Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX RJ XXXX/XXXXX-8

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2073391 - RJ (2022/XXXXX-8) DECISÃO Trata-se de agravo interposto por LOCAL DISTRIBUIDORA LTDA. para defender a admissibilidade de recurso especial manejado contra acórdão assim ementado: Direito Tributário. Apelada que foi autuada por não recolhimento de ISSQN no período de novembro de 1999 a dezembro de 2002. Sentença que reconheceu que a demandante era distribuidora, fazendo jus à isenção do pagamento de ISSQN. Art. 12, XII, do Código Tributário Municipal (Lei n. 691/84) que isenta as comissões recebidas pelos distribuidores e vendedores, na venda de livros, jornais e periódicos. Isenção que deve ser interpretada de forma estrita. Art. 111, II, do Código Tributário Nacional. Conceito de distribuidor que deve observar a definição do instituto no direito privado. Art. 110 do Código Tributário Nacional. Artigo 710 do Código Civil que trata da distribuição como modalidade de agência, que corresponde à representação comercial. Figura do distribuidor do art. 12, XII, do CTM que é diversa daquela prevista no art. 710 do CC. Distribuição do art. 12, XII que corresponde à distribuição como concessão comercial, que é contrato atípico. Distribuição como concessão comercial que tem como requisito a habitualidade da compra da mercadoria pelo distribuidor para revenda a terceiros. Apelada não é distribuidora (concessionária comercial) e, portanto, não tem direito à isenção do art. 12, XII, do CTM. Recurso provido. Os embargos de declaração foram parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos, apenas para esclarecer que a atividade realizada pela empresa embargante não está amparada pela imunidade tributária prevista no art. 150, IV, d, da Constituição Federal. No apelo raro, a empresa recorrente, apontando violação dos arts. 1.022, II e III, do CPC/2015, 110 e 111, II, do CTN, 1.267 do Código Civil de 2002 e 620 do Código Civil de 1916, sustentou, em resumo: (a) a nulidade do acórdão recorrido, porquanto não sanados os erros de premissa suscitados nos embargos de declaração, de que: (i) a distribuição de periódicos agraciada pela isenção do ISS requerida se referiria ao contrato de concessão comercial, visto que essa atividade, por compreender compra e revenda de mercadoria, estaria sujeita ao ICMS; (ii) de que existiria a figura do concessionário de jornal; (b) a distribuição a que alude a lei municipal é aquela por ela exercida, em que recebe os periódicos do editor para montá-los e entregá-los nos diversos pontos de venda, mediante uma comissão baseada no número de periódicos distribuídos; (c) a interpretação dada pelo Tribunal de origem à lei local isentiva altera a definição, o conteúdo de institutos e conceito de Direito Privado, "visto que a propriedade das coisas (jornais no caso em tela) não se transfere pelos negócios jurídicos jurídicos antes da tradição"; (d) "o contrato de distribuição se aperfeiçoa com a entrega do bem ao seu destinatário ou a quem ele determinar, é a tradição do bem que o consuma". Depois de apresentadas as contrarrazões, o Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial por entender inocorrência a alegada infringência ao art. 1.022 do CPC/2015 e incidentes os óbices das Súmulas 284 do STJ e 7 do STJ; fundamentação com a qual não concorda a agravante. Oferecida contraminuta. Passo a decidir. Atendidos os pressupostos processuais, conheço do agravo para, desde logo, examinar o recurso especial. Inicialmente, no que concerne à alegada negativa de prestação jurisdicional, saliente-se que o art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015 prevê que os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial, no intuito de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou para correção de eventual erro material, in verbis: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Especificamente quanto à hipótese do inciso II, a novel legislação processual definiu como omissão as seguintes situações: (i) deixar de se manifestar sobre tese firmada em sede de recursos repetitivos ou em incidente de assunção de incompetência; (ii) incorrer a decisão judicial em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC/2015. Esse dispositivo, por sua vez, trata dos casos em que a decisão judicial carece de fundamentação, senão vejamos: § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Para a admissão do recurso especial com base no referido dispositivo, a omissão tem que ser manifesta, ou seja, imprescindível para o enfrentamento da quaestio. No presente caso, o recurso especial se origina de embargos opostos pela recorrente à execução fiscal de ISS, nos quais alega que a atividade econômica por ela exercida, "de distribuição de jornais e revistas, prestação de serviços na área de circulação de jornais e revistas e armazém geral", seria isenta do imposto municipal. O magistrado de primeiro grau julgou o pedido procedente, com a seguinte motivação: A parte autora afirma que sua atividade comercial se enquadra como distribuição de livros, revistas e periódicos, isenta pela previsão do inciso XII do artigo 12 do Código Tributário Municipal vigente à época. Para o Município, a atividade realizada pela autora não se enquadra na hipótese de isenção, que somente alcança o serviço de venda de jornais, sendo indispensável o esforço de negociar a venda de jornal já a sua disposição perante terceiros para caracterizar o conceito do artigo 710 do Código Civil. O artigo 11, inciso XII, do CTM, antes da alteração por Emenda Constitucional, dispunha: [...] Verifica-se que o artigo é claro ao isentar do ISSQN tanto a atividade de venda como a atividade de distribuição, sendo certo que se fossem sinônimas, não teriam sido especificadas de forma diferenciada pelo legislador. O escopo da norma foi de reduzir os custos finais para o leitor, desonerando a cadeia de consumo com fins de colaborar com a divulgação do conhecimento e de informações de interesse público. Nessa seara, abarcou-se a distribuição como atividade essencial e complementar à edição, pois imprescindível para que as obras produzidas possam chegar às mãos do leitor, sem qualquer tipo de obrigatoriedade legal que essa mesma atividade envolva também o conceito de venda. A comissão, nesse panorama, se configura como valor pago em contraprestação à realização do serviço de distribuição - entrega domiciliar de jornais, livros e periódicos editados pelo contratante. Conforme se depreende da documentação acostada nos autos, notadamente fls. 23, 127/135, 152/161 e 210/371, a atividade fundamental da embargante é de distribuição e não de venda de jornais, recaindo dentro da hipótese de isenção do mencionado dispositivo do CTM, vigente à época dos fatos. Ressalte-se não se aplicar aqui o artigo 710 do Código Civil mencionado pela municipalidade. A uma, porque se refere à atividade de agência e distribuição, sucessora da atividade de representação comercial. A duas, porque os fatos geradores ocorreram entre 01/12/1999 e 02/01/2003, portanto antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002. Na sequência, o TJRJ deu provimento à apelação fazendária, vindo a reformar a sentença. Vejamos a fundamentação consignada no acórdão recorrido, com Grifos adicionados: A questão controvertida consiste em saber se o recorrido se enquadra no conceito de distribuidor do art. 12, XII, da Lei nº 691/84 (Código Tributário Municipal). Caso se enquadre, terá direito à isenção do pagamento de ISSQN do auto de infração nº 116.023, relativo ao período de novembro de 1999 a dezembro de 2002, que é objeto da CDA, que deu ensejo à propositura da execução fiscal ora embargada. É importante lembrar, para análise desta controvérsia, que a outorga de isenção deve ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111, II, do CTN. Esclarece-se que a interpretação literal é uma interpretação estrita, que não restringe ou amplia o significado do texto. A isenção em questão está disposta no art. 12, XII, do CTM, que estava em vigor no período da prática dos atos que deram ensejo à autuação. Confira-se: [...] Da leitura deste dispositivo, verifica-se que a isenção abrange as comissões recebidas pelos distribuidores e vendedores, na venda de livros, jornais e periódicos. Atendo-se à interpretação estrita, constata-se que o beneficiário da referida isenção é uma terceira pessoa, diversa do editor dos livros, jornais ou periódicos, pois se este fosse também o distribuidor ou o vendedor, não haveria a necessidade de pagamento de comissão. Além disso, lembra-se que a legislação tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado para definir ou limitar competências tributárias, nos termos do art. 110 do Código Tributário Nacional. Dessa forma, passa-se à análise do conceito (de direito privado) de distribuidor. Inicia-se lembrando que a parte final do art. 710 do Código Civil dispõe sobre contrato de distribuição. [...] Registre-se que há controvérsia doutrinária sobre a natureza jurídica deste contrato de distribuição, sendo majoritário o entendimento doutrinário, que aqui se adota, de que se trata de uma modalidade do contrato de agência, que corresponde ao contrato de representação comercial da Lei nº 4.886/65. Assim, antes da vigência do Código Civil de 2002, não se utilizava a expressão distribuidor como integrante de uma espécie do contrato de agência, (i.e. contrato de representação comercial). Contudo, tal figura correspondia ao agente da representação complexa (art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 4.886/1965), em que o representante angariava negócios sempre em nome e por conta do preponente. Confira-se: "A despeito da confusa redação, é possível concluir que a hipótese normativa do art. 710 prevê dois tipos de contratos de agência (ou seja, de representação comercial) (i) o contrato de agência puro, em que o representante agencia as vendas em nome e por conta do representado e (ii) o contrato de agência-distribuição, contemplando as hipóteses em que o representante tem à sua disposição a coisa a ser negociada ou tem em seu poder a coisa, para posterior tradição ao eventual adquirente. A distribuição, no sentido que lhe empresta o Código, é uma espécie de agência; a distribuição comercial, de que tratamos neste trabalho (=concessão comercial), permanece atípica. (...) Nosso legislador" inovou ", colocando a palavra" distribuição "no mesmo dispositivo que prevê a agência; a diferença entre a representação comercial (agência) e a distribuição, segundo o novo Código, é o fato de o distribuidor ter a coisa à sua disposição. Dessa forma, a interpretação do nosso dispositivo leva à conclusão que a expressão" à conta de outra "empregada no art. 710 acarreta sua incidência apenas sobre os contratos de agência (representação) e não sobre os de concessão comercial. Ora, quando o empresário atua por conta de outrem, seguramente não o faz no bojo de um contrato de distribuição como vimos, admitir tal situação significaria negar a própria essência deste contrato, conforme pacificamente assentado entre nós. Em suma: considerando o texto normativo do art. 710 do CC, deve-se ter em mente que o contrato de concessão comercial não é alcançado pela hipótese normativa (FORGIONI, Paula Andrea. Contrato de distribuição. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2005. pp XXXXX-115). Destaca-se, assim, a diferença entre a distribuição do art. 710 do Código Civil e a distribuição como concessão comercial, que é contrato atípico, já que não foi positivado. A propósito:"O novo Código Civil, a exemplo do direito europeu, atribui à atividade tradicional de representação comercial, o nomen iuris de agência. Em determinadas circunstâncias, a mesma atividade empresarial passa a denominar-se distribuição, sem entretanto, confundir-se com a concessão comercial, visto que se conserva o caráter de preposição, que inexiste nessa última modalidade. (...) A distribuição, porém, pode realizar-se por conta do fornecedor ou por conta do próprio distribuidor. Se não há venda e revenda de produtos, o contrato fica no plano da agência; se há, entra-se no âmbito da concessão comercial. E, assim, distingue-se a distribuição por conta alheia (mera preposição, sem independência jurídica do agente) da distribuição por conta própria (concessão comercial)."(JÚNIOR, Humberto Theodoro. DO CONTRATO DE AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO NO NOVO CÓDIGO CIVIL. REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO DA UFMG, [S.l.], n. 42, p. 129-163, fev. 2014. ISSN 1984- 1841. Disponível em: php/revista/article/view/1252/1185>. Acesso em: 15 de setembro de 2020) Parece ser um consenso doutrinário que o contrato de distribuição abarca operações de compra e venda mercantil, de caráter não eventual, mas sim habitual (estável) O adquirente compra para revenda: a propriedade: a propriedade transfere-se, inicialmente, do patrimônio do fornecedor para aquele do distribuidor e, posteriormente, para um terceiro, estranho a essa primeira relação (FORGIONI, Paula Andrea. Ibidem. p. 63). Dessa forma, a distribuição, como concessão comercial, ocorre quando o distribuidor, de maneira habitual, compra a mercadoria do fornecedor para revendê-la a terceiros. Lembre-se, ainda, que o CTM e os fatos que deram origem ao auto de infração em questão são anteriores à vigência do Código Civil de 2002. Logo, o art. 12, XII, do CTM não tratou da distribuição como elemento que pode ser integrante do contrato de representação comercial, uma vez que, antes da vigência do Código Civil de 2002, o representante comercial do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 4.886/1965, que corresponde ao distribuidor do art. 710 do Código Civil de 2002, não era conhecido como distribuidor. Feitos tais esclarecimentos, constata-se que a distribuição do art. 12, XII do CTM não corresponde à distribuição prevista no art. 710 do Código Civil, mas à distribuição como outro nome do contrato de concessão comercial. Passa-se, portanto, à análise do caso concreto. A apelada foi autuada por não pagar o ISSQN referente à prestação de serviço oriunda do contrato pactuado com a Infoglobo Comunicações Ltda., que é a contratante. A remuneração do contrato da apelada consistia em um valor fixo por jornal entregue, bem como pela montagem do jornal (anexar cadernos e suplementos ao jornal). Além disso, recebia remuneração individualizada a ser definida pelas partes caso a caso, em relação à distribuição de produtos agregados ou intermediários ao jornal. Assim, verifica-se que o serviço contratado não corresponde à distribuição como concessão comercial, já que a apelada não comprava a mercadoria, com habitualidade, para revendê-la a terceiros. Para corroborar tal conclusão, basta conferir a cláusula 2.1 do contrato, em que a contratante se obriga a entregar à contratada a relação de assinantes ativos do jornal e outros documentos constantes de roteiro de entrega, que deveria ser atualizado diariamente pela contratante, que deveria indicar todos os assinantes que tinham de ser atendidos pela contratada, bem como o endereço de cada um deles (pasta eletrônica nº 152). Por conseguinte, a recorrida não é distribuidora para fins de isenção do ISSQN, na forma do art. 12, XII, do CTM. Pelo exposto, VOTA-SE POR DAR PROVIMENTO AO RECURSO para julgar improcedentes os pedidos formulados nos embargos do executado. Assim, condena-se à apelada ao pagamento das despesas processuais e honorários de sucumbência, que, nos termos do art. 85, § 5º, do CPC, ficam arbitrados no valor mínimo de cada faixa do art. 85, § 3º, do CPC. Do que se observa, a Corte fluminense compreendeu que a distribuição de periódicos contemplada pela lei de isenção do ISS invocada guarda relação com o contrato de concessão comercial, exigindo para a concessão do benefício que o distribuidor compre essa mercadoria do editor/produtor para fins de revenda. É certo que o sede de recurso especial não é remédio processual adequado para rever a interpretação dada pelo Tribunal de origem ao alcance da norma de direito local, no caso, isentiva do ISS. Essa, inclusive, é a inteligência da Súmula 280 do STF. Ocorre que, na espécie, a empresa recorrente opôs embargos de declaração com o objetivo de que a Corte estadual sanasse omissão e erro de premissa em seu julgado, visto que a atividade de distribuição identificada pelo colegiado local como contemplada pela isenção de ISS vindicada, qual seja, a equiparada à concessão comercial, por englobar compra pelo distribuidor para fins de revenda para terceiros, seria de natureza mercantil e, por isso, sujeita ao ICMS e não ao ISS. Aduziu, ainda, que o acórdão não se pronunciou sobre a alegação de que não há a figura do"concessionário de jornal"para permitir a interpretação de que a lei isentiva estaria se referindo à concessão comercial. Entretanto, no julgamento desses aclaratórios, o TJRJ, ao analisar o alegado erro de premissa, não enfrentou essas alegações, vindo a acrescentar fundamento dissociado dos vícios de integração suscitados, de que" o serviço contratado não corresponde à distribuição como concessão comercial, já que a apelada não comprava a mercadoria, com habitualidade, para revendê-la a terceiros ". Está claro que a insurgência da embargante residia na alegada insubsistência da compreensão registrada no acórdão recorrido de que a norma municipal instituidora da isenção do ISS seria destinada a atividade econômica não sujeita a esse imposto, mas ao ICMS. Assim, a afirmação feita no julgamento dos aclaratórios de que a atividade da recorrente difere da concessão comercial não responde a questão apresentada pela então embargante, mas apenas reafirma a necessidade de que ela venha a ser examinada. Além disso, considerada a premissa estabelecida no acórdão recorrido, de que a isenção sobre a distribuição de periódicos seria voltada à concessão comercial, também se mostra relevante o enfrentamento da circunstância ventilada pela recorrente, de que nesse ramo de negócio inexistiria a figura do" concessionário de jornal ". Nesse contexto, constata-se que a insurgência do recorrente se amolda à hipótese elencada no inciso IV do art. 489, § 1º, do CPC/2015, visto que as questões por ele suscitadas nos embargos de declaração mostram-se relevantes para a integral solução da controvérsia, devendo, portanto, ser efetivamente enfrentadas pelo Tribunal de origem. Logo, estando configurada a negativa de prestação jurisdicional, faz-se necessária a declaração de nulidade do acórdão que apreciou os embargos declaratórios, para que o vício seja sanado pelo TJRJ, ficando prejudicadas as demais questões discutidas no apelo raro. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Considerando que a Corte de origem deixou de se manifestar sobre ponto pertinente à lide, expressamente ventilado pela parte recorrente e indispensável à apreciação do apelo extremo, é inegável a violação do art. 535, II, do CPC, o que impõe o reconhecimento de nulidade do acórdão, bem como a determinação de novo julgamento dos embargos de declaração, para que seja sanada a omissão apontada. 2. Tem-se que a interpretação sistemática do art. 530 do CPC leva à conclusão de que estão afastadas das hipóteses de cabimento de Embargos Infringentes contra acórdão que, por maioria, reforma sentença proferida com base no art. 267 do CPC, qual seja, a que leva à extinção do feito sem julgamento do mérito, como na hipótese dos autos. 3. Agravo Regimental não provido. ( AgRg no REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/11/2014). TRIBUTÁRIO. ISSQN. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA CORTE A QUO, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SOBRE QUESTÃO RELEVANTE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS. 1. A análise das decisões proferidas pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 355/365 e 417/424), em cotejo com os recursos da sociedade contribuinte (e-STJ, fls. 305/309 e 403/414), revela que houve omissão no acórdão recorrido sobre"(a) a argumentação quanto à falta de instauração de procedimento administrativo com a finalidade de apurar a responsabilidade tributária da Recorrente, circunstância que redundaria na nulidade do título executivo, nos moldes do que prescreve o inciso, I, do artigo 618 do Código de Processo Civil, e ainda, (b) a circunstância envolvendo o suposto desrespeito às regras previstas pelos artigos 106, 134, parágrafo único e 144 do Código Tributário Nacional"(e-STJ, fl. 459), matéria relevante ao deslinde da controvérsia. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que deve a parte vincular a interposição do recurso especial à violação do art. 535 do Código de Processo Civil, quando, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o tribunal a quo persiste em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento, por força do princípio tantum devolutum quantum appellatum ou, ainda, quando persista desconhecendo obscuridade ou contradição arguidas como existentes no decisum. 3. Por restar configurada a agressão ao disposto no art. 535 da legislação processual, impõe-se a declaração de nulidade do acórdão que julgou os embargos declaratórios, a fim de que o vício no decisum seja sanado. 4. Recurso especial provido para anular o acórdão dos embargos de declaração, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que se manifeste, expressamente, a respeito do quanto alegado em sede declaratória. ( REsp XXXXX/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, DJe 31/03/2016). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XXV, e 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, CONHEÇO do agravo para DAR PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de anular o acórdão a quo que julgou os embargos de declaração, por violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que reaprecie esses aclaratórios e sane os vícios de integração ora identificados. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 25 de agosto de 2022. Ministro GURGEL DE FARIA Relator