:

O Direito Germânico primitivo não possuía fontes escritas, sendo suas normas transmitidas por meio dos costumes. Os problemas penais eram resolvidos pela vingança ou pela perda da paz (fried/osigkeit). O agente infrator era colocado fora da proteção jurídica do grupo a que pertencia, podendo ser perseguido e morto por qualquer pessoa. Por essa razão, segundo Aníbal Bruno, a friedlosigkeit "se torna uma modalidade de pena de morte, a mais velha e persistente das formas de reação anticriminal - também a mais absurda, nas condições do Direito Penal moderno.[5]

No direito penal germânico, preponderantemente consuetudinário, de acordo com sua concepção do direito, este era entendido como ordem de paz, no qual caso eventualmente alguém violasse as normas da paz pública ou privada, automaticamente estaria rompendo com sua socialização. Como resultado das violações costumeiras, a pena imposta ao ofensor era em regra a vingança que poderia ser exercida pela vítima e por parentes caso eventualmente tivesse. Além disso, em razão da afronta a toda a comunidade sobre o qual recaia os efeitos dos delitos, quem os praticou vinha a perder a sua paz, isto é, era expulso de seu núcleo familiar, sendo igualado com animais, ficando à disposição de todos, o que poderiam inclusive ter o direito de matar o infrator.

No período humanitário por sua vez, as correntes iluministas tiveram grande influência neste tempo, aqui buscava-se atingir o ápice da razão em todas as áreas da vida do ser humano. Na filosofia penal iluminista, entendia se que a punição imposta aos infratores não tinha ligação com assuntos de caráter divino, mas sim que a punição se pautava na violação das normas sociais.

É importante mencionar o que diz Foucault a respeito das penas e do direito de punir:

Em algumas dezenas de anos, desapareceu o corpo supliciado, esquartejado, amputado, marcado simplesmente no rosto ou no ombro, exposto vivo ou morto, dado como espetáculo. Desapareceu o corpo como alvo principal da repressão penal[6]

Come se pode notar, a pena deixava de atingir o corpo literal do indivíduo, e passava a atingir a sua alma, e com isso serviu de base para os sistemas mais atuais, trazendo a ideia de que a educação deve se sobressair sobre a punição. Tempos mais tarde, já em meados de 1500, houve na Europa um grande problema na agricultura, o que resultou no aumento da criminalidade na área urbana, e com isso, surgiram prisões rústicas e improvisadas destinas a recolher todos aqueles que eram considerados a escória da sociedade, como mendigos, delinquentes, prostitutas dentre outros. As mais antigas foram a House of Correction (1552) e Rasphuis no final do século dezesseis, dando prioridades ao trabalho, ensino e castigo corporal, influenciando na criação de muitos outros estabelecimentos prisionais pautados na mesma essência ao redor do território europeu.

Não havia na época um sistema penitenciário organizado e estruturado, ainda a questão da regulamentação carcerária era muito pobre ou quase nula, o que com o passar do tempo surgiram nomes importantes, grandes pensadores das matérias de caráter penal como por exemplo Jean Mabillon e sua obra Reflexões sobre as prisões monásticas e Cesare Beccaria e seu livro Dos delitos e das penas, bem como outros grandes nomes da época, preocupados com a situação em que se encontrava os condenados, tanto no seu aspecto físico como mental.

Na Filadélfia por sua vez, experimentou-se um modelo diferenciado do que até então vinha sendo utilizado, dotado de características peculiares conforme cita César Barros Leal:

As condições rigorosíssimas em que viviam, porém, conquanto assegurassem um ambiente de ordem e disciplina, isento inteiramente quase de fugas, e evitassem o contágio moral, a interação perversiva, criminógena, por outro lado exasperavam o sofrimento, afetavam a saúde física e psíquica dos apenados e de modo algum os preparavam para o retorno a sociedade livre.[7]

Nesta ocasião, o modelo era o do confinamento solitário, consistente em isolamento puro, sem atividades laborativas, visitas intimas, apenas com exceção de certas autoridades, isolamento este em um espaço muito pequeno e sem recursos no interior do mesmo, e como se pode perceber pelo trecho citado acima, as condições a que o apenado era submetido não eram leves, carregando em sua essência, um posicionamento extremamente rigoroso no tocante a exclusão do marginal da sociedade. As principais penitenciárias dotadas do modelo filadélfico foram a penitenciária de Walnut Street Jail, construída no ano de 1776, e a Eastern Penitentiary, erguida em 1829.

Conforme o passar do tempo, o sistema estabelecido na Filadélfia caiu em desuso, porém serviu de base para um sistema mais moderno, instituído em Alburn, cidade situada no Estado de Nova York. No caso em questão, a ideia deste modelo era a de um sistema silencioso, isto na prática significava que o condenado deveria ficar isolado no período noturno, e durante o período diurno, levava uma vida normal, porém deveria manter silêncio absoluto, o que faz jus ao nome silent system, expressão inglesa que traduzida ao idioma português se refere a um sistema silencioso, sendo punida com penas corporais as violações das condutas impostas aos condenados.

Insta salientar que o sistema alburniano foi um marco para a época, visto que muitos pensadores da época o consideravam como um avanço do sistema penitenciário, visto que em muitos aspectos já superava o sistema filadélfico. Ocorre que o sistema alburniano apresentou fracasso, conforme podemos ver o que Cezar Roberto Bittencourt comenta:

Uma das causas desse fracasso foi a pressão das associações sindicais que se opuseram ao desenvolvimento de um trabalho penitenciário. A produção nas prisões representava menores custos ou podia significar uma competição ao trabalho livre. Outro aspecto negativo do sistema auburniano – uma de suas características – foi o rigoroso regime disciplinar aplicado. A importância dada à disciplina deve-se, em parte ao fato de que o silentsystem acolhe, em seus pontos, estilo de vida militar. [..] se criticou, no sistema auburniano, a aplicação de castigos cruéis e excessivos. [...] No entanto, considerava-se justificável esse castigo porque se acreditava que propiciaria a recuperação do delinqüente.[8]

Como se pode notar, é notório que durante o período em que o sistema alburniano vigorava, estava dando se prioridade ao auferimento de lucros com as atividades laborais exercidas pelos condenados. Em razão disso, através de estudos a respeito do tema, buscava-se de uma certa forma tentar concertar todas as imperfeições que continham os referidos sistemas, surgindo assim novas ideia e novas propostas, o que resultou no chamado sistema progressivo. Cabe mencionar o que diz Cezar Roberto Bittencourt:

[...] A essência deste regime consiste em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, ampliando-se em cada um os privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. Outro aspecto importante é o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se à sociedade antes do término da condenação. A meta do sistema tem dupla vertente: de um lado pretende constituir um estímulo à boa conduta e à adesão do recluso ao regime aplicado, e, de outro, pretende que este regime, em razão da boa disposição anímica do interno, consiga paulatinamente sua reforma moral e a preparação para a futura vida em sociedade.[9]

Como se pode notar com a ideia trazida pelo sistema progressivo da pena, visava-se mais a integridade do indivíduo, diminuindo conforme o passar do tempo a severidade da pena. Este sistema foi dividido basicamente em três modelos, o sistema progressivo inglês ou mark system, o sistema progressivo Irlandês e o sistema de montesinos.

A respeito do sistema Inglês cabe mencionar o que diz Rogério Greco a respeito do tema:

Pelo sistema progressivo inglês, que surgiu no início do século XIX, Alexander Maconochie, capitão da Marinha Real, impressionado com o tratamento desumano que era destinado aos presos degredados para a Austrália, resolveu modificar o sistema penal. Na qualidade de diretor de um presídio do condado de Narwich, na ilha de Norfolk, na Austrália, Maconochie cria um sistema progressivo de cumprimento das penas, a ser realizado em três estágios. No primeiro deles, conhecido como período de prova, o preso era mantido completamente isolado, a exemplo do que acontecia no sistema pensilvânico; como progressão ao primeiro estágio, era permitido pelo sistema comum, observando-se o silêncio absoluto, como preconizado pelo sistema auburniano, bem como o isolamento noturno, “passando depois de algum tempo para as chamadas public work-houses, com vantagens maiores”; o terceiro período permitia o livramento condicional.[10]

Tal sistema, agora já dotado de uma regulamentação um pouco mais estruturada, possuía basicamente três fases. A primeira consistia no isolamento celular do indivíduo no período diurno e noturno, podendo ser cumulada com trabalho obrigatório. Na segunda fase, a diferença consistia no fato de que o condenado exercia atividades laborativas durante o período vespertino e recolhimento obrigatório durante o período noturno. Neste contexto foi que surgiram as etapas de progressão de categoria dentro do estabelecimento prisional, onde existiam as etapas divididas em 4 classes: de prova, terceira, segunda e primeira, e a depender do comportamento do condenado e do seu desempenho nas atividades laborativas, teria a progressão das etapas ao seu favor.

Já o sistema progressivo Irlandês trazia a ideia de um sistema, que apesar de ser parecido em sua essência com o modelo anterior, trazia uma novidade que era a adição de uma etapa intermediária entre o período de trabalho do encarcerado e sua liberdade condicional. Basicamente, trabalhava ao ar livre de preferência em estabelecimentos especiais, além de não usarem uniformes de presidiário e de poderem conversar com transeuntes, bem como faziam jus ao recebimento de uma parcela da remuneração proveniente de seu trabalho.

Vale mencionar o que cita Roberto Lyra em sua obra “comentários ao Código Penal, Volume II”:

O sistema Irlandês de Walter Crofton (1857), concilia os anteriores, baseando-se no rigor da segregação absoluta no primeiro período, e progressiva emancipação, segundo os resultados da emenda., Nesta conformidade, galgam-se os demais períodos – o segundo com segregação celular noturna e vida em comum durante o dia, porém com a obrigação de silêncio ; o terceiro, o da prisão intermediária (penitenciária estadual ou agrícola), de e de dia em vida comum para demonstrar praticamente os resultados das provações anteriores, isto é, a esperada regeneração e a aptidão para a liberade ; por fim, chega-se ao período do livramento condicional. (1958)[11]

Isto nos leva a entender que o sistema Irlandês visa mais a ressocialização do indivíduo, isto se dá pela evolução do indivíduo até o objetivo da regeneração do mesmo, com a melhoria de seu caráter.

Por último houve o chamado sistema de montesinos, e vale mencionar o que cita Bittencourt:

[...] o Coronel Manuel Montesinos e Molina foi nomeado “governador” do presídio de Valência. Possuía qualidades pessoais adequadas para alcançar uma eficiente e humanitária direção de um centro penal. Entre suas qualidades mais marcantes encontram-se sua poderosa força de vontade e sua capacidade para influir eficazmente no espírito dos reclusos. Sua penetrante vontade e grandes dotes de liderança lograram disciplinar os reclusos, não pela dureza do castigo, mas pelo exercício de sua autoridade moral. Diminuiu o rigor dos castigos e preferiu orientar-se pelos princípios de um poder disciplinar racional.[12]

A ideia como se pode perceber, não é uma pena árdua e cruel que vai resultar em uma evolução positiva do encarcerado, mas sim que haja um estímulo ao apenado a ter consciência de si próprio, o levando o mesmo a se auto educar.

Antes de tecer comentários a respeito da evolução histórica brasileira, cabe ressaltar de que tudo aquilo que foi exposto, acabaram de uma certa forma resultando em basicamente quatro principais funções da prisão. Dentre elas a primeira é a de retribuição, nos levando ao entendimento de que a pena imposta ao condenado é um castigo físico e psíquico em razão do mal que causou a terceiros.

Além disso, outra característica seria a questão da intimidação que a prisão pode causar no delinquente, ou seja o temor frente a punição que eventualmente poderá sofrer caso venha a ser pego, entretanto não é o que se percebe nos dias atuais, como será mais bem delineado logo mais. Outro ponto que é objetivado seria a questão da ressocialização do indivíduo, porém assim como no caso anterior, é outro ponto em que não tem sido eficaz, frente a toda problemática no sistema atual.

Por fim, a incapacitação que é almejada pela prisão, ou seja, as penas impostas ao condenado o impedem de cometer novos delitos, em razão da sua privação de liberdade., principalmente quando estamos diante de prisões como as prisões prolongadas e perpétuas como podemos ver em alguns países afora, como por exemplo nos Estados Unidos da América.

No Brasil por sua vez, tudo começa na época em que o Brasil ainda era Colônia, por volta de meados de 1500, onde há relatos de que já havia em Salvador (BA) uma cadeia localizada nas dependências da sede do governo-geral, já bem equipada e estruturada. Em regra, os estabelecimentos prisionais se localizavam nas dependências das câmaras municipais e prédios militares, com a finalidade de recolher escravos, desordeiros, e criminosos de todos os tipos, e cabe ressaltar que o contato destes criminosos encarcerados era direto com a população, ou seja não havia barreiras que impedissem o contato dos criminosos com os transeuntes que eventualmente passavam pelas ruas.

Mais para frente já no ano de 1821, um ano antes da independência do Brasil, um decreto foi editado pelo príncipe d. Pedro, trazendo consigo e seu texto a preocupação e a consideração das autoridades com a situação das prisões na época, levando a entender que nenhuma pessoa será encarcerada em lugar inapropriado e indigno, não podendo levar o encarcerado ao adoecimento, e sim que sirva tão exclusivamente a privação de sua liberdade.

Três anos depois, com a Constituição de 1824, ainda não se tinha uma organização bem estruturada no tocante as normas penais que seriam impostas ao condenados, nesta época além de ter mantido a ideia de que os estabelecimentos prisionais deveriam ser limpos, arejados e dignos a permanência dos encancerados, a mesma Constituição aboliu penas cruéis e degradantes aos presos como o açoite, tortura, marca de ferro quente dentre outras, além de que haveria uma separação dos encarcerados quanto a natureza dos crimes de cada um, e demais circunstâncias pessoais.

Em 1830, entrou em vigor o chamado Código Criminal do Império, entretanto até esta data, o Brasil ainda não tinha um Código próprio, visto que ainda era colônia de Portugal, e as regras que seriam aplicadas no Brasil, pertenciam as ordenações Filipinas. Com a entrada em vigor do Código de 1830, foi que passou a ser previsto expressamente a pena privativa de liberdade.

Cabe ressaltar o que diz Luiz Régis Prado:

No que tange a pena, fixava a regra geral de sua aplicação (art. 33), cominando entre outras, as seguintes: pena de morte (art. 38); galés (art. 45); prisão com trabalho (art. 46) ; prisão simples (art. 47); banimento (art. 50); degredo (art. 51); desterro (art. 52); multa (art. 55); suspensão de emprego (art. 58); perda de emprego (art. 59); açoites (art. 60). Dispunha, também, sobre a imprescritibilidade das penas (art. 65); o perdão, concedido pelo imperador (art. 66), e o perdão do ofendido (art. 67).[13]

Como se pode perceber, no Código criminal do ainda existia resquícios de penas corporais, algo que desapareceria anos mais tarde. Nesta mesma ocasião cabe ressaltar que a pena de morte que até então era prevista para mais de 70 infrações, ficou restrita a um número bem menor, como por exemplo para os crimes de homicídio, latrocínio e insurreição de escravos, além de terem mantido as chamadas galés, isto é, trabalhos forçados em obras públicas.

Sem dúvida alguma, uma das principais novidades do Código Criminal do Império, foi a junção da prisão com o trabalho, no qual poderia ser durante um determinado período de tempo, ou ser perpétua, bem como a chamada prisão simples, modalidade mais branda, em razão de ser cumprida por determinado período de tempo estipulado na sentença condenatória imposta ao condenado, sendo em regra em lugares mais cômodos e mais próximos dos lugares das infrações penais.

Insta salientar que não eram todos os estabelecimentos prisionais que tinham sua infraestrutura adequada, isto na prática significava que os detentos que cumpriam pena cumulada com atividades laborativas, até que se resolvesse a questão das construções de novos estabelecimentos, a prisão com trabalho converter-se-ia em prisão simples acrescida de um sexto no tempo da pena.

Durante este período, era notório de que no país não havia um tratamento adequado para a população carcerária, em razão de que ainda eram submetidos ao confinamento em regra em espaços muito menores do que o adequado, além de conviverem com a situação precária das dependências internas dos estabelecimentos prisionais. Foi nesta época que muitos alguns estudiosos e juristas debatiam a questão das condições dos presídios, almejando buscar propostas e soluções para as melhorias das condições carcerárias.

Outas novidades que o Código Criminal do Império trouxe que demonstraram avanço para a sua época, foram a previsão pela primeira vez a questão dos dias multa, princípio da legalidade, tentativa, elemento subjetivo, autoria e participação, casos de inimputabilidade, causas de justificação, agravantes e atenuantes, dentre outras que permanecem até os dias atuais.

No período republicano, mais precisamente no ano de 1890 no dia 11 de outubro, foi elaborado o novo Código Penal. Contudo a respeito do Código elaborado, poderia se dizer que foi feito com uma certa pressa, em razão da proclamação da República, o que a partir do momento em que passou a entrar em vigor, sofreu duras críticas dos estudiosos do direito sobre suas disposições, alegando defeitos e falhas.

Com a entrada em vigor do Código Criminal Republicano, deixaram de existir a forca e as galés, bem como foi estabelecido o tempo de permanência de cumprimento das penas restritivas de liberdade, estas não superiores a 30 anos. A proposta do referido Código era a prisão celular, em regra para a maioria dos delitos, e trazia em sua essência uma mescla dos sistemas da Filadélfia e de Alburn, isto quer dizer que o condenado cumpriria pena em local fechado, e depois passaria a exercer atividades laborativas, respeitadas as regras de recolhimento noturno e silêncio diurno.

3 OBSTÁCULOS NA CONCRETIZAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO

Quando é falado a respeito dos obstáculos na concretização do regime semiaberto brasileiro, cabe ressaltar que dentre todos os problemas que o cercam, existem quatro principais problemas que merecem atenção visto a sua relevância que possuem em face da realidade do regime semiaberto, são eles a demora na análise de pedidos de progressão de regime, critérios subjetivos e ilegais dos juízes, a superlotação do sistema carcerário e a as dificuldades na ressocialização dos condenados.

De início, cabe tecer considerações a respeito da demora na análise de pedidos de progressão de regime prisional. Vale destacar o que a Defensoria Pública de SP nos mostra:

A práxis cotidiana nas varas de execução penal demonstra que o funcionamento da maior parte destas é verdadeiramente caótico. A burocracia, contudo, não revela apenas um mau funcionamento do órgão, mas produz efeitos concretos no direito de liberdade das pessoas sob sua jurisdição, uma vez que os pedidos de efetivação de direitos demoram meses ou anos para serem analisados, em frontal violação tanto ao art. 196 da Lei de Execução Penal, quanto à determinação constitucional de duração razoável do processo. Por sua vez, a Min. Cármen Lúcia classificou como “limbo burocrático” a demora na análise dos pedidos em execução penal. Menciona, em seguida, pesquisa feita em três Estados do Brasil, segundo a qual a média para reconhecimento da progressão de regime é de um ano e meio.[14]

O que ocorre na prática, é que a estrutura judiciária não vem apresentando respostas em tempo hábil, sempre podemos notar que os pedidos de progressão demoram muito para serem analisados, fazendo assim com que o condenado seja prejudicado, em razão do mau funcionamento das varas de execução criminal.

Ainda nesse sentido, cabe mencionar o Habeas Corpus de Número 115.254 de São Paulo:

HABEAS CORPUS 115.254 SÃO PAULO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES PACTE.(S) :RICARDO FRANÇA DE SANTANA IMPTE.(S) :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COATOR (A/S)(ES) :RELATOR DO HC Nº 171.695 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA COATOR (A/S)(ES) :TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Habeas Corpus. 2. Execução Penal. Progressão de regime. Data-base. 3. Nos termos da jurisprudência do STF, obsta o conhecimento do habeas corpus a falta de exaurimento da jurisdição decorrente de ato coator consubstanciado em decisão monocrática proferida pelo relator e não desafiada por agravo regimental. Todavia, em casos de manifesto constrangimento ilegal, tal óbice deve ser superado. 4. Na execução da pena, o marco para a progressão de regime será a data em que o apenado preencher os requisitos legais (art. 112, LEP), e não a do início do cumprimento da reprimenda no regime anterior. 5. A decisão que defere a progressão de regime tem natureza declaratória, e não constitutiva. 6. Deve ser aplicada a mesma lógica utilizada para a regressão de regime em faltas graves (art. 118, LEP), em que a data-base é a da prática do fato, e não da decisão posterior que reconhece a falta. 7. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida.[15]

Neste caso em questão, este Habeas Corpus Foi impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, e o Supremo Tribunal Federal reviu seu entendimento e decidiu que a demora para análise de pedidos de progressão do regime fechado para o regime semiaberto não pode prejudicar a contagem dos prazos para que o condenado possa progredir para o regime aberto.

O condenado no caso em questão, cumpriu o requisito objetivo temporal outubro de 2004, no entanto seu pedido apenas foi deferido em setembro de 2007. Ocorre que a Defensoria defendeu que a progressão para o regime aberto deveria levar em consideração a data de 2004 e não a da efetiva progressão de fato. E como pode se ver no Habeas Corpus acima mencionado, as pretensões da Defensoria Pública foram acolhidas e o resultado foi favorável ao réu. Com isso podemos perceber o quanto a situação brasileira é problemática, e é justamente sobre isso é que iremos tratar mais adiante.

Além disso, em segundo lugar, existe um outro problema que afeta a eficácia do sistema penal e principalmente no que se refere ao regime aberto, que se trata de critérios subjetivos e ilegais dos juízes responsáveis pela progressão de regime dos condenados.

Antes de tecer algumas considerações a respeito deste tema, cabe mencionar o habeas corpus de número 431.433/SP:

HABEAS CORPUS Nº 431.433 - SP (2017/0335131-5) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR IMPETRANTE : PAULO FELIPE AZENHA TOBIAS ADVOGADO : PAULO FELIPE AZENHA TOBIAS - SP280819 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : OSMAR DE SOUZA FREITAS JUNIOR DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido liminar, impetrado em favor de OSMAR DE SOUZA FREITAS JUNIOR, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 75):"HABEAS CORPUS EXECUÇÃO PENAL Progressão ao regime semiaberto - Indeferimento liminar do writ por tratar de matéria adstrita à competência do Juízo da Execução e pela via imprópria para análise do mérito do pedido - Determinação do C. STJ para análise do mérito do habeas corpus - É lícito ao magistrado solicitar a confecção de exame criminológico para melhor formar seu convencimento antes de decidir acerca de benefícios da execução - Súmula Vinculante nº 26 e Súmula nº 439 do STJ - Exame criminológico necessário - Decisão do Juízo de origem correta e fundamentada - Ordem denegada."Consta dos autos que as instâncias ordinárias, a fim de examinar o requisito subjetivo para a progressão de regime do Paciente condenado à pena privativa de liberdade de 14 anos de reclusão pela prática de homicídio qualificado , determinaram a realização de exame criminológico. No presente writ, sustenta a Defesa, em síntese, que" a justificativa da gravidade do fato, por si só, não abona a submissão da Paciente [sic] à perícia, sendo que inexistem nos autos elementous outros que recomendem a medida pretendida pelo juiz a quo "(fl. 06). Requer liminar para" afastar a exigência de realização de exame criminológico pelo apenado, devendo o Juízo da Execução Penal dar prosseguimento à apreciação do pedido de progressão ao regime semiaberto, observada a ressalva atinente ao requisito objetivo preenchido "(fl. 10). É o relatório.[16]

Neste caso em questão o paciente foi condenado a 14 anos de prisão por homicídio qualificado, e as instâncias ordinárias no momento de verificar o requisito subjetivo para a progressão do regime fechado para o regime aberto, determinaram que fosse realizado exame criminológico no paciente.

A vista disso, a defesa inconformada com a decisão da autoridade judiciária, sustentava que exclusivamente a verificação da gravidade do crime cometido pelo paciente, não abona a submissão do paciente à perícia, visto que não existem elementos suficientes que caracterizariam a necessidade da realização da medida.

É sabido de acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que o exame criminológico poderá ser determinado pelo juiz caso este julgue necessário ao caso em concreto, em decisão fundamentada, em observância ao princípio da individualização da pena.

Porém, o presidente do STJ entendeu que as instâncias ordinárias se basearam apenas na gravidade do crime como requisito necessário do exame criminológico, antes de analisar o pedido de progressão.

Neste sentido, para concluir o caso em questão, foi decidido que houve flagrante de ilegalidade a ser reconhecida, uma vez que o tribunal de origem não fundamentou a necessidade da realização do exame criminológico, restringindo sua fundamentação apenas no fato da gravidade em abstrato dos delitos cometidos pelo.

Outra situação que nos mostra essa realidade foi o caso do Habeas Corpus de Número 574.070/MG:

AgRg no HABEAS CORPUS Nº 574.070 - MG (2020/0089525-6) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR AGRAVANTE : D G M (PRESO) ADVOGADO : MARCOS AURÉLIO DE SOUZA SANTOS - MG083457 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA E COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. ALTERAÇÃO PARA O REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Decisão reconsiderada. Ordem concedida liminarmente, de ofício, nos termos do dispositivo.[17]

No caso acima mencionado, o Ministro do STJ Sebastião Reis Júnior, concedeu liminarmente ordem de Habeas Corpus, para alteração de regime inicial de cumprimento de pena, devendo o condenado ir do regime fechado para o regime semiaberto.

Neste caso, o paciente foi condenado em primeira instância a uma pena de sete anos de reclusão, sendo determinado que cumprisse inicialmente sua pena em regime fechado, com fundamento apenas na gravidade abstrata do crime e na vedação do art. 2º, § 2º da lei 8072/90.

Em decisão fundamentada, o ministro do STJ alegou a inexistência de fundamentação para a imposição de cumprimento inicial em regime fechado, devendo o condenado cumprir inicialmente sua pena em regime semiaberto.

Pelo que é percebido na redação do texto, é possível e não raro de acontecer, que critérios subjetivos e ilegais, podem ser levados em consideração pelos juízes no momento de tomar suas decisões, o que faz com que se torne mais um obstáculo na concretização do regime semiaberto.

De acordo com o Código penal e lei de execucoes penais, o condenado que irá cumprir sua pena no regime semiaberto, deverá cumprir em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Dito isto, é necessário tratar do problema mais crônico do regime semiaberto brasileiro, que é superlotação. A superlotação sem dúvida alguma está sendo o principal problema do regime semiaberto, visto todos os direitos e garantias que estão sendo feridos, além da inércia das autoridades competentes que é constatada na solução de todos os problemas que cercam a execução do regime semiaberto.

É preciso encontrarmos uma solução o mais rápido possível, pois analisando a atual realidade brasileira, é percebido o quanto isso é comprometedor. A respeito disto, cabe mencionar o que diz Alexandre pereira da Rocha:

[...] a crise do sistema penitenciário, destacando o problema da superlotação, não pode ser analisada exclusivamente pela lente do referido sistema. É preciso vislumbrar as vicissitudes da questão penitenciária de maneira holística. Além do mais é preciso encontrar soluções urgentes, porque o aumento da população prisional pode levar a crença de que o Estado está confuso no combate a criminalidade, fato que enegrece o seu próprio direito de punir. Por isso, diz-se que a superlotação é o principal dilema do sistema penitenciário brasileiro, visto quer dificulta enormemente as políticas de ressocialização e punição [...][18]

Cabe ressaltar o que diz Renato Marcão a respeito deste tema:

O sistema carcerário é carente e distante da realidade ditada pelo legislador. Tal situação impõe o difícil problema de se lidar com a falta ou inexistência de vagas em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena conforme o regime determinado pelo juízo da condenação.[19]

Como está fácil de ver, a superlotação carcerária é um problema que é visto no cotidiano, pois é notável a ineficiência no controle do Estado em administrar suas obrigações, além de percebermos as condições precárias em que se encontram os condenados e por consequência o processo ressocializador comprometido. Por conta deste problema foram tomadas algumas decisões, conforme é possível notar adiante.

Cabe ressaltar o Habeas Corpus de número 109.244/SP que diz:

“Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO SEMIABERTO.AUSÊNCIA DE VAGAS. DEFICIÊNCIA DO ESTADO. DESCONTO DA PENA EM REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I – Consignado no título executivo o regime semiaberto para o cumprimento da pena, cabe ao Estado o aparelhamento do Sistema Penitenciário para atender à determinação. II – Ante a falta de vaga em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena em regime semiaberto, deve o recorrente aguardar a abertura da vaga em regime aberto. III – Ordem concedida.”[20]

O que aconteceu aqui, foi a possibilidade do indivíduo aguardar sua vaga no regime semiaberto no regime aberto, visto que o regime semiaberto estava lotado. A Suprema Corte editou sua súmula de nº 56 que em sua redação está escrito:

“A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”.[21]

Isto quer dizer que caso o condenado que progrediu para o regime semiaberto não tiver sua vaga, irá aguardar esta vaga no regime aberto. Assim foi entendido, porque caso assim não fosse, estariam sendo violados os princípios da individualização da pena e da legalidade, ambos previstos no artigo 5º da Constituição Federal.

Outra grande questão que deve ser enfrentada como problemática do regime semiaberto é a questão das dificuldades de ressocialização que existem. Vale mencionarmos o que diz Renato Marcão a respeito deste tema:

A realidade prática é a violência crescente; excesso na decretação de prisões cautelares; falta de investimentos suficientes e adequados com vistas à criação de vagas nos regimes fechado e semiaberto; falta de vagas no regime semiaberto e permanência de condenados irregularmente no regime mais severo, quando já promovidos ou inicialmente condenados ao cumprimento de pena no regime intermediário são alguns dos principais motivos da superpopulação no regime fechado, cujas condições das instalações, em regra, são péssimas e violam todas as garantias elencadas na Constituição Federal; na Lei de Execução Penal (...) e em tantos outros, diplomas normativos internacionais aos quais o Brasil se vinculou.[22]

De acordo com o artigo 12 da LEP, a assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas, e a respeito disto cabe mencionar o que diz Bitencourt :

Nas prisões clássicas existem condições que podem exercer efeitos nefastos sobre a saúde dos internos. As deficiências de alojamentos e de alimentação facilitam o desenvolvimento da tuberculose, enfermidade por excelência das prisões. Contribuem igualmente para deteriorar a saúde dos reclusos as más condições de higiene dos locais, originadas na falta de ar, na umidade e nos odores nauseabundos.[23]

Quando é averiguada a situação atual, principalmente através dos meios de comunicação, é reparado que o desgaste do sistema é notório. Na prática, dentro dos estabelecimentos penitenciários é possível ver celas, cozinhas, corredores e outras áreas de suas dependências totalmente comprometidas, nas celas por exemplo existe um conflito por causa de espaço físico, sendo que os condenados na maioria das vezes estão convivendo no meio de entulhos, insetos que podem ser transmissores de doença, dentre outras coisas, comprometendo gravemente a situação dos condenados, bem como cooperando com a frustração das finalidades do sistema.

Conforme é fácil de perceber, na atual realidade brasileira o regime semiaberto está passando por um momento de dificuldades, ausência de unidades adequadas, falta de vigilância eficaz, falta de atividades e trabalhos específicos para a ressocialização dos condenados, faz com que umas das principais finalidades do nosso sistema não seja alcançada, isto é a ressocialização dos condenados.

Vale mencionar o que indaga Alexandre pereira da Rocha a respeito deste tema:

"O Estado de Direito é, portanto, responsável pelo criminoso. (...) deve transformá-lo num indivíduo capaz de viver em sociedade, de respeitar os ordenamentos e os outros indivíduos. Por causa disso, o direito de punir, que outrora em grande parte liquidava o criminoso, converte-se numa instituição que ao mesmo tempo que pune, também cuida. Desse modo, tem - se no sistema penitenciário contemporâneo a materialização do direito de punir. Em outras palavras: é nos presídios, penitenciárias e cadeias que se observa o resultado da pena, que são indivíduos presos por terem afrontado o uso da força do Estado e descumprido o ordenamento jurídico - social."[24]

É função do Estado ser responsável pelos direitos e garantias dos condenados, caso assim não seja, serão desencadeados diversos problemas e como podemos perceber, dificuldades de ressocialização e superlotação, que são situações extremamente graves, acabam ocorrendo e muitas vezes acabam se tornando normais, quando na verdade são situações extremamente comprometedoras.

Pode-se perceber na prática que muitos condenados submetidos a pena de detenção acabam tendo contato direto com condenados à pena de reclusão, em razão da falta de estabelecimentos adequados, bem como que é possível notar uma grande fragilidade das estruturas das unidades destinadas aos presos em regime semiaberto, o que estatisticamente falando, surgem a possibilidade de mais evasões das unidades penitenciárias, e como consequência lógica, a prática de eventuais novos delitos.

A superlotação do sistema se torna também um obstáculo na ressocialização dos condenados, pois se parar para olhar atentamente os reflexos das penitenciárias superlotadas, o sentimento de revolta dos presos pelas condições que estão sendo submetidos faz com que surjam eventuais rebeliões e greves dentro do sistema, fazendo com que a ressocialização seja uma medida mais longe de ser alcançada.

Outra questão que cabe mencionar, é a violência que existe dentro dos estabelecimentos prisionais. Quanto a isto, cabe mencionar o que diz Bitencourt a respeito deste tema:

A influência do código do recluso é tão grande que propicia aos internos mais controle sobre a comunidade penitenciária que as próprias autoridades. Os reclusos aprendem, dentro da prisão, que a adaptação às expectativas de comportamento do preso é tão importante para seu bem-estar quanto a obediência às regras de controle impostas pelas autoridades.[25]

Dentro dos estabelecimentos penitenciários existem normas “morais” que são impostas pelos próprios condenados, que tem como finalidade a manutenção da ordem imposta pelos próprios condenados a fim de garantir o bem-estar dos mesmos durante o tempo que passarem presos.

Com base nisso, é fácil de perceber que na realidade, e não é raro de acontecer, muitas violências físicas e sexuais acontecem dentro dos estabelecimentos prisionais, servindo também como uma agravante das dificuldades de ressocialização dos condenados.

Outro ponto muito importante que merece ser destacado neste contexto, se trata do trabalho no processo em que se encontra o condenado. O trabalho como é notório, foi uma prática exercida durante toda a história da humanidade pela civilização, e trazendo isto para o contexto do processo penal, principalmente no tocante aos condenados em regime semiaberto, tal atividade se mostra útil com a finalidade do condenado receber o seu sustento para si e sua família, e principalmente que estas atividades façam com que este mesmo condenado encontre sentido nas atividades laborativas e por consequência se afaste da criminalidade.

A vista disso, a legislação pátria atenta a essa questão, instituiu a possibilidade de o condenado durante o tempo que estiver cumprindo pena, possa cumulativamente exercer atividades laborativas , como por exemplo podemos perceber o que está disposto na redação do artigo 126 da Lei de Execucoes penais, ao garantir remissão pelo trabalho, isto é, a cada três dias de trabalho realizado pelo condenado, que o mesmo tenha direito a um desconto de um dia de pena, tendo como finalidade a reeducação do condenado, visando com que o mesmo valorize o trabalho e por consequência não volte mais a delinquir. Neste contexto vale mencionar o que está disposto no artigo 37 da Lei de Execucoes Penais:

A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena.[26]

Na atualidade, o condenado poderá realizar trabalho internamente nas dependências dos estabelecimentos prisionais, porém quando estamos diante de trabalho exercido externamente, temos algumas regras diferenciadas, isto é, o condenado poderá trabalhar em serviços ou obras públicas da Administração Direta ou indireta, ou até mesmo em entidades privadas a depender do caso.

Contudo, o que pode se perceber, é que na prática a realidade é outra, isto porque as empresas não desejam em regra este tipo de prestação de serviços, pois é sabido que a cautela deve ser redobrada em razão do perfil dos indivíduos, pois a probabilidade de algo de errado acontecer logicamente aumenta.

Conforme já foi dito anteriormente, o artigo 126 da Lei de Execução penal assegura a possibilidade do apenado exercer atividades laborativas em troca de remissão da sua pena, e isto causava conflito com o artigo 37 da referida lei, isto porque caso seja verificado o cumprimento de um sexto da pena que é requisito autorizador de concessão de atividades laborativas, esse mesmo sexto de pena também faz com que o condenado tenha direito a progredir para o regime aberto, e por isso não poderia ser beneficiado pela remissão.

Em razão disso houve entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme podemos notar a seguir:

(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, para os apenados que cumprem pena em regime semiaberto, afigura-se prescindível o adimplemento de requisito temporal para a autorização de trabalho externo, desde que verificadas condições pessoais favoráveis pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes. Assim, constitui constrangimento ilegal a negativa do trabalho externo ao apenado com fundamento somente na ausência de cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena pelo condenado em regime semiaberto, como in casu. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a decisão do Magistrado das Execuções, que autorizara o trabalho externo pelo paciente. (HC 355.674/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 21/11/2016)[27].

Assim, como pode se perceber, o cumprimento de um sexto da pena não será empecilho para as atividades laborais exercidas pelo condenado, bem como a eventual remissão que faria jus caso cumpra os requisitos impostos. Porém, mesmo havendo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, houve por parte do Ministério Público posicionamentos divergentes sustentando a impossibilidade de concessão de trabalho caso não seja verificado o requisito de cumprimento de um sexto da pena, o que contribui para a não ressocialização dos condenados.

Além disso, vale relembrar que em razão da superlotação dos estabelecimentos penitenciários, muitos condenados em regime fechado progridem recebendo a prisão domiciliar (especial), ou seja, na prática estes acabam não precisando exercer nenhum trabalho, o que agrava os problemas, e dificulta obviamente a ressocialização do indivíduo.

Insta salientar que a Lei de Execução Penal passou por mudanças em seu texto, conforme veremos adiante, porém cabia a necessidade de mostrar como era a realidade brasileira antes da reforma que houve a pouco tempo no chamado pacote anticrime, pois mesmo com as mudanças normativas, a problemática ainda irá continuar parecida, como é possível ver no decorrer do presente trabalho.

4 UMA ANÁLISE CRÍTICA SOBRE A VEDAÇÃO DA PROGRESSÃO POR SALTO

Antes de tecer comentários a respeito do mérito propriamente dito, vale mencionar algumas questões prévias que merecem nossa atenção. Até o início do ano de 2020, a legislação que estruturava a progressão de regimes no Brasil era a Lei de Execucoes Penais (Lei nº 7.210/84), mais especificamente em seu artigo 112 caput como dá para ver adiante:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para o regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional, respeitada as normas que vedam a progressão.[28]

De acordo com a redação do texto do artigo 112 da Lei de Execução Penal, para que um condenado pudesse progredir de regime, independentemente se o crime era comum, hediondo ou equiparado, ele precisaria cumprir um sexto da pena. Assim era até o momento em que houve uma alteração legislativa que foi a lei 11.464/2007 que alterou a sistemática dos condenados por crimes hediondos ou equiparados. Isto significa que para os condenados primários o prazo de progressão seria de 2/5 da pena, e para os reincidentes seria necessário o cumprimento de 3/5 da pena.

Além disso vale ressaltar que para que houvesse a concessão da progressão de regime era necessário a presença de dois requisitos cumulativos, são eles os requisitos objetivos e subjetivos. O requisito objetivo se referia ao tempo, conforme já foi discorrido acima. O requisito subjetivo se refere o mérito do condenado, em outras palavras, o condenado deveria ter tido bom comportamento carcerário, e caso esse comportamento fosse atestado pelo responsável para tal, o preso teria cumprido seus dois requisitos autorizadores para a concessão da progressão de regimes.

Ocorre que a lei 13.964/2019 mais conhecida popularmente como “pacote anticrime”, alterou radicalmente a legislação penal, isto é, Código Penal, Código de Processo Penal e Lei de Execucoes Penais. Uma das alterações feitas por esta lei foi a sistemática da progressão de regimes, como poderemos ver adiante na redação do caput e de seu parágrafo primeiro:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019).[29]

Se parar para prestar atenção, os requisitos objetivos e subjetivos já mencionados anteriormente, estavam previstos na antiga redação da Lei de Execucoes Penais no caput do artigo 112, já na nova lei 13.964/2019, o requisito objetivo (tempo) está previsto no caput do artigo 112, porém o requisito subjetivo (mérito) está previsto no parágrafo primeiro do mesmo artigo. Feitas estas considerações iniciais é preciso analisar o mérito propriamente dito das questões referentes a vedação da progressão por salto no ordenamento jurídico brasileiro.

A progressão de regime no Brasil segue a sistemática do sistema progressivo. No Brasil existe basicamente três regimes prisionais, são eles o regime fechado, semiaberto e aberto. A progressão de regimes aqui descrita seria a possibilidade do condenado ser transferido de um regime mais gravoso para um menos gravoso, atendidos os pressupostos necessários autorizadores de tal progressão. Esta progressão ocorre por exemplo quando um condenado é transferido do regime fechado para o semiaberto, ou do semiaberto para o aberto, em outras palavras, o condenado é transferido de regime mais gravoso para um menos gravoso.

Dito isto, vale mencionar um tema discutido na doutrina e na jurisprudência, que chamamos de Progressão por Salto. A ideia da chamada progressão por salto seria a possibilidade de um condenado ser transferido diretamente do regime fechado para o regime aberto, não precisando passar pelo semiaberto, por isto é chamado de progressão por salto, pois o condenado “pula” do regime fechado para o regime aberto.

Porém se parar para analisar os posicionamentos dominantes na doutrina e na jurisprudência, o entendimento é de que esta possibilidade de se estabelecer a chamada progressão por salto, não seria uma medida adequada, além de ressaltar novamente que tanto a doutrina como principalmente a jurisprudência negam a sua legitimidade como poderemos ver adiante na fala de Guilherme Nucci:

“Não se tem admito a denominada progressão por salto, ou seja, a passagem direta do fechado ao aberto, suprimindo o estágio no regime semiaberto. Alega-se que tal medida poderia afetar a meta de ressocialização do condenado, que, aos poucos, vivenciando as regras de cada um dos três regimes, pode atingir amadurecimento suficiente para seguir ao regime aberto”.[30]

Vale destacar também o que diz Cléber Masson, outro doutrinador na esfera penal, a respeito deste tema:

O sistema acolhido pelo direito brasileiro, é incompatível com a progressão “por saltos”, consistente na passagem direta do regime fechado para o aberto. Não se pode pular o estágio no regime semiaberto, em atenção a necessidade de recuperação gradativa do condenado para retorno à sociedade. Como bem acentua o item 120 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal: Se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto. Esta progressão depende do cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime semiaberto, além da demonstração do mérito, compreendido tal vocábulo como aptidão, capacidade e merecimento, demonstrados no curso da execução.[31]

Também é importante frisar um entendimento do Superior Tribunal de Justiça em relação ao tema em questão, previsto na redação da Súmula 491: “É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”. Além disso, vale mencionar um Habeas Corpus pelo próprio Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. CABIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.PRECEDENTES. PROGRESSÃO POR SALTO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.1. No caso, o Paciente foi ouvido no procedimento administrativo instaurado para apuração da prática de falta disciplinar e devidamente assistido pela Defensoria Pública, que apresentou consistente defesa técnica. Observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.2. A Lei de Execução Penal, em seu art. 118, inciso I, determina que o apenado ficará sujeito à transferência para o regime mais gravoso se praticar fato definido como crime doloso ou falta grave.3. O entendimento desta Corte é no sentido de que devem ser respeitados os períodos cumpridos em cada regime prisional. Nem mesmo o fato de o apenado ter cumprido tempo suficiente para os dois estágios no regime fechado autoriza a progressão direta para o aberto. 4. Ordem de habeas corpus denegada.”[32]

Como pode-se notar diante do que foi exposto, existe uma predominância muito significativa referente a proibição da progressão por salto, ocorre que se também for analisar esta hipótese a luz de outros elementos objetivos e subjetivos, é possível com total respeito ser apresentada discordância destes posicionamentos, entendendo pela possibilidade de instituirmos a progressão por salto. Para isso, tal possibilidade poderia ser sustentada na Constitucionalidade e nos princípios do direito brasileiro.

É perfeitamente possível fazer uma conexão entre a possibilidade da instituição da progressão por salto e a nossa Constituição Federal. Em relação a isso uma das coisas mais importantes que existem em nossa Constituição Federal é a previsão da dignidade da pessoa humana, e a partir disso é possível fazer algumas considerações a respeito.

Antes de se adentrar ao mérito vale ressaltar o entendimento de Guilherme Nucci sobre o princípio da Dignidade da Pessoa Humana:

"Há dois primas para o princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana: Objetivo e Subjetivo. Sob o aspecto objetivo, significa a garantia de um mínimo existencial ao ser humano, atendendo as suas necessidades básicas, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, nos moldes fixados pelo artigo 7º, IV, da CF. Sob o aspecto subjetivo, trata-se do sentimento de respeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano, desde o nascimento, em relação aos quais não cabe qualquer espécie de renúncia ou desistência."[33]

O princípio da Dignidade da pessoa humana previsto está previsto no art. 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988, e mesmo que possamos ver diversas divergências a respeito de seu conceito, vem sendo desde a vigência da referida Constituição, como um dos princípios mais importantes em nosso ordenamento jurídico, e trazendo para a esfera penal, ganha maior relevância ainda em razão de tudo o que existe na estruturação penal brasileira.

Conforme o que já foi exposto anteriormente, o entendimento que vem predominando atualmente na doutrina e na jurisprudência é de que é necessária que se faça cumprir a progressão de regimes do regime mais gravoso para o menos gravoso mais próximo, sem fazer a chamada progressão por salto, visto que a ressocialização do indivíduo que seria um dos maiores objetivos do sistema penal, acabaria sendo fustigado em razão da desobediência das etapas necessárias para que fosse alcançada tal ressocialização.

Ocorre que quando se olhar a situação carcerária atual brasileira a luz do princípio da primazia da realidade, percebe-se facilmente que as coisas são mais complexas do que parece. Voltando um pouco atrás do que já foi relatado, a realidade carcerária está um caos, é visto quase como uma regra estabelecimentos lotados, superlotados e os que existem estão com suas dependências muito comprometidas, afetando gravemente a integridade dos condenados.

Por isso pode-se sustentar que em razão da falta de vagas nos estabelecimentos, bem como as condições em que se encontram as dependências dos mesmos, a progressão por salto seria uma medida necessária e justa. Isto porque o condenado apesar de estar cumprindo pena, não deixou de ser um ser humano, e merece ainda assim ter acesso a aquilo que é indispensável a efetivação da dignidade da pessoa humana, como direito a saúde, educação, assistências materiais, conforme podemos notar também a redação do artigo 40 da LEP.

Então, quando parar para olhar atentamente ao que acontece na realidade, percebe-se que o condenado vendo sua realidade não sendo mudada e sendo de uma certa forma esquecido, percebe que seu direito de ter sua liberdade e dignidade não é efetivado, o que faz desencadear um sentimento de revolta e indignação com a situação em que se encontra, o que faz com que o objetivo da ressocialização seja mais difícil de ser alcançado.

De acordo com o que foi exposto, vale citar o que diz Lizandra Pereira a respeito disso:

O que se constata é que, na prática, o cidadão-preso perde muito mais do que sua liberdade. Perde sua dignidade. Está submetido à humilhação e acaba se sentindo um nada. E é nesse contexto que, depois de cumprida a sua passagem pela casa prisional, voltará ao convívio social. Estigmatizado. Rotulado. Sem possibilidade de adaptação. Invariavelmente retornará à criminalidade.[34]

Nesse sentido cabe mencionar um entendimento do STJ firmado no Habeas Corpus nº 118.316/SP:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DEFERIMENTO DE PEDIDO DE PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMI-ABERTO. AUSÊNCIA DE VAGA EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. PERMANENCIA NO REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.[...] ORDEM CONCEDIDA, PORÉM , PARA QUE O PACIENTE AGUARDE, NO REGIME ABERTO OU EM PRISÃO DOMICILIAR, O SURGIMENTO DE VAGA EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO.1[...] 2. O condenado agraciado com a progressão para o regime semiaberto deve aguardar, em caráter provisório e excepcional, em regime aberto ou prisão domiciliar, o surgimento de vaga em estabelecimento adequado e compatível com o regime para o qual foi promovido. 3. Segundo pacífica jurisprudência desta Corte, caracteriza constrangimento ilegal a manutenção do paciente em regime fechado, ainda que provisoriamente e na espera de solução de problema administrativo, quando comprovado que o mesmo obteve o direito de progredir para o regime semiaberto. 4. Ordem concedida para, caso não seja possível a imediata transferência do paciente para o regime semiaberto, que este aguarde, em regime aberto ou prisão domiciliar, o surgimento de vaga em estabelecimento próprio, salvo se por outro motivo não estiver preso”.[35]

Como se pode perceber pelo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, este entendeu haver nesta situação uma possibilidade de deixar o condenado em regime aberto até que encontre vaga no semiaberto, o que seria também uma decisão legítima, visto todos os direitos e garantias dos condenados que estão em jogo.

Além disso, deve-se mencionar o artigo 146 do Código Penal, que trata do Constrangimento Ilegal. Em relação a isto veja o que o texto nos tem a dizer:

O crime de constrangimento ilegal consiste, nos termos do art. 146 do CP, na conduta pela qual o indivíduo visa constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda. Outro ponto importante a ser mencionado é que se o constrangimento ilegal for cometido por funcionário público no exercício de suas funções o crime será de abuso de autoridade.[36]

Então, novamente analisando o quadro em que se encontram os condenados em regime semiaberto, é notório que manter os condenados em celas que são pequenas e na maioria das vezes apresentando insalubridade elevada, além do princípio da dignidade da pessoa humana que já foi falado anteriormente, o descaso de agentes públicos com recursos também públicos, se mostra como abuso de autoridade em face dos condenados, onde os mesmos não tem o que fazer como meio de legítima defesa.

Tudo o que foi citado anteriormente foi apenas para demonstrar toda a problemática do regime semiaberto e que já houve alguma possibilidade do condenado poder progredir por salto pelo mesmo motivo, isto é, a situação precária que se encontra o sistema penal, mas agora é necessário fazer uma análise da possibilidade da progressão por salto como medida de regra, não como exceção, conforme vem sendo entendido atualmente. O princípio da Dignidade da pessoa humana anteriormente referido no tocante a possiblidade de progressão por salto como medida excepcional, está valendo também para sustentar o que se almeja a partir de agora juntamente com os dois principais princípios que se abordará como fundamento da possibilidade da progressão por salto.

Estes dois princípios do Direito Brasileiro merecem um pouco mais da nossa atenção, que vão servir de base principiológica para aquilo que está se tratando, são eles o princípio da humanidade e o princípio da individualização da pena.

Primeiramente cabe mencionar o que diz na nossa Constituição Federal em seu artigo 5º inciso XLVII alínea e:

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;[37]

Quando olhamos mais atentamente ao que diz a alínea e acima, perceberemos com facilidade que um condenado ao ser submetido a um regime mais gravoso do que deveria estar, principalmente se referindo a sua integridade física e moral, configura pena cruel e desumana.

A respeito deste tema, vale mencionar o que Luiz Luisi tem a dizer:

Os arautos do pensamento iluminista advogam a transformação do Estado, partindo de suas ideias fundamentais. De um lado, a afirmação de direitos inerentes, a condição humana, e de outro lado a elaboração jurídica do Estado como se tivesse origem em um contrato, no qual, ao constituir-se o Estado, os direitos humanos seriam respeitados e assegurados. Daí um direito penal vinculado a leis prévias e certas, limitadas ao mínimo estritamente necessário, e sem penas degradantes.[38]

Pelo que é possível notar, o princípio da Humanidade tem grande importância no sistema penal como um todo, e com a possibilidade da progressão por salto, pode se alegar que não deve ser diferente, em razão da importância que a vida do condenado tem, independentemente de estar preso por ter cometido algum crime.

Ao longo do tempo, as condições em que se encontravam os condenados vieram melhorando paulatinamente, conforme podemos ver o que diz José Eduardo Goulart:

"Foi através das idéias dos pensadores do século das luzes que se inicio a reação legislativa contra a crueldade das penas. Assim, a Declaração dos Direitos dos Estados Unidos da América, proposta como emenda à Constituição daquele país,(1789), declara que "nor cruel and unusual punishiments infliceted. Da mesma forma na França de 1789, a Declaração dos Direito dos Homens e do Cidadão veio a proscrever tais penas. A partir daí então as penalidades cruéis foram, paulatinamente, sendo erradicas da maioria das legislações". [39]

Princípio muito relevante a respeito do que é tratado neste trabalho é o princípio da Individualização da Pena. Antes de se fazer maiores comentários a respeito deste tema, é preciso mencionar sua disposição expressa em nossa Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;[40]

O princípio da individualização da pena vem trazer a ideia de que a pena deverá ser medida e imposta variando de acordo com as condições do condenado, isto porque cada um tem um histórico e uma personalidade diferente. Dito isto vale mencionar a fala de Nelson Hungria, - “Retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso. Conforme analisaremos mais adiante, este princípio nos traz uma possibilidade de flexibilização nos momentos em que serão tomadas decisões judiciais.

Este princípio é formado por basicamente três etapas: a legislativa, judicial e executória. A respeito deste tema vale citar o que diz Luiz Luisi a respeito:

Na primeira etapa através da lei, - que fixa para cada tipo penal uma ou mais penas proporcionais a importância do bem tutelado e a gravidade da ofensa. Não se trata de penas com quantitativos certos e fixos. Também prevê as espécies de pena e muitas vezes as prevê de forma alternativa, e mesmo em outras ocasiões, dispõe a sua aplicação cumulada. O segundo momento é o da individualização judiciária. Tendo presente as nuanças da espécie concreta e uma variedade de fatores que são especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução. A individualização judiciária, embora as regras que a devem orientar esteja na lei, enseja ao Juiz uma indiscutível discricionariedade.[41]

Como pode-se perceber nestas etapas, a figura do magistrado do caso em concreto que irá julgar, é extremamente relevante, pois como é fácil perceber a sua persuasão racional é de suma importância na hora de tomar as suas decisões em face do condenado que será quem irá suportar o peso da escolha do magistrado. Isso quer dizer em outras palavras, que o magistrado terá participação fundamental no processo que o condenado irá ser submetido.

Além disso, ainda deve-se mencionar a terceira etapa, que é denominada de executória, e cabe mencionar o que diz Luiz Luisi a respeito disso:

Relevante, todavia no tratamento penitenciário, em que consiste a individualização da sanção penal, são os objetivos que com ela se pretendem alcançar. Diferente será este tratamento se ao invés de se enfatizar os aspectos retributivos e aflitivos da pena e sua função intimidatória, se por como finalidade principal a sanção penal o seu aspecto de ressocialização. E, vice-versa. O concreto da pessoa do delinquente tem importância fundamental na sanção efetivamente aplicada e no seu modo de execução.[42]

Como é possível notar, a ressocialização do condenado é um dos objetivos principais que se almeja no sistema penal, e analisando cada caso em concreto, cabe ao magistrado tomar a melhor decisão que achar cabível, sempre ponderando valores e circunstâncias, afim de que se obtenha o melhor proveito útil possível.

Isso que foi relatado anteriormente, mostra como existem casos e casos, e que não é possível falar que as pessoas são iguais, isto porque cada um tem um passado e uma personalidade e que a depender do caso, uma medida necessária para um, poderá talvez, ser totalmente desnecessária para outros, por isso a figura do juiz e de sua persuasão racional se mostra tão importante.

Nesse sentido, vale destacar o Habeas Corpus de número 97256/RS:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ARTIGO 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do artigo 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do parágrafo 4º do artigo 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.[43]

Neste caso em questão, por seis votos a quatro, o Plenário entendeu que a proibição da concessão das penas restritivas de direito prevista no artigo 44 da Lei de Drogas, maculou a individualização da pena, pois não poderá ser retirado dos magistrados o seu poder de decidir qual a sanção mais ajustada ao réu. Com base neste caso em questão e de tudo o que foi exposto, mais uma vez percebe-se como cada caso em específico tem as suas peculiaridades, e que a decisão do magistrado deverá ser muito bem fundamentada, sempre visando o melhor resultado possível.

Além disso vale ressaltar que em nenhum momento houve vedação expressa a progressão de regime em nosso ordenamento jurídico, e se for analisar o que diz o artigo 112 da LEP, a redação do texto nos diz que a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, porém não fala qual regime deve ser esse, em outras palavras não explica que deverá ser o regime menos gravoso mais próximo.

Outra questão que vale ser mencionada é a redação da Súmula de Número 491 do STJ, que entendem ser inadmissível a progressão por salto, trazendo sem seu enunciado a inadmissibilidade da chamada progressão per saltum de regime prisional. É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional.[44]

Ora, se parar para analisar o texto da súmula, ela apenas diz ser inadmissível, porém não alega a sua inconstitucionalidade, e além disso, é possível perceber que carece de argumentos a defesa da impossibilidade da chamada progressão por salto de regime prisional, e que há nada de errado em defender a possibilidade da progressão por salto.

Resumindo, olhando para a situação atual, é razoável sustentar com base em tudo o que foi exposto, como a realidade brasileira, a importância da pessoa do juiz, e principalmente os princípios do direito brasileiro, que a progressão por salto é sim uma medida justa, constitucional e útil no sistema penal brasileiro.

5 REGIME ABERTO: REFLEXÃO ALTERNATIVA

De acordo com tudo o que foi exposto, é possível notar toda a problemática que gira em torno do sistema penal. Neste capítulo será tratado uma medida reflexiva alternativa, que se trata do regime aberto. Para se chegar ao objetivo deste tópico, cabe fazer uma retrospectiva para melhorarmos nossa compreensão.

Foi pontuado neste trabalho toda a problemática que gira em torno do regime semiaberto, como as superlotações, demora na análise de pedidos de progressão de regime e dificuldades de ressocialização. Em seguida foi visto a possibilidade da chamada progressão por salto em razão de toda a problemática sustentada anteriormente.

Com isso está presente a última parte deste trabalho, que pode se dizer se tratar de uma reflexão alternativa referente ao regime aberto. Isto porque em nosso ordenamento jurídico predomina o que é chamado de sistema progressivo de regimes prisionais, ou seja, o condenado passa do regime mais gravoso para o menos gravoso paulatinamente.

Ainda permanece em nosso ordenamento a impossibilidade da progressão por salto de regimes prisionais, ou seja, não há a possibilidade como regra do condenado ser transferido do regime fechado para o regime aberto sem antes ter passado pelo regime semiaberto. Em razão de toda a problemática que gira em torno do regime semiaberto e das razões que foram expostas autorizadoras da chamada progressão por salto, nosso pensamento não terminaria apenas nisso. Seria necessário um pensamento reflexivo alternativo pontuando a respeito do regime semiaberto.

Como é sabido, o condenado que eventualmente faria jus a chamada progressão por salto não precisaria passar pelo regime semiaberto, deixando de cumprir atividades diversas que teriam a finalidade de reeducar e ressocializar o mesmo condenado. É por isso que chegando a este tópico, esta reflexão alternativa daria uma maior eficácia ao regime aberto em que se encontrassem os condenados que progredissem por salto, visto a não passagem pelo regime semiaberto. Em outras palavras, já que o condenado não passe pelo regime intermediário, isto é, o regime semiaberto, então que fosse estabelecido um regime aberto com condições/cautelares mais rígidas do que se encontram atualmente.

Dito isto é possível pensar na possibilidade do condenado ter restrições a frequentar locais públicos.

Vejamos o que está previsto no artigo 319 inciso II do Código de Processo Penal:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;[45]

Além deste texto, vejamos também o que está expresso no artigo 47 inciso IV do Código Penal:

Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: IV - proibição de freqüentar determinados lugares.[46]

Estes dispositivos acima mencionados tratam da proibição do condenado de frequentar determinados lugares, e olhando para esta hipótese, é razoável ser possível que fosse prevista, para que de uma forma o regime aberto se tornasse mais rígido para os condenados que progredissem por salto e estivessem no regime aberto.

Outro ponto que seria interessante pontuar seria a respeito do tempo que deveria o condenado passar em casa, antes de tecer comentários sobre isto, vale mencionar o que está previsto no artigo 36 § 1º do Código Penal:

Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.

§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.[47]

No cumprimento do regime aberto, o condenado no período diurno ficará fora do estabelecimento e sem vigilância. Trazendo para a realidade que é defendida, caso o condenado progredisse para o regime aberto sem ter passado pelo regime semiaberto, o condenado deveria passar mais tempo dentro de casa possível, isto é, que estando fora do recolhimento legal das atividades exercidas, que o condenado ficasse por mais tempo dentro de casa que poderia ser analisada caso a caso pelo juiz.

Estas duas medidas que foram expostas acima, foram apenas para demonstrar uma alternativa que poderia ser levada em consideração caso a progressão por salto fosse eventualmente admitida. Isto porque caso esta progressão fosse admitida, ocorreria o salto do regime prisional intermediário, isto é, o regime semiaberto, e por isso o regime aberto deveria ser de uma certa forma mais rígido, para que o regime aberto ao menos pudesse ter uma semelhança com o regime semiaberto, e que as finalidades do sistema penal brasileiro fossem alcançadas com maior êxito possível.

Ainda vale mencionar que além destas duas alternativas que foram colocadas, entende-se que outras medidas poderiam ser tomadas caso eventualmente o juízo entendesse ser razoável ao caso, tendo em vista a efetivação das finalidades do sistema penal.

6 CONCLUSÃO

Chegamos ao final do presente trabalho, e com ele espera-se ter trazido uma reinterpretação das normas e regulamentos penais. De acordo com tudo o que foi exposto, mostrou-se em primeiro lugar em toda a evolução histórica como que as penas, suas execuções e fundamentos passaram por diversas mudanças ao longo de toda história, e isto nos mostra o quão é importante sempre estar atento a toda regulamentação que nos norteia, e que aquilo que possa ter sido considerado como normal em um tempo, pode ser considerado extremamente abominável em outro, e por isso uma reinterpretação sempre será bem-vinda.

Além disso, foi pontuado a respeito de todos os obstáculos que encontramos para a concretização do regime semiaberto brasileiro. Isto porque em face da realidade que se encontram os condenados que estão submetidos ao sistema penal penitenciário brasileiro, é visto como por exemplo, atraso na burocracia, superlotação e condições degradantes em que se encontram os estabelecimentos penitenciários, bem como as dificuldades de ressocialização que existe em nosso sistema brasileiro, tornando infrutífera muitas das finalidades que são almejadas pelo sistema brasileiro, o que faz repensar a respeito do processo em que se encontram os condenados, e por isso termos uma visão diferenciada pode ser algo útil ao processo brasileiro.

Em razão disso, foi percebido que a possibilidade da chamada progressão por salto que é defendido, seria uma alternativa a ser levada em consideração, isto porque quando nos referimos a situação em que se encontram os estabelecimentos penitenciários, as dificuldades de ressocialização e a demora na análise de pedidos de progressão de regimes, pode-se sustentar que a progressão por salto com fulcro na constitucionalidade e nos princípios do direito brasileiro, seria uma alternativa a ser levada em consideração, com o fim de haver mudança a atual realidade brasileira, almejando uma maior eficiência em diversos pontos da progressão de regimes no Brasil principalmente no que se refere ao regime semiaberto brasileiro.

Por fim, entende-se ser cabível uma reflexão alternativa a respeito da possibilidade de ser instituída a progressão por salto. Isto porque não haveria a passagem pelo regime semiaberto, então poderia haver pensamento alternativamente em uma regime aberto com condições e cautelares mais rígidas, para que de uma certa forma houvesse um maior rigor na execução da pena semelhante ainda que em parte ao regime semiaberto, mas ao mesmo tempo sendo um regime aberto, livrando o condenado de ser submetido a toda a problemática que foi tratada ao longo deste trabalho, e com isso espera-se que este trabalho tenha acrescentado ainda que um pouco, na forma de se ver a atual realidade brasileira, e que talvez venha a ser mudada de fato.

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[1] Disponível em: https://direitouniversitarioblog.files.wordpress.com/2017/02/greco-rogc3a9rio-curso-de-direito-penal-vol-1.pdf. p. 16-17.

[2] Disponível em: https://direitouniversitarioblog.files.wordpress.com/2017/02/greco-rogc3a9rio-curso-de-direito-penal-vol-1.pdf, p. 18. Acesso em 20/10/20

[3] Disponível em: https://direitouniversitarioblog.files.wordpress.com/2017/02/greco-rogc3a9rio-curso-de-direito-penal-vol-1.pdf, p. 18. Acesso em 20/10/20.

[4] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, v. 1 , p . 75.

[5] Disponível em: https://direitouniversitarioblog.files.wordpress.com/2017/02/greco-rogc3a9rio-curso-de-direito-penal-vol-1.pdf, p. 21. Acesso em 20/10/20.

[6] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 1987. P.112

[7] LEAL, César Barros. Prisão: Crepúsculo de Uma Era. 2º edição, Revista e atualizada, Belo Horizonte – 2001, pg. 35.

[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2000; p . 96.

[9] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1 – 17. Ed. Rev., ampl. E atual. De acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. – São Paulo: Saraiva, 2012.

[10] GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. Pág. 471.

[11] LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. Vol II. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

[12] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1 – 17. Ed. Rev., ampl. E atual. De acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. – São Paulo: Saraiva, 2012. Pág. 365.

[13] PRADO, LUIZ REGIS. Curso de Direito Penal Brasileiro : volume 1 / Luiz Regis Prado – 16. Ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters, 2018.

[14] Disponível em: <https://www.defensoria.sp.def.br/dpesp/Conteudos/Materia/MateriaMostra.aspx?idItem=77569&idModul...; Acesso em 28/10/20.

[15] Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/310985934/habeas-corpus-hc-115254-sp-são-paulo-9966416-1420120010000/inteiro-teor-310985944. Acesso em 25/10/2020.

[16] Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/549562170/habeas-corpus-hc-431433-sp-2017-0335131-5. Acesso em 30/10/2020.

[17] Disponível em: Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/arquivos/2020/5/6F5FD3EC22EDCA_hediondez.pdf. Acesso em 30/10/20.

[18] ROCHA, Alexandre Pereira da. O estado e o direito de punir: a superlotação no sistema penitenciário brasileiro: o caso do Distrito Federal. 2006. 194 f., il. Dissertação (Mestrado em Ciência Política)-Universidade de Brasília, Brasília, 2006, p. 77, 78.

[19] MARCÃO, Renato.Curso de Execução Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.176.

[20] BRASIL. STF HC 109244/SP – SÃO PAULO. HABEAS CORPUS. Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 22/11/2011. Órgão Julgador: Segunda Turma.

[21] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=3352. Acesso em 23/10/2020.

[22] MARCÃO, Renato. Execução Penal: ideal normativo e realidade prática. Revista Jurídica, v. 59, n.400, p.163 – 164,fev/2011.

[23] BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão - Causas e Alternativas. 4. ed . São Paulo: Saraiva, 2011, p. 166.

[24] ROCHA, Alexandre Pereira da. O Estado e o Direito de Punir: A superlotação do sistema penitenciário brasileiro. O caso do Distrito Federal. 2006. Programa de Mestrado em Ciência Política: Instituto de ciência política da Universidade Federal de Brasília, p. 72.

[25] BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão - Causas e Alternativas. 4. ed . São Paulo: Saraiva, 2011, p. 186.

[26] Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm.>; Acesso em 31/10/20.

[27] Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862953051/habeas-corpus-hc-355674-rs-2016-0119005-3/inteiro-teor-862953061?ref=juris-tabs. Acesso em 10/10/2020.

[28] Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/busca?q=PROGRESS%C3%83O+DE+REGIME.+ART.+112+DA+LEP.+NOVA+REDA%C3%87%C3%83O. Acesso em 24/10/2020.

[29] Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11690508/artigo-112-da-lein7210-de-11-de-julho-de-1984. Acesso em 24/10/2020.

[30] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. Capítulo XXII: Penas Privativas de Liberdade.7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2010, p.432.

[31] MASSON, CLEBER. Direito Penal, v.1, parte geral. 5. Ed., ver e atual. São Paulo: Editora Método, 2011, p. 569-570.

[32] Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24135861/habeas-corpus-hc-202202-rj-2011-0071470-0-stj/inteiro-teor-24135862?ref=juris-tabs. Acesso em 24/10/2020.

[33] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. Capítulo XXII: Penas Privativas de Liberdade. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 85.

[34] Disponível em: http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080909125339310. Acesso em 24/10/2020.

[35] Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4154376/habeas-corpus-hc-118316-sp-2008-0225396-5/inteir...; Acesso em 24/10/2020.

[36] Disponível em: https://ebradi.jusbrasil.com.br/artigos/433402430/o-queeconstrangimento-ilegal. Acesso em 24/10/2020.

[37] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm. Acesso em 24/10/2020.

[38] LUISI, LUIZ. Os princípios Constitucionais Penais. 2ª edição. Porto Alegre, 2003, p. 46-47.

[39] GOULART, José Eduardo. Os princípios informadores do direito a execução penal. Capítulo 4.São Paulo: Revista dos Tribunais,1994, p.109.

[40] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm. Acesso em 24/10/2020.

[41] LUISI, LUIZ. Os princípios Constitucionais Penais. 2ª edição. Porto Alegre, 2003, p.52-53.

[42] LUISI, LUIZ. Os princípios Constitucionais Penais. 2ª edição. Porto Alegre, 2003, p.55-56.

[43] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2012-fev-24/posicao-senado-lei-drogas-apenas-respeita-decisao-stf. Acesso em 24/10/2020.

[44] Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%27491%27).sub. Acesso em 24/10/2020.

[45] Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10651224/artigo-319-do-decreto-lein3689-de-03-de-outubro-de-1941. Acesso em 28/10/2020.

[46] Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10634339/artigo-47-do-decreto-lein2848-de-07-de-dezembro-de-1940. Acesso em 28/10/2020.

[47] Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10635899/artigo-36-do-decreto-lein2848-de-07-de-dezembro-de-1940. Acesso em 28/10/2020.