A extensão do processo falimentar em decorrência da lei Nº 11.101/2005.

ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAS

A EXTENSÃO DO PROCESSO FALIMENTAR EM DECORRÊNCIA DA LEI Nº 11.101/2005

ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAS

JOSÉ RAIMUNDO RODRIGUES BÁRBARA.

2020

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ..........................................................................................................4

2 CONTEXTUALIZAÇÃO E DELINEAMENTO DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA ............7

2.1 Etimologia falimentar Romana ...............................................................................8

2.2 Idade Média .........................................................................................................10

2.3 Compreensões sobre a idade moderna e a contemporânea ...............................11

2.4 Início da compreensão do Direito falimentar sob a ótica brasileira ......................12

2.4.1 Ordenações Afonsinas ......................................................................................12

2.4.2 Ordenações Manuelinas ...................................................................................13

2.4.3 Ordenações Filipinas ........................................................................................13

2.5 Transição entre Brasil Imperial e República .........................................................15

2.5.1 Período da Proclamação da República ............................................................16

3. CONSIDERAÇÕES SOBRE O ATUAL CENÁRIO DA FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ....................................................................................................................................19

3.1 Falência como enfoque na Lei 11.101/05 .............................................................21

3.2 Recuperação Judicial ...........................................................................................23

4. FALÊNCIA - CONCEITOS E PRINCIPIOS ...........................................................28

4.1 Princípios da Preservação da empresa e da Viabilidade da empresa em Crise ....................................................................................................................................28

4.2 Função Social ......................................................................................................31

4.3 Sujeitos Passiveis de Falência .............................................................................32

4.4 Falência – Do pedido ...........................................................................................35

4.4.1 Falência do devedor .........................................................................................39

5. ANÁLISE DE POSSÍVEIS DISCORDÂNCIAS NORMATIVAS DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL EM RELAÇÃO A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAS E SEUS EFEITOS NA LEI DE FALENCIAS E RECUPERAÇÃO JUDICIAL .....................................................................................40

5.1 Inviolabilidade de correspondência em consonância ao Art. 22, Inciso III, alínea ‘d’ da Lei 11.101/05 (Lei de Falencias e Recuperação Judicial)....................................47

5.2 Jurisprudência ......................................................................................................52

5.3 Análise final da problemática ................................................................................55

CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................58

REFERÊNCIAS .........................................................................................................60

A EXTENSÃO DO PROCESSO FALIMENTAR EM DECORRÊNCIA DA LEI Nº 11.101/2005

ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAS

José Raimundo Rodrigues Bárbara

RESUMO

O presente artigo trata da extensão falimentar, e tem por objetivo a análise do instrumento de recuperação judicial promulgado através da lei Nº 11.101 de 2005, buscando tratar efetivamente da análise da extensão do processo de Recuperação judicial, bem como a falência, objetivando-se na análise de (in) constitucionalidade que possa ocorrer ao princípio de inviolabilidade de correspondências, como direito e garantia protegidos pelo Art. 5º, inciso III da Constituição Federal. É inegável e inevitável que as empresas exercem grandes papéis na estrutura econômica do país e principalmente na sociedade, sendo responsável direta e indiretamente pela circulação de mercadorias e prestações de serviços, que fomentam a necessidade econômica de si mesma, bem como do Estado, através dos seus impostos recolhidos. E por outro lado, desenvolve um grande papel social, gerando empregos diretos e indiretos e fazendo a economia ter vazão, e com isso, mais arrecadação através de tributos recolhidos pelo Estado. Dessa forma, é necessário entender que nos momentos de dificuldade, ou turbulências financeiras causadas por alguma crise financeira, o Estado não pode ser ou estar omisso quanto a essa situação. Por isso, o Direito falimentar em decorrência a lei Nº 11.101 de 2005 surge como um instrumento na nossa legislação para que, por meio da recuperação judicial sob atos da administração judicial, permita que empresas se reestruturem, satisfazendo as necessidades econômicas e sociais, sem prejudicar as necessidades de credores, empregados e buscando a sua permanência na sociedade por mais tempo, de forma reestruturada. Por isso, efetua-se uma analise-se bibliográfica sobre a Lei de Falencias e Recuperação judicial, e preceitua o interesse maior de constitucionalidade do instituto, amparado na Lei Maior.

Palavras-chave: Pesquisa. Recuperação Judicial. Lei Nº 11.101/2005. Socioeconômica – Empresas.

ABSTRACT

This article deals with bankruptcy extension, and aims to analyze the judicial reorganization instrument enacted by law No. 11,101 of 2005, seeking to effectively deal with the analysis of the extension of the judicial reorganization process, as well as bankruptcy, aiming analysis of (in) constitutionality that may occur to the principle of inviolability of correspondences, as a right and guarantee protected by Art. 5, item III of the Federal Constitution. It is undeniable and unavoidable that companies play major roles in the country's economic structure and mainly in society, being directly and indirectly responsible for the circulation of goods and services, which foster the economic need of itself, as well as of the State, through your taxes collected. On the other hand, it develops a great social role, generating direct and indirect jobs and making the economy flow, and with this, more collection through taxes collected by the State. Thus, it is necessary to understand that in times of difficulty, or financial turbulence caused by a financial crisis, the State cannot be or be silent about this situation. For this reason, bankruptcy law as a result of law No. 11,101 of 2005 emerges as an instrument in our legislation so that, through judicial recovery under acts of the judicial administration, it allows companies to restructure themselves, satisfying economic and social needs, without harming the needs of creditors, employees and seeking to remain in society for longer, in a restructured way. For this reason, a bibliographic analysis is carried out on the Bankruptcy and Judicial Recovery Law, and provides for the greater constitutionality interest of the institute, supported by the Major Law.

Keywords: research – Judicial Recovery - Law No. 11,101 / 2005 – socioeconomic - companies - Bankruptcy law.

1 INTRODUÇÃO

O Direito de recuperação falimentar constitui-se como uma ramificação objetiva do Direito Empresarial, na qual tangencia a saúde financeira e econômica institucional, devendo a mesma estar em estado emergencial, caracterizado por crise, seja esta de qualquer natureza.

É de praxe informar, porém necessário, que as organizações, sejam elas de pequeno, médio ou grande porte, são predominantemente responsáveis por movimentar e economia como um todo, sendo alicerce crucial e base fundamental para ditar a economia de um país e fazê-la andar, pois são dessas organizações nas quais há produção de bens e serviços, que assim geram empregos de forma direta e indireta, podendo afetar a economia de uma determinada região fatalmente.

Nesse contexto, justamente por ocupar um importante espaço na sociedade, o presente trabalho vem demonstrar a importância de pela Lei nº 11.101 de 2005, tendo em vista que as empresas devem ser preservadas diante a momentos difíceis, sejam por crises institucionais ou até mesmo mundial, o que afeta a economia de todo o país, bem como o papel que Estado tem dentro do processo falimentar.

Anteriormente, até a data de 8 de junho de 2005, o procedimento falimentar era regulado pelo Decreto-lei nº 7.661 de 1945, o qual foi revogado pela Lei nº 11.101 de 2005 e que segue em vigor até os dias atuais, sendo usado como base legislativa legal para aplicação dos casos existentes posteriormente a data supracitada, ressalvados casos com aplicação da lei revogada.

O presente estudo terá por objetivo analisar o instrumento da Falência e Recuperação Judicial implementado como mecanismo de efetivação do princípio de preservação da empresa, tendo em vista algumas notórias e significativas funções relevantes que empresas (no âmbito geral) constituem em caráter social e fiscal a um país.

Todavia, mesmo que primordial para a sociedade, é de suma importância ter a ciência de que haverá momentos em que toda empresa estará suscetível, podendo ser uma crise econômica no âmbito interno da empresa, ou até mesmo crises econômicas causadas por vários fatores em um país, nesse caso específico, sendo tratado do nosso Brasil.

Diante do exposto, o Estado não deve ser omisso, e assim, por meio do instrumento legal de processo de recuperação, a fim de objetivar uma reestruturação, será permitido com simples fato de ser cumprido com o estipulado, uma série de atos estipulados sob a administração judicial, com objetivo de uma restruturação socioeconômica, para que permaneça por mais tempo na sociedade e cumprindo com os dispositivos legais, buscando da mesma forma, a satisfação dos credores e sem prejuízo das atividades exercidas e prestadas diante a sociedade.

Dessa forma, far-se-á necessário, entender e o que significa falência, buscando seus princípios e as razões pelas quais são e devem ser aplicadas, e que, sendo de suma relevância, em um processo falimentar ou a Recuperação judicial, traga-se à tona, que mesmo que falido, o empresário tem seus direitos primários protegidos por Lei superior, e que seus direitos e garantias que são dadas pela Constituição Federal e não podem sofrer violabilidade ou restrição, a não ser que delegado por ela. Tanto que é de suma importância entender que dentro desse processo existem certas institucionalidades da lei, ou equívocos que possibilite dupla interpretação (como caso especifico do Art. 22, inciso III, alínea d, tema central, aqui proposto), para que possamos esclarecer o papel do Estado, do empresário, da sociedade e da massa falida dentro do processo, e assim, busquem o caminho mais justo para que saldem todas as dívidas entre credores e devedores.

O tema será iniciado e abordado de uma forma ampla, buscando entender a história do processo falimentar, principalmente no Brasil, por onde se iniciou, quais eram suas premissas. É necessário buscar o entendimento do processo como um todo, para que tenhamos uma didática mais aprofundada sobre o Direito empresarial, e principalmente sobre crise no âmbito empresarial e o Direito da empresa, dos credores e do empresário falido em uma crise, que ao entendimento de Jorge LOBO (1988, p. 68) não são apenas os interesses econômicos da empresa, mas:

[...] garantir não apenas (a) os direitos e interesses do devedor e (b) os direitos e interesses dos credores, mas também, quiçá, sobretudo, (c) os superiores direitos e interesses da empresa, dos seus empregados e da comunidade em que ela atua, pois as dificuldades econômicas, financeiras, técnicas e gerenciais da empresa não preocupam somente ao devedor e a seus credores, porém, por igual, ao Poder Público e à coletividade, sendo certo que, além e acima do interesse privado de composição dos conflitos entre devedor e seus credores, há o interesse público e social da preservação, reorganização, saneamento e desenvolvimento da empresa […].[1] (LOBO, 1988, p. 68, grifo nosso)

Como há de ser observado, corroborando com o supracitado, haverá a necessidade de resguardar toda a cadeia econômica como um todo, pois mais que um interesse econômico, existe o interesse social, que convém a readequação dos parâmetros socioeconômicos através do processo falimentar.

Porém, é necessário fazer a ressalva, que o objeto de estudo é o procedimento falimentar e sua extensão em decorrer da Lei nº 11.101 de 2005, em face da relevância do papel social que as empresas exercem, pois o que a lei defende dentro da sociedade contemporânea é que a organização não é mais reconhecida como uma mera produtora, mas também assume um papel dignamente redirecionado ao âmbito social, no qual atualmente, assumem uma dimensão criteriosamente social e assim, além de servir aos interesses dos empresários, sócios, credores em geral, também tem sua atenção voltada, principalmente, aos interesses da sociedade.

Fábio Konder COMPARATO (1983 apud JÚNIOR, E., 2009 p.20) corroboram e complementam de forma concomitante ao entendimento exposto:

Se se quiser indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva como elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa. É dela que depende, diretamente, a subsistência da maior parte da população ativa deste país, pela organização do trabalho assalariado. É das empresas que provém a grande maioria dos bens e serviços consumidos pelo povo, e é delas que o Estado retira a parcela maior de suas receitas fiscais. (COMPARATO 1983 apud JÚNIOR, E., 2009 p.20)

Écio Perin JÚNIOR (2009), conceitua e enxerga uma organização não só como empresa, mas nas palavras dele, conceitua como um “ente coletivo organizado” e baseado nesse entendimento, demonstra os reflexos do papel socioeconômico que as empresas exercem na sociedade, vejamos:

Institucionalmente, a empresa moderna é uma representação legal do interesse privado, cuja legitimidade está dada pela aceitação do lucro como forma de apropriação de riqueza. Operacionalmente, a empresa é um centro de decisões financeiras, técnicas e administrativas, mediante as quais gera determinada massa de capital, que procura reproduzir a ampliar. Contudo, essas representações da institucionalidade e operacionalidade da empresa não podem prevalecer diante da representação de sua dimensão social. A empresa deve ser vista, a um só tempo, como uma conjunção de fatores econômicos e sociais, de forma a preservar não só interesses privados como também sociais, de todos aqueles que de alguma forma interferem ou sofrem os efeitos em relação à sua existência. (JÚNIOR, 2009, p. 19).

E por fim, e não menos importante, são as tratativas de constitucionalidade do Art. 22, inciso III, alínea ‘d’, lei que se refere ao Direito Empresarial – comercial e que permite ao administrador judicial, “receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa falida”, indo direto ao encontro do Art. 5º, inciso XII da Constituição Federal, onde prevê que “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, nas hipótese e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”. O dispositivo constitucional é princípio protegido por Clausula Pétrea e, por conseguinte, libera em alguns, a restrição dos tais direitos, porém em verdade, não há em nenhum dispositivo legal, a constitucionalidade do de haver o dever do administrador legal obter acesso a toda correspondência do empresário falido, sendo verificado e ponderado ao desenrolar da temática.

2 CONTEXTUALIZAÇÃO E DELINEAMENTO DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Para buscarmos uma melhor compreensão sobre as questões que permeiam o Direito falimentar, é necessário buscar o entendimento do cenário ao qual percorreu sua evolução social e histórica, tendo em vista que há, por questões óbvias, aprimoramento ao longo de seu cenário histórico.

Para tanto, far-se-á necessário buscar o entendimento da origem do termo falência, bem como, apresentar sua origem etimológica e suas transformações, para que assim, haja melhor tratativa de suas especificidades enquanto instituto falimentar.

Logo, Jose Candido Sampaio LACERDA (1999, p. 18) elucida que:

A palavra falência deriva do verbo falir, que por sua vez se origina do verbo latino fallere, significando faltar, enganar (fallo, fallis, felli, falsum, fallere) ”. Outrora, usava-se também da expressão quebra para significar a mesma coisa. Essa era, por exemplo, a denominação dada à terceira parte de nosso Código Comercial, segundo a tradição das Ordenações. (LACERDA, 1999, p. 18)

E corroborando com essa explicação, Walter Ramos MOTTA (1995, p. 54):

[...] o termo falência origina-se do latim faller, designação que exprimia o fato de o devedor enganar o credor faltando satisfação dos seus compromissos. [...] na Idade Média, em algumas obras, aparece sob os nomes fallite ou fallentes, segundo o tratadista Bonne; Cessanti, chamada por Firenzi, que também a chamou de fallita ou bancarrota; que após a Idade Média surgiu com o nome de decoctio, que quer dizer decocção ou cozimento, sendo explicado por Stracca, que significaria a redução dos valores patrimoniais da empresa, como ocorre com a redução dos elementos nutritivos quando cozidos. [...]. (MOTTA. 1995, p. 54, grifo nosso)

Logo, ao confrontar tais citações, subtende-se que mesmo que não seja de caráter doloso, há uma espécie de omissão por parte do agente que está em processo de falência, ou mesmo se encaminhando para tal. Porém há diversos fatores, sendo eles de qual natureza for, uma falha ao longo do processo, sendo fator preponderante para a continuidade em suas atividades laborais/empresariais.

E ainda hoje, cabe ressaltar que quando se é dito o termo “Falência”, o mesmo é acometido por “quebra” em seu sentido literal à ótica etimológica ou até mesmo, por vezes em conhecimentos e ou entendimentos populistas, que estaria ligado à uma espécie de falência fraudulenta, e que como foi dito e supracitado acima, há vários fatores que ocasionam tal situação.

2.1 Etimologia falimentar Romana

Ao longo do período da Antiguidade, a falência tinha caráter de cunho estritamente pessoal, onde o devedor era responsável por replicar por suas obrigações aplicando a si como promissórias, outorgando sua liberdade ou até mesmo sua vida. Dessa forma, todo e qualquer credor daquele tempo, poderia satisfazer seu direito perante ao devedor, fazendo valer seu direito de exigir a liberdade do mesmo, e após decorrido e cumprido certos prazos e formalidades, também havia o direito de exigir sua vida, ressaltando que a obrigação recaía sobre o indivíduo e não sobre seus bens.

Dessa forma, José Xavier Carvalho de MENDONÇA (2002, p.37) explica que:

[...] O Direito Falimentar teve suas origens históricas no direito romano, onde a obrigação era essencialmente pessoal, isto é, na falta de cumprimento, o devedor respondia com o seu próprio corpo e não com o patrimônio. Não se exigia a intervenção do Estado, todo problema era resolvido pelas próprias mãos dos credores. A fase mais primitiva do Direito romano foi a do Direito quiritário, época em que a pessoa do devedor era adjudicada ao credor e reduzida a cárcere privado. [...].[2] (MENDONÇA, 2002, p.37, grifo nosso)

Existia naquela época o direito quiritário, que é a fase inicial do direito romano, e demasiadamente primitiva (no instituto da falência), que tinha por objetivo única e inicialmente punir o devedor que não saldasse suas dívidas.

É na antiguidade romana que nasce a doutrina falimentar, onde buscava-se inicialmente o objetivo punitivo da insolvência, sendo claramente e determinante para tal ato, a morte do indivíduo ou até mesmo, em penas mais brandas, ser considerado como escravo de seu credor, com o intuito de saldar suas dívidas em detrimento do cumprimento de suas obrigações à época.

E ao passar dos anos, o processo evolutivo do direito (e principalmente da sociedade romana), algo que seria iminente, buscam focar em um outro modo punitivo, contrapondo as penas corporais em detrimento a nova modalidade punitiva que visa somente a execução dos bens do devedor.

Nesse âmbito, Amador Paes de ALMEIDA (2008, p,5) auxilia no confronto de ideias, dizendo que

[...] tal sistema perdurou até 428 a.C., com a promulgação da Lex Poetelia Papiria, que introduziu no direito romano a execução patrimonial, abolindo o desumano critério da responsabilidade pessoal [...]” o que colocou fim ao sofrimento e aboliu mortes pela atribuição da responsabilidade ao critério pessoal, culminando com o fim do cárcere, a venda como escravo e a morte do devedor. Esta foi uma fase de grande evolução do instituto da Falência, tratando de humanizar seu processo.[3] (ALMEIDA. 2008, p,5, grifo nosso)

Ainda conseguinte, de acordo com Amador Paes de ALMEIDA (2008, grifo nosso): “[...] Pela bonorum venditio, instituída pelo pretor Rutilio Rufo, o desapossamento dos bens do devedor era feito por determinação do pretor, nomeado um curador (curator bonorum) para a administração dos bens”.[4]

Dessa forma, entende-se que o instituto da falência ocorreu no Direito Romano, e que seu “novo molde” teria como fator preponderante a bonorum venditio, que por sua vez, se dava através da lei Lex Aebutia, que entrou em vigência no ano de 643 a.C.

A referida lei e seu instituto previa o desapossamento dos bens do devedor, evidenciando, avanço no que tange o conhecimento geral sobre o instituto da falência, e da forma que ocorria anteriormente.

Marina de Avila TOLOSA (2016, p.13) aponta que neste sistema, realizada a missio in bona o magistrado nomeava um curador para os bens (curator bonorum) que, era responsável a partir daquele momento pela custódia e por administrar os bens do devedor. Cabe ressaltar que nesse primeiro período, os bens são retirados somente da administração do devedor, não abstendo de sua posse legitima, por ora. Além do que, tal curador era responsável por tornar público o procedimento aos demais credores dos bens, e incitar novos inquisidores possivelmente interessados nos bens. No prazo corrido de 30 dias (se o devedor estiver vivo) ou 15 dias (resguardado o prazo para devedor falecido), o pretor nomearia, entre os credores, a figura do magister, ou seja, o responsável pela venda dos bens, que iria gerar a obrigação para o comprador dos bens, de quitar para cada credor um valor proporcional.

2.2 Idade Média

Ao longo do tempo da Roma antiga, cabia aos credores a função fundamental de gerenciar e conduzir as medidas cabíveis à época na execução e todo seu processo falimentar, porém, para tanto, era estritamente função do Poder Público autorizar tais procedimentos, para que tal execução ocorra. Mas houve uma alteração no tempo da Idade Média, sendo uma característica muito importante para o desenvolvimento do direito falimentar, onde se fez necessário, a fim de tonificar todas as decisões, sendo atribuída ao Poder Judiciário ao Processo.

Amador Paes de ALMEIDA (2008, p. 6) leciona que:

Na Idade Média, contudo, a tutela estatal assume especial relevo, condicionando a atuação dos credores à disciplina judiciária. O concurso creditório é rigidamente disciplinado, com a obrigatoriedade dos credores habilitarem-se em juízo, por onde se processa a arrecadação dos bens do devedor, atribuindo-se ao juiz a função de zelar “por que se guardasse e vendesse, partilhando-se o produto entre os credores. (ALMEIDA, 2008, p. 6)

Contudo e acrescentando, Waldo FAZZIO JUNIOR (2005, p. 23) nos apresenta o conhecimento que:

O instituto da falência surgiu nos estatutos corporativos das cidades italianas, provavelmente em Verona, no início de século XIII, onde afloraram as primeiras normas que mais tarde comporiam a falência como típica execução patrimonial. (FAZZIO JUNIOR, 2005, p. 23)

Como supracitado, a Idade Média caracterizava-se por uma menor interferência estatal enquanto poder durante o processo de execução do devedor, alimentando principalmente como fonte de gerencia, o poder judiciário, onde era gerenciado a função de responsabilidade sobre o patrimônio e condicionando à disciplina judiciária da época, que era regido pelo direito romano, como fonte fundamental, e assim, seria estruturado o direito falimentar desse período.

No início da Idade Média, a insolvência era tratada por normas ainda muito rigorosas, assim como nos antepassados, sendo aplicados independentemente se o indivíduo era comerciante ou não.

Logo, a punição do indivíduo devedor era tratada da mesma forma que se dava à um delinquente. Para Manoel Justino BEZERRA FILHO (2013, p.46):

Estabelecem-se aí os primeiros delineamentos do direito falimentar, estendendo-se a falência tanto ao devedor comercial quanto ao devedor civil, sendo o falido coberto de infâmia, tido como fraudador, réprobo social, sujeito a severas medidas penais, além da perda total de seu patrimônio. (BEZERRA FILHO, 2013, p.46)

Porém foi ao longo da Idade Média, em que houve um período transitório, em que, os bens que os indivíduos devedores obtivessem, seriam condicionados a tutela judiciária a pedido de seus credores, buscando de modo geral, que os credores houvessem a liberdade e o direito de gerência sob os bens do devedor, ora falido, porém, obstante a fiscalização do juiz.

E como descrito e supracitado, na Idade Média houve, se assim podemos por reconhecer, o que se entende como medidas de suma importância que se relacionam diretamente com o processo de inovação jurídica no que tange assuntos estritamente relacionados ao surgimento e evolução do direito comercial e principalmente o Direito Falimentar (ou seu processo embrionário de nascimento) em detrimento as medidas cabíveis ao devedor insolvente e sua devida execução coletiva (obviamente, nos padrões cabíveis a época).

2.3 Compreensões sobre a idade moderna e a contemporânea

Diante de todo o exposto, cabe a observação que o Direito comercial e o avanço do direito Falimentar iniciam um novo ciclo temporal, porém com sua formação já maturada advinda do direito italiano, que por sua vez, se mostrou a fundo, peça fundamental para abrir os seus ensinamentos ao mundo, possibilitando diversas alterações emolduradas à necessidade intrínseca as quais normativas do direito e principalmente do instituto falimentar passaram a reger, sob a perspectiva relevante de difusão em outras nações, principalmente na França. De acordo com Écio PERIN JÚNIOR (2009, p. 11) “mais tarde, com o término do Renascimento, as transformações legislativas comerciais passaram da Itália para França”.

Contudo, o passo inicial para sistematização se deu através da criação de um código, que regulamentava as práticas comerciais e normas processuais da época, as Ordenações francesas, também conhecido como Código Savary, elaborado a pedido do ministro Luiz XIV, Colbert. Tal código era responsável por guiar o comércio terrestre francês, sendo objeto de unificação das práticas comerciais e legislativas.

O próximo grande avanço, se dá por volta de 1807, como explica Paulo Roberto Colombo ARNOLDI (1997, p. 136)

A falência passa a ter cunho eminentemente comercial a partir do Código de Comércio de 1807 da França, mais conhecido como Código Napoleônico, que serviu de inspiração para as legislações falimentares de grande parte dos países da Europa Continental e dos latino-americanos. (ARNOLDI, 1997, p. 136)

Ponto base para um novo comércio, o código de Savary desencadeou uma nova corrente de pensamento à cerca do comércio para época, servindo de base para um novo código, que se denominava Código Napoleônico, promulgado em 1807. Nessa nova corrente de entendimento que permeava e regia o direito comercial à época, o intuito principal era a caracterização do direito comercial, afastando-o do aspecto subjetivo da figura do comerciante, ou seja, as práticas de comércio passaram a valer sob a perspectiva mercadológica baseada nas práticas do mercado e aceitas conforme a lei regimental, deixando de ser aplicado somente nos comerciantes registrados nas corporações. Corroborando, e de forma resumida, Jean Carlos FERNANDES (2010. p. 20) diz que:

[...] assim, o direito comercial deixou de ser o direito dos comerciantes e passou a ser o direito dos atos de comércio, os quais, praticados por quem quer que fosse, estavam sujeitos às leis e ao juízo comercial [...].[5] (FERNANDES, 2010. p. 20, grifo nosso)

Com isso, Amador Paes de ALMEIDA (2001. p.5) complementa, dizendo que:

[...] gradativamente abrandam-se os rigores da legislação, assumindo a falência um caráter econômico-social, refletindo no seu bojo as profundas alterações por que passaria o direito comercial e que culminaria com a modificação do próprio conceito de empresa, vista hoje como uma instituição social [...].[6] (ALMEIDA, 2001. p.5, grifo nosso)

Logo, percebe-se que ao longo desse período, passou-se a distinguir o devedor do comercial, bem como seu credor (comércio) do devedor civil, assim como diferencia seu credor.

Nesse sentido, passa-se a considerar em sua caracterização, elementos de natureza econômica e social, priorizando a preservação da empresa, visando os benefícios de sua função, a priori, social, além da que exerce com viés econômico.

2.4 Início da compreensão do Direito falimentar sob a ótica brasileira

Se faz necessário distinguir que, para um entendimento sucinto, tendo a clareza como norte, a separação entre normatizações a serem seguidas, e logo, uma separação entre o lapso temporal, colocando dois pontos diferentes da história em lados opostos, sendo analisado inicialmente o Brasil Colônia e conseguinte, o Brasil Independente. Logo, enquanto Colônia de Portugal, vigorava a legislação portuguesa consequentemente, e dessa forma, as normas estabelecidas em Portugal era as Ordenações Afonsinas.

2.4.1 Ordenações Afonsinas

Para início dessa conversa, em busca do conhecimento relacionado ao tema, Manoel Justino BEZERRA FILHO (2005, p.33) nos ensina que

De forma bastante resumida, o exame do histórico do direito brasileiro inicia-se com as Ordenações Afonsinas que, promulgadas em 1446, estavam vigendo quando da descoberta do Brasil, em 1500; as Afonsinas foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas, em 1521, e, posteriormente, pelas Filipinas, em 1603. No entanto, o primeiro diploma que cuidou da matéria falimentar foi a Lei de 08.03.1595, promulgada por Felipe II, que veio a influenciar as Ordenações Filipinas, promulgadas oito anos depois, em 1603. (BEZERRA FILHO, 2005, p.33)

Seguindo essa linha de raciocínio, conseguimos perceber que, por ser terra regida por Portugal, objeto de sua colonização, logo se daria a priori, sujeição ao ordenamento jurídico que vigorava em Portugal à época.

Portanto, ao tempo do descobrimento a colonização, vigorava as Ordenações Afonsinas, e que, por conseguinte, foi o Ordenamento inicialmente seguido no Brasil.

Contudo, Amador Paes de ALMEIDA (2008, p.7, grifo nosso) diz que, especificadamente, as Ordenações Afonsinas não tratavam a quebra do comerciante, mas sim “[...] disciplinavam [...] o concurso de credores, estabelecendo prioridade ao credor que tivesse iniciativa da execução, prevendo, outrossim, pena de prisão por inexistência de bens [...]”.[7]

E José Hamilton de MAGALHÃES (1994, p. 5) corrobora explicando exatamente o mesmo, vide:

Apesar das Ordenações Afonsinas não cuidarem de forma específica da quebra do comerciante, estabeleciam a preferência ao credor que tivesse dado início ao concurso creditório, extinguiram a prisão por dívida simples ao permitir a concessão de moratória do devedor até o prazo de 5 anos, e previam duras penas quando a falência era fraudulenta. (MAGALHÃES, 1994, p. 5)

2.4.2 Ordenações Manuelinas

As Ordenações Afonsinas vigoraram até 1521, quando foram revistas por D. Manuel, que publicou as Ordenações Manuelinas. As novas normas pouco tratavam sobre a execução por dívidas, pois previam de forma objetiva, que em caso da ocorrência da falência, haveria como punitiva para o devedor, seguindo ao rigor da lei e até mesmo o encarcerando-o até saldar suas dívidas (em caso de constatação de dívida fraudulenta).

Rubens REQUIÃO (1998, p.16), explica que:

Tornando-se insolvente o devedor, ou quebrado na linguagem manoelina, não se podia fazer nenhuma diligência, execução ou penhora, no período de um mês. O devedor era preso: “E sendo o devedor condenado por sentença que passe em julgado” – determinava a Ordenação [...] Era-lhe facultado, contudo, fazer cessão de bens para evitar o encarceramento. [...][8] (REQUIÃO, 1998, p.16, grifo nosso)

Contudo, o que se percebe é que há uma grande influência dos estatutos italianos supracitados, que permitia que os bens do devedor fossem cedidos aos credores em questão, fazendo com que assim, evite casos de prisão. Aduz Écio PERIN JUNIOR (2009. p. 11) em seu Livro ‘Preservação da empresa na lei de falências’, que:

Referidas Ordenações (Manuelinas), previam que, ocorrendo a falência, o devedor seria encarcerado até pagar o que devia aos seus credores. No entanto, levando em consideração a influência dos estatutos italianos medievais, já mencionados, poderia o devedor ceder seus bens aos credores, evitando assim sua prisão. (PERIN JUNIOR, 2009. p. 11)

2.4.3 Ordenações Filipinas

De acordo com Rubens REQUIÃO (1991, p.5-14) “O direito falimentar ficou ordenado a partir das ordenações de Filipinas, surgidas em 1603, na Espanha e aplicada em Portugal submetido então ao Reino de Castela, que teve maior influência no Brasil. ”

Essa nova norma, era apresentado em nosso ordenamento, onde havia a separação dos tipos de devedor e sua diferenciação de fato. Logo, os mercadores que quebraram eram separados e diferenciados por devedores que quebraram e faliam sem uma espécie de culpa, dos devedores – mercadores fraudulentos, que quebrariam para levar alguma vantagem. Assim, os devedores de cunho criminoso eram comparados à ladrões públicos e eram punidos com exilio ou a em casos severos até a morte, e os devedores que faliam sem culpa poderiam liquidar as dividas os credores.

Nesse sentido, Celso Marcelo de OLIVEIRA (2005, p.32, grifo nosso) ressalta que: “[...] nessa ordenação ficou delineado o Direito Falimentar. Nessa fase, seno o devedor condenado por sentença que transitasse em julgado, era automaticamente executado e penhorados os seus bens. Caso não achasse os bens, ele seria recolhido a cárcere privado, até que pagasse, cabendo ao devedor optar por fazer a cessão de seus bens, sendo assim libertado”.[9]

No período da Vigência das Ordenações Filipinas, houve uma maior preocupação com as várias modalidades de fraudes que poderiam ser aplicadas. Porém, com o Alvará de 13 de novembro de 1756, que foi promulgado por Marquês de Pombal, que o processo falimentar se consolidava no Brasil de forma autêntica, pois dessa forma, “[...] não só regulava a punição penal do crime falimentar, como também a falência culposa e a inocente”[10], é o que aduz Celso Marcelo de OLIVEIRA (2005, p.32, grifo nosso), como traria a luz da autenticidade um novo modelo de processo falimentar, acentuada em forma de juízo comercial e de cunho explicito mercantil, que passou a vigorar para comerciantes, mercadores ou homens que tinha relações com negócios.

A luz do entendimento do ilustríssimo Amador Paes de ALMEIDA (2008, p. 7), temos a seguinte descrição:

Impunha-se ao falido apresentar-se à Junta do Comércio, perante a qual “jurava a verdadeira causa da falência”. Após efetuar a entrega das chaves “dos armazéns das fazendas”, declarava todos os seus bens ”móveis e de raiz”, fazendo entrega, na oportunidade, do Livro Diário, no qual deveriam estar lançados todos os assentos de todas as mercadorias, com a discriminação das despesas efetuadas.

Ultimado o inventário dos bens do falido, seguir-se-ia a publicação de edital, convocando os credores. Do produto da arrecadação, 10% eram destinados ao próprio falido para seu sustento e de sua família, repartindo-se o restante entre os credores. Fraudulenta fosse a falência, era decretada a prisão do comerciante, seguindo-se-lhe o processamento penal. (ALMEIDA, 2008, p. 7)

Logo, é perceptível que o Alvará de 1756 obtinha teor preservativo dos negócios e empresas, bem como seus credores, perante a possibilidade de quebra por meio do instrumento da falência. Outro fator importante para a revisão das Ordenações anteriores, é que a promulgação desse alvará é fruto de uma catástrofe (um terremoto) ocorrida em Lisboa, que foi responsável por provocar desordem e a queda iminente do comércio no império e consequentemente na colônia, como cita Rubens REQUIÂO em seu livro ‘A crise do direito Falimentar Brasileiro: a reforma da lei de falências’.

2.5 Transição entre Brasil Imperial e República.

Com a Proclamação da Independência do Brasil em 7 de setembro de 1822, ainda seguiam vigendo as leis Lusitanas e que perdurou até 1850 com a criação e promulgação do Código Comercial Brasileiro. Tal período, onde as normas lusitanas ainda se mantinham em vigência, foi denominada por Manoel Justino BEZERRA FILHO (2007, p.35) como “vazio legislativo”.

De acordo com Sebastião ROQUE (2005, p. 86, grifo nosso), o Código Comercial Brasileiro, por meio da sua terceira parte, veio a regulamentar “[...] o instituto da falência, com o nome de ‘quebra’, expressão ainda utilizada na linguagem forense. Assim sendo, surgiu o Direito Falimentar em concomitância com o Direito Comercial, integrado em nosso código”.[11]

Corroborando, Jorge LOBO (1995, p.87) complementa que “Em 1850, o Código Comercial Brasileiro disciplinou a matéria sob o título ‘DAS QUEBRAS’, inaugurando-se a primeira fase histórica do instituto no Direito Brasileiro, onde a falência se caracterizava pela cessação de pagamentos, como no Direito Francês.

Diante disso, José Cândido Sampaio de LACERDA (1999 apud Carlos Alberto Farracha de CASTRO, 2006, p. 26 e 27) ensina que:

[...] o que caracteriza a falência era a cessação de pagamentos (art. 797). Alegavase, contra o sistema de Código Comercial, ser ele lento, complicado, dispendioso, prejudicando, a um tempo, credores e devedor; além disso, dava maior importância à apuração da responsabilidade comercial da falência, pois só com a ultimação do processo da quebra e qualificação da falência é que se iniciava a liquidação da massa. Por outro lado, a aceitação da concordata dependendo da maioria dos credores em número e que representassem pelo menos dois terços dos créditos sujeitos aos efeitos da concordata (art. 847, 3ª al.) constituía obstáculos à obtenção desse favor”.[12] (LACERDA, 1999 apud CASTRO, 2006, p. 26 e 27, grifo nosso)

Écio PERIN JÚNIOR (2009, p.13, grifo nosso) aduz que foi instituído “[...] um processo falimentar, criticado por muitos, extremamente moroso e com alto grau de complexidade, que tinha fundamentalmente característica solutória, importando, via de regra, na ruína do devedor em prejuízo de seus credores. Uma série de fatores relevantes, sobretudo a excessiva atenção aos interesses dos credores, justificaram essas críticas. ”[13]

Logo, nesse processo evolutivo pós-Independência, o Código Comercial instaurou-se como pilar base e principal fase para o início do instituto da Falência no Ordenamento jurídico Brasileiro, e que, por conseguinte, passaria a figurar no Período Republicano.

2.5.1 Período da Proclamação da República

O marco inicial nesse período está fixado exatamente na Proclamação da República em 15 de novembro de 1889. O que houve nesse período, concernente com parte da cúpula do governo à época, foi uma forte preocupação no que tange a moralização a falência, fazendo com que o instituto falimentar passasse por uma intensa reelaboração legislativa, e, contudo, acarretando na revogação do Código Comercial de 1850, através do Decreto 917 de 24 de outubro de 1890.

Porém, esse Decreto foi considerado um marco histórico para prosseguir com matérias relacionadas ao instituto da falência, sendo à época, considerada uma modernização no que tange a matéria de falência, tendo caracterizado o estado de falência por atos ou fatos previstos na lei e pela impontualidade do pagamento da obrigação mercantil líquida e certa, tendo instituído, como meios preventivos à moratória, a cessão de bens, o acordo extrajudicial e a concordata preventiva. José Candido Sampaio de LACERDA (1999, p.32) ressalta que:

Este Decreto, de grande importância para a evolução da normatização da falência, caracterizou o estado falitário em atos e fatos previstos na legislação e pela impontualidade no pagamento de obrigações. Além disso, instituiu como meios preventivos a moratória, a cessão de bens, o acordo extrajudicial e a concordata preventiva, que posteriormente, foram alvos de diversas críticas por facilitar abusos e fraudes. (LACERDA, 1999, p.32)

Contudo, como supracitado por LACERDA, assim como um marco positivo para início do processo evolutivo e da normatização da falência no ordenamento jurídico brasileiro, houve um contraponto, onde acabou foi alvo de muitas críticas, por principalmente abrir brechas a possíveis fraudes nas quais foi criado com esperança de contê-las, para tanto, Écio PERIN JÙNIOR (2009, p.13) corrobora com o exposto e explica que:

O Decreto n. 917/1890 sofreu uma série de críticas, em decorrência sobretudo da manutenção da característica presente no diploma revogado, qual seja, a excessiva proteção aos interesses dos credores; todavia, abriu novos horizontes, considerando o fato de que criara instituto preventivo da decretação da quebra. Tratava-se da possibilidade de o devedor promover a cessão de seus bens a terceiros, o chamado acordo preventivo, e da possibilidade de moratória no pagamento de seus débitos, a fim de proporcionar-lhe um respiro, capaz de sustentar sua reestruturação econômica. (PERIN JÙNIOR, 2009, p.13)

Tão logo, a substituição do Decreto 917 se fez necessária por tamanho descontentamento acerca de suas disposições. E dessa forma, em 16 de agosto de 1902 surgiu uma nova lei, de número 859 e que foi regulamentada pelo Decreto 4855, de 02 de junho de 1903.

No Decreto 4.855, em seu Art. 45 inciso V diz que:

Art. 45. A sentença deve summariar as razões de facto e de direito e motivar a decisão; e a que declarar a fallencia (Lei, ibid. paragrapho único):

[...] V, nomeará um syndico provisorio para arrecadar a massa.[14] (BRASIL. Decreto 4.855 de 2 de junho de 1903, grifo nosso)

E ao curso do Art. 46 complementa:

Art. 46. A sentença declaratoria da fallencia pode ser precedida do sequestro dos livros, correspondencia, titulos e bens do devedor, decretado ex-officio, ou a requerimento do interessado, nos casos do art. 7º, como providencia assecuratoria do activo (Lei n. 859, art. 11).

Sequestrados os bens, ficarão sob a guarda do depositario idoneo nomeado pelo juiz, podendo recahir a nomeação no proprio justificante, que assignará o auto respectivo, sob as penas e responsabilidades legaes, até a sua entrega ao syndico da fallencia. (BRASIL. Decreto 4.855 de 2 de junho de 1903)

Esse novo decreto foi feito com a finalidade de findar com novos escândalos, buscando solucionar e vedar por vez alguns abusos ocorridos por sua utilização de forma indevida. Porém, assim como o decreto antecessor (917), a Lei n 859 de 16 de agosto de 1902, promulgada através do Decreto 4.855 de 02 de junho de 1903, foi alvo de diversas críticas, principalmente por obter em seu propósito, a nomeação de síndicos para serem curadores do patrimônio quando fossem decretadas as quebras. Cabe ressaltar que esse ato de nomeação era realizado por um juiz e ocorria de acordo com uma lista de 40 nomes organizada por livre escolha das Juntas Comerciais e cujo os inscritos se encontrassem fora dos quadros da falência (BRASIL, 1902).

Referenciando, e acima de tudo, corroborando com o supracitado, José Xavier Carvalho de MENDONÇA (1963, apud Ricardo NEGRÃO 2004, p.5) diz que:

A ideia de síndicos nomeados pelas Juntas Comerciais deu na prática funestos efeitos; sacrificou a reforma. Os quarentas síndicos do Distrito Federal foram alcunhados de ‘Ali-Babás', alusão ao conhecido conto ‘Ali-Babá e os quarenta ladrões'. Entre outras inovações estava a exclusão quase completa do Ministério Público do processo, fato que gerou severas críticas. Tal foi o clamor gerado por esta reforma que alguns Estados baixaram legislações próprias em algumas matérias. (MENDONÇA, 1963, apud NEGRÃO, 2004, p.5)

Como o resultado não foi o esperado, haja vista as inúmeras críticas recebidas como exposto acima, houve uma nova necessidade de reformulação da legislação vigente e que regulamentasse o direito falimentar no Brasil. Diante disso, em 17 de dezembro de 1908, foi promulgada a lei nº 2024, aprovada pelo parecer de José Xavier Carvalho de MENDONÇA.

Grandes avanços já foram conquistados até a criação da Lei nº 2024, porém ela se torna um marco referencial de evolução e fundamental para o desenvolvimento do Direito Falimentar no Brasil. Nela continha preceitos basilares como: impontualidade caracterizadora da falência; também alinhou os chamados atos falimentares (tendo como base o direito Inglês); concomitantemente conceituou crimes de falência, definindo a forma que ocorreria o procedimento penal, se dando através de denúncia, que à época era feita por pronuncia perante ao juiz criminal, em consoante aos autos apartados; também eliminou a concordata amigável, porém ressalvando em caso de aceite judicial, dentre outros fatores que assim definiam sua estrutura e na qual explica Nelson ABRÃO (1997). E para auxiliar, Écio PERIN JÚNIOR (2009, p.15) diz que:

[...], contudo, embora tenha sido um marco no aperfeiçoamento do direito falimentar brasileiro, também não atingiu o esperado, frustrando a maioria dos operadores do direito, que consideravam um dos motivos de seu insucesso a fragilidade do Judiciário na condução dos processos, em decorrência da falta de energia e da exacerbada ilustração de seus magistrados.[15] (PERIN JÚNIOR, 2009, p.15, grifo nosso)

Posteriormente, em uma nova reformulação, entra em vigência o Decreto nº 5746 de 09 de dezembro de 1929. O que foi mais claro e nessa alteração foi em seu art. 106, que instituía uma nova porcentagem sobres os créditos para serem concedidos às concordatas. Para ser mais especifico, o texto dizia:

Art. 106. A proposta de concordata, para ser válida e produzir effeitos juridicos, si o pagamento fôr à vista, não será inferior a quarenta por cento e deverá ser acceita por maioria de credores:

[...] § 1º Si o pagamento fôr a prazo, que não poderá ser maior de dous annos, a proposta deverá ser apoiada por dous terços de credores, representando pelo menos 75 % dos creditos e não poderá ser inferior:

a) a 50 % si o prazo fôr de 6 mezes;

b) a 55 % si o prazo fôr de 12 mezes;

c) a 60 % si o prazo fôr de 21 mezes;[16] (BRASIL. Decreto nº 5746 de 09 de dezembro de 1929, grifo nosso)

E o que pode ser percebido é que nesse novo Decreto, não houve nenhuma mudança clara e evidente, tampouco significativa, sendo obviamente, profundamente influenciada pelo pela Lei 2.024/1908, e que permaneceria até os anos de 1945.

No dia 21 de junho de 1945, foi publicado o Decreto-Lei nº 7.661, que por sua vez foi responsável por uma significativa mudança no ordenamento jurídico Brasileiro à época no que tange ao regime de concordatas que até então estava vigente. Houve uma alteração no enrijecimento nos casos de concretização das ocorrências de crime falimentar, apresentando condutas mais ríspidas e severas para o falido no que tange a esfera civil, instaurou-se um caminho paralelo entre o processo falimentar com o processo criminal, houve também a extinção da figura do liquidatário e principalmente a retirada da concessão preventiva das concordatas de posse dos credores.

E em razão do iminente prelúdio da renovação, e nas palavras de Écio PÉRIN JÚNIOR (2009, 15) “necessitando de reformas estruturais, decorrentes de seu próprio anacronismo, devendo ser atualizada no tocante à reorganização econômica da empresa e à sua manutenção no meio social”, visto que a legislação se tornava ultrapassada, justamente com constituição e leis que sobrepunham o Decreto-lei nº 7.661 por anos de diferença entre sua criação, foi constituído pelo Ministério da Justiça uma comissão de estudos para analisar a situação das leis de falência à época. Sebastião ROQUE (2005, p. 87) ressalta que:

Tendo se tornado obsoleto e causador de sérios desajustes, foi o Decreto-Lei 7.661/45 por demais criticado e, ante a luta pela reformulação do Direito Falimentar no Brasil, o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de estudos, formada por representantes de vários órgãos públicos e entidades de classe. (ROQUE, 2005, p. 87)

Ainda de acordo com Sebastião ROQUE (2005, p. 87) foi publicado no Diário Oficial um anteprojeto de lei de falências e concordatas, quase um ano depois, no dia 27 de março de 1992 ‘submetendo-o a críticas e sugestões pelo prazo de 30 dias’. E o conteúdo do texto apresentado naquela época causou diversas polemicas e críticas, de forma que o Governo Federal retirou o anteprojeto, mas apresentando outra (nova) proposta aproximadamente um ano depois, bem mais enxuta e simplificada, porém elaborada por outra comissão.

E por fim, depois de muito debate e de sofre diversas alterações através de emendas, após um longo período de tramitação pelo Congresso Nacional, foi sancionada em 9 de fevereiro de 2005 a Lei de nº 11.101/2005 - Lei de Falência e Recuperação de Empresas, que regulamenta a formalização da recuperação judicial, extrajudicial e a falência como um todo.

3. CONSIDERAÇÕES SOBRE O ATUAL CENÁRIO DA FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

É notório que há uma dissonância entre a constante evolução histórica na qual vem galgando ao longo dos anos, sobretudo no que diz respeito a economia e principalmente a sociedade, principalmente quando confrontado aos diversos interesses compreendidos por intermédio de legislações vigentes anteriormente no nosso ordenamento jurídico. Indo de encontro, denota-se a premissa da obsolescência regulamentar - legislativa em que o país se encontrava, o que era uma constante em seu processo evolutivo, a qual não tinha forças de acompanhar todas as transformações que a civilização brasileira era exposta, pois, sempre era adotada abrandamento como flexibilização nas análises e aplicabilidade dos casos concretos não abrangentes nas normas vigentes. E com um adendo, pois quando havia aplicabilidade normativa as empresas em situação de falência, e que não haveria possibilidade de recuperação das atividades exercidas, eram devidamente retalhados por parte credora, na qual não seriam quistos pelos mesmos, não obstante o judiciário, que também não prezaria pela sua situação.

Manuel Justino BEZERRA FILHO (2013, p.48) explica que:

A falência e também a concordata na forma como se encontravam estruturadas no Dec.-lei 7.661/1945, não ofereciam possibilidade de solução no sentido de propiciarem ao então comerciante, hoje empresário ou sociedade empresária, em situação de crise, a possibilidade de se recuperar. O falido nunca foi bem visto pelos demais circunstantes, seja pelos credores, seja pelo próprio Judiciário. Não teria ainda desaparecido o substrato que deu origem à expressão fallit sunt fraudatores, permanecendo vivo o espírito do verbo latino fallere, significando inganare, mancare alla promessa, alla palora, alla fede, cadere, ou seja, enganar, faltar com a promessa, com a palavra, com a fé, cair. Urgia assim procurar um ‘pronto-socorro’ para empresas em situação pré-falimentar, para que se lhes oferecesse possibilidade de recuperação. A manutenção da atividade empresarial guarda interesse social acentuado, como polo produtivo da economia. Era fundamental que fosse entranhada no pensamento jurídico a ideia de ‘personalização’ da empresa, no sentido de sua institucionalização. (BEZERRA FILHO, 2013, p.48)

No atual cenário da Lei de falencias (Lei nº 11.101/05), abre uma nova visão para a restruturação pelas quais empresas que se provem economicamente viáveis e que passem por dificuldades passageiras, de curto prazo ou momentâneas possam manter suas atividades, conseguindo gerar renda através de seus recursos produtivos, sendo mantenedora de empregos e principalmente cumprindo com seus compromissos diante aos seus credores.

Luiz Antonio Guerra da SILVA (2005, p.7) aduz que:

De modo geral, quem ganha com a nova lei são todos os agentes econômicos, a saber: o Estado, os empregados, os consumidores, os empresários e as sociedades empresárias. O maior beneficiado é o Brasil, que, após conviver com uma legislação que não mais atende a realidade econômica, incorpora ao ordenamento jurídico novo instituto – o da recuperação da empresa, alinhando-se aos principais países europeus e aos EUA no direito das quebras e da recuperação. (SILVA, 2005, p.7)

Outro ponto basilar, e que aumenta principalmente a abrangência e contingência a flexibilização nos processos de recuperação na atual lei de falencias e recuperação judicial, foi findar com as concordatas. Assim, criou-se para o enfrentamento de crises econômico-financeiras a recuperação judicial e a extrajudicial, nas quais idealizaram um novo cenário ao processo falimentar, alterando de modo profundo os mecanismos de superação em situações de crise que possam sofrer as empresas ou empresários. E de acordo com Fábio Ulhoa COELHO (2011, p. 412) “Trata-se de uma ação judicial em que cabe ao Poder Judiciário, tão somente, acompanhar a aplicação dos preceitos legais, ficando a cargo do empresário individual ou empresário reelaborar a atividade empresária”.

Sendo assim, cabe a observação que o direito falimentar, por intermédio das leis de falência e Recuperação judicial tem como princípios, a função social da empresa, a preservação do crédito público e principalmente a vedação de qualquer enriquecimento ilícito.

E por fim, discorre Marcos de Barros LISBOA (2005, p.41) que:

O espirito geral que norteou a elaboração da nova lei foi justamente a adequação do sistema falimentar ao atual estágio de desenvolvimento da economia brasileira, em geral, e das relações comerciais em particular. Mecanismos de alinhamento de incentivos foram criados, acompanhando a direção que vem sendo seguida pelos países que recentemente reformaram sua legislação falimentar. A nova Lei cria dispositivos que estimulam a negociação entre devedor e credores, de forma a encontrar soluções de mercado para empresas em dificuldades financeiras. O objetivo central é viabilizar a continuidade dos negócios da empresa enquanto unidade produtiva, mantendo assim a sua capacidade de produção e de geração de empregos, oferecendo condições para que as empresas com viabilidade econômica encontrem os meios necessários para sua recuperação a partir de negociações com seus credores. Caso os credores entendam que a reabilitação da empresa não é possível, a Lei estimula a sua venda num rito expresso, de modo a permitir que, sob uma nova administração, a empresa continue a exercer a sua função social de gerar empregos e renda. Em última instância, se o negócio não mais for viável, a Lei cria condições factíveis para que haja uma liquidação eficiente dos ativos, permitindo assim que maximizem os valores realizados e, consequentemente, se minimizem as perdas gerais. Pretende-se assim estimular a recuperação da empresa, desde que obedecidas restrições de viabilidade e eficiência. O modelo adotado foi calibrado de forma a gerar incentivos concretos à reorganização dos negócios, mas preocupado em coibir problemas de risco moral, que normalmente acompanham a condução ineficiente dos negócios e uma administração desvinculada dos interesses dos credores. A nova Lei de Falências busca evitar o quadro observado no regime anterior, em que a ausência de um ambiente de negociações entre credores e devedor e processos falimentares extremamente morosos levavam à deterioração dos ativos tangíveis e intangíveis da empresa (LISBOA, 2005, p.41)

3.1 Falência como enfoque na Lei 11.101/05

Em se tratando de Falência, Elisabete VIDO (2013, p.344) explica que:

Na Lei nº 11.101/2005, além de se manter o respeito da par conditio creditium, se busca a preservação da empresa, por meio da recuperação de empresas, entendendo que a falência de uma empresa traz prejuízos não apenas ao empresário ou a sociedade empresária, e sim também aos empregados, credores diretos ou indiretos e toda a sociedade em geral. Portanto, a falência deve se destinar ás empresas irrecuperáveis. (VIDO, 2013, p.344)

O processo de falência segue por intermédio de uma execução coletiva, pela qual tem por finalidade acumular todos os bens do falido para venda judicial forçada. Com isso, suprir e liquidar o passivo que há de dividas existentes com os credores, através de distribuição proporcional. Para Elisabete VIDO (2013, p.345):

A falência é uma execução coletiva que tem por finalidade de liquidar o passivo (dividas) a partir da realização (vendas) do patrimônio da empresa, respeitando-se a par conditio creditorum. Nesse processo são reunidos todos os credores, que são pagos seguindo a ordem predeterminada na Lei nº 11.101/2005, de acordo com a natureza do crédito a que pertencem. (VIDO, 2013, p.345):

Logo, o instituto da falência, através da Lei 11.101/05, busca imensamente condicionar o empresário ou sociedade empresária, de forma jurídica e à luz da equidade, a situação financeira de seus credores, pois visa como objetivo primordial a proteção do capital e patrimônio alheio. Cabe a ressalva, de que a falência, seja ela causada por vontade própria, ou por motivos que perpassam de suas vontades, não abstém de cumprir com seus compromissos, ou seja, independentemente do motivo que leve a falência, o credor tem além de obrigação, o direito de reaver qualquer prejuízo de seus valores judicialmente. Ainda de acordo com Elisabete VIDO (2013, p. 345) “A natureza jurídica da falência é processual e material. Não há dúvidas sobre a natureza processual, já que é um processo de execução coletiva, mas também tem natureza material, uma vez que gera efeitos aos contratos, aos bens e inclusive à pessoa do falido”.

Portanto, ponto primordial em todo o processo de falência é basear-se na veracidade dos fatos e elencar em ressarci-las à sociedade, para que não haja abalo dentre a relação devedor e credor e o ressarcimento em igualitário, vista a distribuição proporcional de todos os credores, em busca de saldar o passivo obstante.

3.2 Recuperação Judicial

A Lei 11.101/05 não foi criada com o intuito de julgar e descriminar o falido, pois é um mecanismo que visa o equilíbrio, e oferece um sistema que visa solucionar e superar a insolvência, buscando o tratamento na empresa, buscando corrigir as deficiências, para que possa conservar o potencial de mercado. A lei em foco, tem por alcunha a preservação da empresa, fazendo que que a mesma continue gerando emprego, bem como produzindo riquezas, e não menos importante, a contribuição de impostos. De acordo com Fábio Ulhoa COELHO (2008, p. 13.);

A luz do art. 47 da Lei 11.101/05 auxilia que “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. ” Segundo Écio PÉRIN JÙNIOR (2006, p.181), corroborando com o art. 147:

O objetivo é salvar a empresa da falência, mantê-la ativa, preservando seus qualitativos alcançados e corrigindo as deficiências. Em suma, sanear a empresa financeiramente, porém mantendo a qualidade de seus produtos de forma a, no mínimo, conservar seu potencial de mercado, podendo ocorrer reformulações e adequações com vistas a melhorias e, assim, proporcionando, mesmo que indiretamente, a dignificação da pessoa humana, em decorrência da valorização do trabalho humano. (PÉRIN JÙNIOR, 2006, p.181)

Marlon TOMAZETTE (2014, p.47) auxilia no enfoque da recuperação judicial, esclarecendo que se objetiva na prevenção de situações de crise econômico-financeiras, explicando não só a possibilidade, mas o dever de buscar incessantemente o contingenciamento de uma crise econômico-financeira:

Pelos contornos da recuperação judicial, fica claro que seu objetivo final é a superação da crise econômico-financeira pela qual passa o devedor empresário. A finalidade imediata é, portanto, afastar a crise, contudo, nada impede que o instituto seja utilizado para prevenir uma crise que se mostre iminente. Embora o texto da Lei não pareça ter esse objetivo, a lógica impõe que se reconheça essa possibilidade, pois não há dúvida de que se a crise é evitável, é muito melhor impedi-la de começar do que deixá-la acontecer, para só então solucioná-la. Portanto, o objetivo mais amplo da recuperação é a superação ou a prevenção das crises da empresa (TOMAZETTE, 2014, p.47)

E como complementação, Gladston MAMEDE (2010, p.8) ensina que:

[...] não se pode jamais descurar do papel desempenhado pela empresa na sociedade, ou seja, sua função social. A empresa é bem jurídico cuja proteção se justifica não apenas em função dos interesses de seus sócios, mas de seus empregados, fornecedores, consumidores, investidores, do próprio Estado, enfim, da sociedade que, mesmo indiretamente, se beneficia de suas atividades. Essas particularidades justificam a previsão, inclusive, de um regime alternativo à falência [...][17] (MAMEDE, 2010, p.8, grifo nosso)

Contudo, numa visão ampla sob o enfoque da recuperação judicial por intermédio das leis da falência tem como objetivo, a prevalência dos interesses coletivos da sociedade, buscando a preservação do capital dos credores, e acima de tudo, enfatizando a permanência no mercado de empresas economicamente viáveis, com resolução satisfatória de todos os débitos existentes na empresa, de forma que a empresa que busque aderir ao processo de recuperação judicial (desde que economicamente viável), deva ser totalmente analisada, para que não volte a cometer os mesmos erros, o que culminaria em sua decadência derradeira. Logo, a empresa é um bem local, sua visão como um bem se torna mais ampla, e sua insolvência não atinge somente seus credores, ou o empresário devedor, mas sim toda a economia regional. Fábio Ulhoa COELHO (2008, p.13) aduz que:

[…] no princípio da preservação da empresa, construído pelo moderno Direito Comercial, o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negócio e gravitam em torno da continuidade deste; [...][18] (COELHO, 2008, p.13, grifo nosso)

Concomitante, é de forma consistente e pertinente ressaltar analisar que em todo o processo falimentar e principalmente de recuperação judicial, o estudo da empresa é importante, principalmente para que se evite gastos desnecessários, para evitar prejuízos futuros, tanto aos credores como a sociedade como um todo, buscando reaver a preservação e manutenção de empregos, manutenção da fonte produtora gerando riquezas e arrecadação de tributos e a preservação dos interesses dos credores, tendo em vista que a fundamentação do instituto da falência é saldar as dívidas com os credores e se possível, abonar os sócios.

Ainda de acordo com Marlon TOMAZETTE (2014, p. 47, grifo nosso) “[...] uma vez obtida a manutenção da atividade, ainda que com outro sujeito, devem-se buscar os demais objetivos. Vale dizer, o primeiro objetivo específico prevalece sobre os demais, é ele que deve pautar todas as medidas da recuperação judicial. A manutenção da fonte produtora é essencial, os demais objetivos específicos são secundários”.[19]

Para corroborar, Sérgio CAMPINHO (2006, p. 10-11) diz que:

Somatório de providências de ordem econômico-financeira, econômico-produtiva, organizacional e jurídica, por meio das quais a capacidade produtiva de uma empresa possa, da melhor forma, ser reestruturada e aproveitada, alcançando uma rentabilidade autossustentável, superando, com isto, a situação de crise econômico-financeira em que se encontra seu titular – o empresário –, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego e a composição dos interesses dos credores. (CAMPINHO, 2006, p. 10-11)

Buscando o interesse do direito falimentar em detrimento com recuperação a ser requerida pelos empresários falidos, ressalva-se que não é destinado a todos os empresários em crise econômica, pois não é um instituto que se distribui à revelia. Marlon TOMAZETTE (2014, p. 43-45, grifo nosso) exalta que a recuperação judicial é “um conjunto de atos, cuja prática depende de concessão judicial, com o objetivo de superar as crises de empresas viáveis. [...] apenas empresas viáveis são capazes de justificar os sacrifícios que terão que ser realizados pelos credores na recuperação judicial”[20]. Portanto, haverá alguns requisitos basilares impostos pela lei, principalmente no que diz respeito a viabilidade econômica e que, somente os empresários cumpram todas as solicitações e certos requisitos legais de forma cumulativa, terão a disponibilidade de assim, o requerer. Para comprovação, o art. 48 da lei 11.101/05, exalta que:

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I - não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

IV - não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

§ 1º. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.

§ 2º. Tratando-se de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ que tenha sido entregue tempestivamente (BRASIL, 2005).

Diante ao exposto, José Xavier CARVALHO DE MENDONÇA (1963. p.8) versa que “a falência é o efeito da função anormal do crédito”, em detrimento, a confiança tem que a peça fundamental em quaisquer relações mercadológicas que envolvam crédito, pois para o empresário ou sociedade empresária que tenha extrapolado a função do crédito, atingindo o patamar de anormalidade, se rompe a barreira da confiança nas relações de mercado. Logo, o instituto da Falência e Recuperação Judicial tem como característica primordial, a busca pela criação de confiança nas relações de mercados, por ora estremecidas, e concomitantemente impedindo que ocorra novos prejuízos, sejam ele ao mercado, sejam a sociedade, sejam aos credores.

E complementando, Fábio Ulhoa COELHO (2011, p.412) explica que:

Nem toda empresa merece ou deve ser recuperada. A reorganização de atividades econômicas é custosa. Alguém há de pagar pela recuperação, seja na forma de investimentos no negócio em crise, seja na de perdas parciais ou totais de crédito. Em última análise, como os principais agentes econômicos acabam repassando aos seus respectivos preços as taxas de riscos associados à recuperação judicial ou extrajudicial do devedor, o ônus da reorganização das empresas no Brasil recai na sociedade brasileira como um todo. O crédito bancário e os produtos e serviços oferecidos e consumidos ficam mais caros porque parte dos juros e preços se destina a socializar os efeitos da recuperação das empresas. (COELHO, 2011, p.412)

Sendo assim, com o Art. 48 da Lei 11.101/05, visa-se criar um elo de proteção, nas quais visam tutelar a sociedade como um todo, e principalmente as relações de crédito entre devedor e credores, estabelecendo um novo parâmetro de reorganização, guiado e regido pela confiança. Cabe a ressalva que o art. 48 é um dispositivo que busca analisar previamente todo e qualquer tipo de requerimento para a recuperação judicial, principalmente no que tange a viabilidade, buscando se resguardar de futuros encargos com o erário público em que possa diretamente incidir, caso seja usado demasiadamente de forma negligente, o que acarretaria em danos diretos a sociedade, que arcaria com os prejuízos causados ao Poder Público. Norteando o exposto, Fabio Ulhoa COELHO (2011, p.413, grifo nosso) explica que “[...] para que se justifique o sacrifício da sociedade brasileira presente, em maior ou menor extensão, em qualquer recuperação de empresa não derivada de solução de mercado, o empresário que a postula deve se mostrar digno do benefício”[21].

Dando prosseguimento ao raciocínio, cada caso de dificuldade financeira pela qual perpassam pelo instituto da recuperação judicial são passiveis de minuciosa análise, com intuito de verificar a viabilidade de tal recuperação. Análise essa que será feita pelo próprio juiz ou por um profissional habilitado e designado pelo magistrado. Após analisado, será estabelecido prazos legais para que seja feito e apresentado o projeto de recuperação, onde o magistrado julgará a viabilidade, observando que a recuperação não seja mais custosa que a própria falência, observando vários pontos de relevância. Quanto a isso, Waldo FAZZIO JUNIOR (2011, p.576) explica que:

A Lei de Recuperação de Empresas (LRE) fixa uma dicotomia essencial entre as empresas economicamente viáveis e as inviáveis. De tal arte que o mecanismo de recuperação é indicado para as primeiras, enquanto o processo de falência apresenta-se como a solução judicial econômica das empresas inviáveis. Viáveis, é claro, são aquelas empresas que reúnem condições de observar os planos de reorganização estipulados na LRE. A aferição dessa viabilidade está ligada a fatores endógenos (Ativo e Passivo, faturamento anual, nível de endividamento, tempo de constituição e outras características da empresa) e exógenos (relevância socioeconômica da atividade etc.). (FAZZIO JUNIOR, 2011, p.576)

Complementando, Marlon TOMAZETTE (2011, p.45) diz que:

Analisar a importância social significa verificar a importância que aquela atividade possui na economia local, regional ou nacional. A ideia é que, quanto mais relevante for a empresa, mais importante será buscar a superação da crise e a manutenção da atividade. O maior número de interesses circundando a empresa justifica maiores esforços na busca da recuperação, pois o encerramento de uma empresa socialmente importante gera muitos ônus. (TOMAZETTE, 2011, p.45)

Logo, se torna bastante claro que para relevância de análise, de acordo com a importância que a empresa tem na sociedade, se torna mais justificada a intenção de mantê-la ativa, pois seu encerramento total se torna mais prejudicial à um número maior de pessoas. Marlon TOMAZETTE (2014, p. 51) explica que “Apesar da diversidade na enumeração dos princípios pela doutrina, podemos elencar como princípios fundamentais da recuperação judicial: a) a função social da empresa; b) a preservação da empresa; e c) a dignidade da pessoa humana.”

Fábio Ulhoa COELHO (2009, p. 115 – 116) esclarece que o interesse fundamental é manter o funcionamento da empresa, com um plano de negócio visando a superação da crise, cujo qual característica é demonstrar ter condições de permanecer em atividade, mas há de se convir sobre a distinção de uma empresa viável no que tange a recuperação de uma que não tem condições de sobreviver dentro ou fora da sociedade, pois mesmo que o interesse da lei seja preservar a atividade empresarial e o interesse da coletividade, quando concedida a recuperação a empresa não viável, isso incorreria diretamente com efeitos negativos na sociedade. Assim:

Nem toda falência é um mal. Algumas empresas, porque são tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas, ou possuem organização administrativa precária, devem mesmo ser encerradas. Para o bem da economia como um todo os recursos – materiais, financeiros e humanos – empregados nessa atividade devem ser realocados para que tenham otimizada a capacidade de produzir riqueza. Assim, a recuperação da empresa não deve ser vista como um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrário, as más empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem. (COELHO, 2009, p. 115 – 116)

Dessa forma, aduz José da Silva PACHECO (2013, p. 143), que uma empresa viável:

Apresenta-se, pois, a empresa como geratriz de utilidades, um dínamo rotativo de energias variadas, absorvidas dos respectivos mercados, para a produção de bens e serviços em benefício do mercado consumidor, condicionando, desse modo, o desenvolvimento local, regional ou nacional. Se, eventualmente, um empresário ou sociedade empresária entra em crise, com a momentânea alteração do curso de seus negócios, trazendo-lhe problemas de natureza econômica, financeira ou técnica, é razoável que a ordem jurídica lhe proporcione anteparos, visando não apenas sua estrutura jurídica ou econômica, nem apenas o binômio credor - devedor, mas, sobretudo, a sua função social. (PACHECO, 2013, p. 143)

Mas de toda e qualquer forma, não se deva exigir a recuperação de uma empresa em valor absoluto e em todo e qualquer custo, pois não é qualquer empresa que pode e deva ser salva quando não há uma solução viável para onde os negócios se encaminharam e quando não se encontra uma solução de mercado. Por isso há de se fazer a análise do plano de recuperação proposto, visando realocação de outras atividades econômicas de produção e dos recursos de mão de obra que anteriormente estavam empregados, pois em caso de inviabilidade, o melhor para todos é a falência. Em linhas gerais, para se obter a recuperação, seja judicial ou extrajudicial, a empresa deve se provar como economicamente viável. (COELHO, 2011, p.412)

4. FALÊNCIA - CONCEITOS E PRINCIPIOS

Todas as legislações que precediam a atual, obtinham em sua composição a necessidade iminente de inovação, buscando sempre a evolução constante comum ao tempo. Visando essa evolução, em que não havia em nenhuma das legislações anteriores, que se criou o instituto da Recuperação judicial, que detém a intenção de dar condições de empresas que se encontram em dificuldades, a se manterem em atividade, propiciando assim condições de se restabelecerem economicamente. Com tudo, dessa forma foi instituído a Recuperação judicial de empresas. Segundo Écio PÉRIN JÚNIOR (2009, p. 129):

Daí surge a pertinência da introdução no nosso ordenamento jurídico, com caráter sistemático e coerente, de um direito pré-falimentar, intencionalizado à recuperação da empresa e à adequada proteção dos credores; com isso, obviamente, haverá a tutela dos interesses dos trabalhadores. Resta, pois, a falência para as empresas com situação econômico-financeira irremediável, deixando o processo de recuperação reservado a todas quantas se encontrem em condições de sobreelevação da crise. (PÉRIN JÚNIOR, 2009, p. 129)

Segundo Fábio Ulhoa COELHO (2005, p.252):

Para fins de decretação de falência, o pressuposto da insolvência não se caracteriza por um determinado estado patrimonial, mas pela ocorrência de um dos atos previstos em lei como ensejadores da quebra. Especificamente, se o empresário for, sem justificativa, impontual no cumprimento de obrigação líquida (inciso I, do art. 94 LF), se incorrer em tríplice omissão (inciso II, art. 94, LF) ou se praticar ato de falência (inciso III, art. 94, LF), cumpre-se o pressuposto da insolvência jurídica. (COELHO, 2005, p.252)

Seguindo esse pressuposto, baseado na Lei 11.101-05, para que haja de fato a caracterização do estado falimentar, se faz necessário a presença da insolvência, onde apenas atrasos de pagamentos são contraproducentes, haja visto a necessidade derradeira da insolvência, que é o pilar necessário para a decretação da falência.

De acordo do entendimento de Écio PÉRIN JÚNIOR (2009), a possibilidade de conceder a recuperação à empresa, seja ela qual for, basicamente dependerá se esta for ou se apresentar viável, caso contrário, onde se sobreponha a situação econômico-financeira irremediável, resta somente decretar sua falência, pois não se prova autossuficiente ao buscar meios em manter suas atividades em situação de crise.

4.1 Princípios da Preservação da empresa e da Viabilidade da empresa em Crise.

Como foi postulado, e embasado há algumas vezes acima, é imprescindível que tenhamos uma visão panorâmica que permeiam a relação socioeconômica que as empresas exercem na sociedade, indo além das noções primárias de agentes prestadoras de serviços, produtores de bens com visão de lucro.

Ressaltando novamente, a redação do art. 47 da lei 11.101/05 é categórica:

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (BRASIL, 2005)

Logo, Fábio Ulhoa COELHO (2008, p. 13, grifo nosso) diz que “[...] o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negócio e gravitam em torno da continuidade deste; [...]”[22], e seguindo essa premissa a atividade empresarial se torna o principal ponto postulado como instituto de relevância devido sua função social, pois carrega consigo um fardo de distribuição de riquezas, responsabilidade socioeconômica e bem estar social.

Em observância direta ao princípio da função social, fundamento na doutrina, em que há a necessidade de garantir a melhor solução para a sociedade, sendo um princípio basilar e sobressalente aos demais, com intuito de preservar a atividade comercial em detrimento ao seu encerramento, em prol do coletivo. De acordo com Carlos Eduardo Quadros DOMINGOS (2009, p.78):

O princípio da preservação da empresa está intimamente ligado ao próprio intento macro do legislador, ou seja, editar um regramento que vise a real possibilidade do empresário ou da sociedade empresária em dificuldade de não se deixarem cair em bancarrota sem terem uma única chance de suspirarem e acreditarem em uma legislação que os beneficiem e os ajudem. (DOMINGOS, 2009, p.78)

Toda e qualquer tipo de empresa desempenha um papel diante a sociedade, independentemente de seu tamanho, do nicho de mercado ou da localidade na qual esteja inserida, todas organizações desempenham um papel social cabal, responsáveis por fonte de trabalho e consigo uma carga de distribuição de renda, geração de riquezas e patrimônio, fonte geradora e mantenedora de funções, cargos e empregos provenientes do sustento de muitas famílias e principalmente, a responsabilidade de alavancar a economia local, com os frutos do que já foi citado, porém, estendendo a economia regional e nacional, com arrecadamento de impostos e expansão da empresa, gerando mais carga de trabalho, fonte de renda e ajudando no crescimento da economia nacional. Com isso, a empresa passa a ser um elemento de benefício coletivo, deixando de ser simples um elemento de propriedade privada.

Waldo FAZZIO JUNIOR (2013, p.21) aduz que:

O objetivo econômico da preservação da empresa deve preponderar, em regra, sobre o objetivo jurídico da satisfação do título executivo, se este for considerado apenas como a realização de pretensão singular. O regime jurídico de insolvência não deve ficar preso ao maniqueísmo privado que se revela no embate entre a pretensão dos credores e o interesse do devedor. A empresa não é mero elemento de propriedade privada. (FAZZIO JUNIOR, 2013, p.21)

Logo, o intuito da Lei de falencias e Recuperação judicial é proteger e colocar os interesses coletivos da sociedade acima do pessoais e individuais, dos sócios, empresários e credores. E ainda, somente a presunção da insolvência por parte do empresário ou da sociedade empresária, já basta para haver necessidade de ação e atenção do provimento judiciário, para abranger o interesse do coletivo. É o que diz Waldo FAZZIO JÚNIOR (2013, p.20):

A atividade empresaria desborda dos limites estritamente singulares para alcançar dimensão socioeconômica bem mais ampla. Afeta o mercado e a sociedade, mais que a singela conotação pessoal. Daí por que urge prevenir a insolvência da empresa. Daí por que basta a presunção de insolvência para justificar a busca de uma solução jurisdicional. O interesse de agir nos processos regidos pela LRE habita na necessidade de um provimento judiciário apto a dirimir não só a crise econômico-financeira de um empresário, mas também toda a sorte de relações daí decorrentes, de modo a preservar, se possível, a unidade econômica produtiva. (FAZZIO JÚNIOR, 2013, p.20)

Diante disso, o princípio da preservação da empresa serve de base também do instituto falimentar, pois é dele que deriva a manutenção da sociedade, podendo sua falência causar prejuízos ao mercado, a economia e principalmente a sociedade. A empresa que cumpre sua função social, gerando fonte de trabalho e renda (pagando salários aos trabalhadores), comprando com fornecedores e atendendo consumidores de sua marca, sendo responsável direta e indiretamente por movimentar a economia onde ela está inserida, servindo como fonte de recolhimento de tributos para manter o Estado, para a manutenção da máquina pública; e responsabilidade por distribuição de lucros aos investidores. Logo, assim que constituída, cabe à empresa buscar atender diversos interesses públicos e privados que gravitam no seu entorno, e em momentos de crise, não se deve apenas analisar instantaneamente aos interesses próprios, sejam do erário do dos credores que estejam insatisfeitos. Por isso far-se-á necessária intervenção do estatal, para minimizar os ônus de sua possível insolvência. E como supracitado, o melhor caminho é analisar a devida importância que a empresa constitui a sociedade, levando em consideração o melhor caminho a ser tomado, seja ele de recuperá-la e mantê-la ou de liquidá-la e dissolvê-la. (Rubens REQUIÂO. 2000, p. 24)

Como percebido a luz do entendimento de Rubens REQUIÃO supracitado, é que um dos principais, se não o principal objetivo do sistema falimentar é a criação de mecanismos que auxiliem as empresas em crise e que perpassem por um momento de assimetria econômica a se reerguerem, possibilitando uma recuperação socioeconômica, desde que a empresa se apresente viável. Logo, o princípio da preservação é de suma importância para a empresa que irá aderir o processo falimentar. Contudo, a preservação da atividade empresarial só é possível quando há provas concretas e apresentadas através do plano de recuperação de que ainda há sobrevida, sendo bem recuperável.

A partir do momento que a empresa se apresente dissonante com esses critérios, e caso o princípio da Viabilidade da empresa em crise não esteja em conformidade, ou seja, cuja as características se mostrem inviáveis economicamente e cuja sua manutenção não se apresente viável, diante dos interesses da sociedade e dos credores, sobressaem os interesses da coletividade. Tão logo a expedição da falência é ato culminante e obrigatório, pois apresentará inviabilidade de recuperação, que caso feita, traria mais gastos futuros, sendo fator causador de mais prejuízos para os credores e a sociedade, o que tornaria o fundamento do instituto da falência contraproducente, que é saldar as dívidas existentes e caso possível, sobrando alguma reserva de valor, a distribuição entre os sócios. Devendo assim, obter a otimização dos recursos para a dissolução da empresa e o respaldo do saldo aos credores, sem nenhum retardamento legal.

E vale a ressalva que Fábio Ulhoa COELHO (2009, p. 115 – 116) diz que:

[...] Nem toda falência é um mal. Algumas empresas, porque são tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas, ou possuem organização administrativa precária, devem mesmo ser encerradas. [...]. Assim, a recuperação da empresa não deve ser vista como um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrário, as más empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem.[23] (COELHO, 2009, p. 115 – 116, grifo nosso)

4.2 Função Social

É importante salientar nesse ponto que é algo que já foi postulado neste trabalho, mas é válido ressaltar de maneira complementar ao tópico acima. E para iniciar esse tópico, Carlos Eduardo Quadro DOMINGOS (2009, p.80) aduz que “A função social representa intrinsecamente o papel do empresário ou da sociedade empresária dentro da esfera social de um país, pois cria e faz circular emprego e renda, gera riquezas e influencia diretamente na vida cultural, social e econômica da nação. ”

A função social considera que toda empresa tem uma função, um papel, um dever com a sociedade, com o coletivo de pessoas nas quais, direta ou indiretamente, sua função está interligada socialmente. A função social versa que não se vive apenas de motivos e interesses particulares, devendo atuar na sociedade elevando todos os interesses de quem está sendo afetado direta ou indiretamente pelo exercício das atividades. Dessa forma, considera-se o fato de geração de empregos, tributos e bens duráveis e não duráveis, além de prestação de serviços, dentre vários outros fatores que são responsáveis pela interferência direta na economia.

No art. 47 da lei de Falencias, expressa uma lista como objetivos e finalidades para a recuperação, elucidando pontos importantes e sendo responsável para decidir o destino da empresa em processo de recuperação, o 1º é da fonte produtora, o 2º é o emprego dos trabalhadores e o 3º é o interesse dos credores. (LEI 11.101/05, Art. 47). Complementando, Manuel Justino BEZERRA FILHO, (2013, p.140) explica que a lei 11.101/05:

[...] não por acaso, estabelece uma ordem de prioridades nas finalidades que diz perseguir, colocando com primeiro objetivo a ‘manutenção da fonte produtora’, ou seja, a manutenção da atividade empresarial em sua plenitude tanto quanto possível, com o que haverá a possibilidade de manter também o emprego dos trabalhadores. Mantida a atividade empresarial e o trabalho dos empregados, será possível então satisfazer o ‘interesse dos credores’. Esta é a ordem de prioridade que a Lei estabeleceu.[24] (BEZERRA FILHO, 2013, p.140, grifo nosso)

Com isso, busca-se preservar alguns pilares comtemplados pela lei, em detrimento direto a função social que são: Atividade empresarial, desenvolvimento econômico e protegendo os direitos e capital dos credores, fazendo com que assim, haja um equilíbrio entre as necessidades do coletivo perante as necessidades dos devedores, não obstantes os direitos que cada um detém. Criando um denominador comum na criação de uma solução para a resolução da crise e o enfrentamento em coletivo. E como exposto nos tópicos acima, fica evidente que em caso de concessão, a lei de recuperação e falencias cobra de seus que seus aplicadores perpassem pelo advento da função social, principalmente na avaliação da viabilidade quanto nos princípios de preservação da empresa, para que seja clarificado de forma uniforme todos os interesses inerentes o procedimento de recuperação, ou falimentar.

4.3 Sujeitos Passiveis de Falência

De acordo com Tarcísio TEIXEIRA (2011, p. 216):

O regime jurídico da Lei de Recuperação e falência é aplicável às pessoas que desenvolvem atividades empresárias (ou seja, o empresário), salvo as exceções. Por atividade empresarial deve ser entendida qualquer atividade econômica desenvolvida, organizada e profissionalmente, para a produção ou circulação de bens e serviços (excluindo-se os de natureza intelectual), a luz do art. 966 do Código Civil. Assim, a NºLei nº 11.101/2005 é aplicável a qualquer atividade econômica que se enquadre no conceito anteriormente citado, seja empresário individual, seja sociedade empresária. (TEIXEIRA, 2011, p. 216)

Fica compreendido com os ensinamentos de TEIXEIRA que os sujeitos passiveis de falência são empresários, sejam eles individuais e sociedade empresária, independentemente do nicho de mercado, da localidade, do tamanho de sua empresa (pequeno, médio ou grande porte), ambas são passiveis e sujeitas ao regime falimentar, dessa forma, evidencia e clarifica que na lei falimentar, estão sujeitos ao processo pessoas físicas e pessoas jurídicas, desde que constituam sociedade empresaria, ou apenas se enquadrem como empresários. Porém cita que no Código Cível, através art. 966, exclui-se possibilidades, vejamos:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (BRASIL, Código Cível, 2002)

Perante ao texto exposto, o empresário é a pessoa física que desenvolve atividade econômica organizada e profissional. Logo, percebe-se que não se sujeitam a lei falimentar um Médico, um escritor, um músico ou um Advogado, por exercerem primordialmente profissão intelectual. Cabe a ressalva que os profissionais que exerçam profissão intelectual, de natureza cientifica, literária ou artística podem sofrer a luz do regime falimentar nos casos em que o exercício de sua profissão constitua elemento da empresa. Todavia, um fabricante, um revendedor, um comerciante ou um prestador de serviços não estarão sujeitos a lei falimentar, desde que, claro, não exerçam atividades primárias em seu negócio de profissão intelectual, de natureza cientifica, literária ou artística.

E quanto ao Regime jurídico da lei de Falencias, cabe ressalvar que estão submetidos diretamente os devedores empresários unipessoais e de sociedade empresária, que são destinatários legais e passiveis dos mecanismos existentes na legislação de recuperação judicial e falência, observando e identificando-os como empresários tanto em pessoa física que usam o nome próprio ou pessoa jurídica que usam atividade negocial objetivando lucros. (Waldo FAZZIO JUNIOR, 2011)

Mas quando analisamos o texto da lei 11.101/05, percebemos que nos primórdios basilares da lei, existem duas hipóteses postuladas que fixam exceções da aplicação da lei de falencias, nas quais eximem algumas espécies de devedores do regime falimentar, por meio de sua exclusão total ou parcial. Para ficar mais claro e nortear a explicação, o Art. 2º da lei 11.101/05 rege que:

Art. 2º Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. (BRASIL, 2005)

Sendo assim, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, constantes no inciso I do artigo acima citado, dispõe que são casos de exclusão definitivo por obterem controle direto ou de modo indireto por pessoas jurídicas de direito público. Tanto que Fábio Ulhoa COELHO (2013, p.260) conceitua:

Como são sociedades exercentes de atividade econômica controladas direta ou indiretamente por pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Territórios ou Municípios), os credores têm sua garantia representada pela disposição dos controladores em mantê-las solventes. Não é do interesse público a falência de entes integrantes da Administração Indireta, ou seja, de desmembramento do Estado. Caindo elas em insolvência, os credores podem demandar seus créditos diretamente contra a pessoa jurídica de direito público controladora. (COELHO, 2013, p.260)

Na segunda exceção, constante no art. 2º da lei de falencias, consta nas relações das instituições que integram o sistema financeiro nacional e nas operadoras de planos de saúde. O que há nesse caso, é que todas estas empresas são regidas por legislação própria que regulamenta o processo de dissolução, liquidação e pagamento dos credores. E m casos de exclusão absoluta, como supracitado no texto e decorrentes das empresas que constituem previdência complementar, estão sujeitas unicamente a liquidação extrajudicial, como versa Fábio Ulhoa COELHO (2013, p. 261);

As entidades fechadas de previdência complementar estão sujeitas unicamente à liquidação extrajudicial (Lei Complementar n. 109/01, art. 47). Nenhum credor dessa entidade pode requerer em juízo a decretação de sua falência. Pode apenas executar o crédito que titula, mediante a penhora de bens da devedora. (COELHO, 2013, p. 261)

Outro caso envolvendo o art. 2º da lei de falencias (lei 11.101/05) são as companhias de seguro. Para tanto, o Art. 26 do Decreto-lei nº 73 de 21 de novembro de 1966, alterado pela Lei nº 10.190, de 14 de fevereiro de 2001, norteia que:

Art. 26. As sociedades seguradoras não poderão requerer concordata e não estão sujeitas à falência, salvo, neste último caso, se decretada a liquidação extrajudicial, o ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios da ocorrência de crime falimentar. (BRASIL, Lei nº 10.190, de 14 de fevereiro de 2001)

Logo, as companhias de seguros estão sujeitas especificamente à execução concursal, sendo promovida pela SUSEP – Superintendência de seguros Privados – e cujo nome é liquidação compulsória.

Para as instituições financeiras, seja ela de âmbito privado e pública não federal, dependem exclusivamente do processo de intervenção e liquidação extrajudicial, seguindo os protocolos regidos pela lei nº 6.024, de 13 de março de 1974. No seu texto, em seu 1º art., versa que:

Art. 1º As instituições financeiras privadas e as públicas não federais, assim como as cooperativas de crédito, estão sujeitas, nos termos desta Lei, à intervenção ou à liquidação extrajudicial, em ambos os casos efetuada e decretada pelo Banco Central do Brasil, sem prejuízo do disposto nos artigos 137 e 138 do Decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, ou à falência, nos termos da legislação vigente. (BRASIL, Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974)

Percebe-se com isso, que a intervenção ou a liquidação extrajudicial de instituições financeiras privadas e públicas não federais, assim como as cooperativas de crédito são responsabilidades postuladas ao Banco Central. Contudo, em ponto principal, é quando essas empresas se encontram no exercício regular de suas atividades socioeconômicas, pois assim, dessa forma, não há nenhum dispositivo legal que impeça o uso da falência. Vide, o Art 1º da Lei nº 6.024 cita que em ambos os casos não sofrerão prejuízo ao disposto nos artigos 137 e 138 do Decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, porém como é sabido e de acordo com a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, em seu art. 300 diz que:

Art. 300. Ficam revogados o Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, com exceção dos artigos 59 a 73, e demais disposições em contrário. (BRASIL, Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976)

Tão logo, como os artigos 137 e 138 Decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, foram revogados pelo art. 300 da Lei no 6.404/76, e enquanto mantiverem suas atividades financeiras regularmente, como reza a norma vigente (lei 11.101/05), as instituições financeiras podem ser sujeitas ao processo falimentar normalmente, como reza o art. 1 da lei nº 6.024 de 12 de março de 1974, não havendo empecilho para passar pelo regime falimentar vigente. Porém, a partir do momento em que há intervenção do Banco Central em contraponto a saúde financeira dessas instituições, decretando a intervenção ou a liquidação judicial, finda-se o direito postulado, impedindo assim a falência por pedido de um credor.

E por último, nos casos de Planos privados da assistência à saúde, a liquidação extrajudicial e decretada pela ANS – Agência Nacional de Saúde, como exposto no art. 23, da Medida Provisória nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001, que altera a Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, vide:

"Art. 23. As operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem requerer concordata e não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, mas tão-somente ao regime de liquidação extrajudicial.

§ 1o As operadoras sujeitar-se-ão ao regime de falência ou insolvência civil quando, no curso da liquidação extrajudicial, forem verificadas uma das seguintes hipóteses:

I - o ativo da massa liquidanda não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos créditos quirografários;

II - o ativo realizável da massa liquidanda não for suficiente, sequer, para o pagamento das despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial; ou

III - nas hipóteses de fundados indícios de condutas previstas nos arts. 186 a 189 do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945. (BRASIL, MP nº 2.177-44 de 2001)

Logo, é evidenciado que podem sofrer o processo de falência, quando há a verificação do ativo da massa liquidanda não é suficiente para suprir a necessidade de pagar mais da metade dos créditos quirógrafos, ou em caso de evidências de crise econômica. Para corroborar, o art. 26 do Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, que foi alterado pela Lei no 10.190, de 14 de fevereiro de 2001 diz que:

Art. 26. As sociedades seguradoras não poderão requerer concordata e não estão sujeitas à falência, salvo, neste último caso, se decretada a liquidação extrajudicial, o ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios da ocorrência de crime falimentar. (BRASIL, Lei no 10.190, de 14 de fevereiro de 2001)

4.4 Falência – Do pedido

Atualmente, há a previsão legal na lei falimentar vigente, que estabelece para estar apto a pleitear o pedido de recuperação judicial, é necessário se mostrar viável socioeconomicamente e de demonstrar judicialmente situação regular. A luz do art. 48 da lei 11.101/05, explica que:

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

§ 1º A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. (Renumerado pela Lei nº 12.873, de 2013)

§ 2º Tratando-se de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ que tenha sido entregue tempestivamente. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (BRASIL, lei 11.101/2005)

Para Maria Eugênia FINKELSTEIN (2015, p.230 – 231) “Legitimidade segundo (artigo 48 da lei 11.101/2005). Empresário regular, que não tenha se utilizado de tal favor legal em período anterior, ou que não seja falido, salvo se extintas as obrigações, desde que não tenha havido condenação por crime falimentar. Se for por ações (autorização - arts. 122, IX, e 144 da lei 6.404/1974)".

Nesses requisitos, a lei clarifica e norteia alguns padrões para impetrar o pedido de recuperação judicial, visando separar as empresas ou empresários que detém legitimidade de desfrutar desse instituto, como empresa viável, das que não obtém padrões e requisitos mínimos para pleitear tal benefício. Em caso de viabilidade, as empresas terão um prazo para apresentar um plano de recuperação, onde haverá uma análise minuciosa sobre todas as suas diretrizes, feitas por um magistrado, que será responsável por tal procedimento.

Porém, as prerrogativas nos dispositivos apresentados são referentes à recuperação judicial, e quando há seu pedido negado por parte do juiz, ou não cumpridas por parte do empresário ou empresa falida, é decretada a falência nesse caso. O Art. 94 da lei de falência e recuperação judicial versa sobre os procedimentos e obrigações quanto a Decretação da falência, onde há obrigatoriamente de ser fundamentado na existência de situações geradores de decretação de falência, previstas no texto da lei, vide:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

§ 1º Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.

§ 2º Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar.

§ 3º Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.

§ 4º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução.

§ 5º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas. (BRASIL, lei 11.101/2005)

Em verificação, percebe-se que o inciso I especifica que quando há o (inadimplemento) descumprimento de pagamento, ou simplesmente uma impontualidade por parte do empresário, não necessariamente caracteriza-se uma espécie de dificuldade financeira enfrentada por ele, mas sim, há de se analisar certas características que podem nortear a passiva de impontualidade injustificada, por isso, foi estabelecido uma quantia mínima, suficiente apenas para que não haja o pagamento do valor devido, para que haja legitimidade no pedido do credor, e justificando a decretação da falência, independente de possível analise ou apreciação de qualquer existência ou resquício de grave crise econômica, legitimando apenas em honrar compromissos adquiridos pela empresa de qualquer natureza. Fabio Ulhoa COELHO (2014. p.334) explica que:

Um dos motivos que ensejou a reforma da lei falimentar foi a de desmovitar o uso do pedido de falência como mero instrumento de cobrança de obrigação líquida. Assim, foi estabelecido um montante mínimo de crédito inadimplido, no valor de quarenta salários mínimos, para que o credor tenha legitimidade para demandar, com base na impontualidade injustificada, a falência da empresa. (COELHO, 2014. p.334)

Para o inciso II, recaem em casos que se aplicam a execução frustrada, de forma que onde o empresário detentor da dívida que tenha execução em andamento, seja ela por qualquer quantia liquida, não promove o pagamento do valor devido, ou seja, não deposita, não quita e muito menos nomeia seus bens à penhora em prazo razoável legal, configurando a impossibilidade de cumprimento das obrigações do devedor diante ao processo de execução. Corroborando, Fabio Ulhoa COELHO (2014, p. 338-339) aduz que:

[...] se está sendo promovida contra o empresário uma execução individual, isso não significa que ele não pagou, no vencimento, obrigação líquida, certa e exigível [...], conforme os requisitos necessários para realizar qualquer execução previsto no art. 783 do CPC. Contudo, se o devedor não nomeou bens à penhora, pode ser um indicativo de que talvez não detenha meios sequer para garantir a execução. Tais fatos anunciam a insolvabilidade do executado e viabilizam a decretação da falência [...].[25] (COELHO, 2014, p. 338-339, grifo nosso)

Já o inciso III, há um rol de atos que, quando praticados, possibilitarão de forma automática a decretação de falência, à menos se fizerem parte do plano de recuperação judicial, como consta no texto no Inciso III. Diante desse ponto, há de se entender que houve um equívoco por parte legisladora quanto a esse final, e não ao instituto inteiro, vejamos.

Estamos falando de situações que se enquadram ao decreto falimentar automático, por atos ruinosos, fraudulentos e que objetivam em prejudicar terceiros, independente até mesmo do próprio descumprimento do plano de recuperação judicial. Ora, por mais que a recuperação judicial tenha o objetivo de viabilizar a superação das situações de crise econômico-financeira do devedor, a recuperação somente se justifica na medida em que haja resultado equitativo e igualitário na reorganização da empresa, e que o resultado seja positivo para todos os envolvidos, principalmente na relação do binômio devedor-credor, mas também seja positivo para o coletivo, beneficiando a sociedade, bem como a economia que o cerca.

Contudo, não há reorganização feita com atos fraudulentos, não há reorganização com atos desastrosos que geram ruina a outras pessoas, muito menos reorganização prejudicando terceiros ou abandonando o estabelecimento a ser recuperado. Logo, como o abandono do estabelecimento pode estar no plano de recuperação judicial, construído acerca do estabelecimento referido? E ainda, seria parte do plano de recuperação ausentar-se e se encontrar foragido, sem constituir um representante legal, ou que quando assim o faça, o deixe a mercê sem quantia que supra o saldo devedor, e se ausentando dos seus domicílios e não aparecendo mais no endereço onde se localiza a empresa? Todos esses fatores previstos nas alíneas de a à g, em hipótese alguma podem estar contidas no plano de recuperação judicial, pois simplesmente descaracterizam ato de reorganização e viabilidade, privilegiando a própria violabilidade da recuperação judicial. Contudo, é totalmente aceitável a retirada dessa última parte do inciso III, que expressa que “exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial”, sem qualquer prejuízo as tratativas da não composição à recuperação judicial.

Para corroborar, Manoel Justino BEZERRA FILHO (2009, p. 220) explica que:

A parte final do caput diz não haver caracterização de ato de falência, se aquele ato praticado fizer parte do plano de recuperação. No entanto, aqui houve lapso do legislador, pois as situações previstas nas alíneas de a à g não podem fazer parte do plano de recuperação, pois são atos ‘ruinosos e fraudulentos’ (letra a), com ‘objetivo de fraudar credores’ (letra b), atos simulados e/ou para prejudicar terceiros (letras c a e), abandono de estabelecimento (letra f) ou o próprio descumprimento do plano de recuperação (letra g). (BEZERRA FILHO, 2009, p. 220)

4.4.1 Falência do devedor

De acordo com o texto da lei de falencias, há alguns casos que se tornam legítimos por comprovação e que podem requerem a falência do devedor. No Art. 97 da Lei nº 11.101/05, é fixado que:

Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:

I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;

II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;

IV – qualquer credor.

§ 1º O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.

§ 2º O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei. (BRASIL, lei 11.101/2005)

Esse artigo, trata principalmente da legitimidade ativa para o pedido de falência, caracterizando a legitimidade dos requerentes do pedido. Logo podemos elencar que:

I – Autofalência individual – Realizado pelo próprio devedor em detrimento da realidade financeira dificultosa em que transita, confrontada com sua capacidade (ou a falta dela, nesse caso) de cumprir com seus compromissos financeiros.

II – Legitimidade de terceiros perante a autofalência – é a forma de autofalência por requisição de terceiros (herdeiros e cônjuge) em vista do falecimento do devedor, e diante das dificuldades nas quais a empresa já vivia.

III – Autofalência coletiva por iniciativa de cotistas e/ou acionistas – Requerida por Cotistas ou acionistas da empresa devedora, que captam o problema da impossibilidade de manter a empresa em atividade e que através da falência, conseguem enxergar a solução para a satisfação dos credores.

IV – Por iniciativa da parte credora – através das possibilidades previstas em lei, e já comentadas nesse trabalho, haverá a possibilidade de fazer tal requerimento, seguindo os certames vigentes.

5. ANÁLISE DE POSSÍVEIS DISCORDÂNCIAS NORMATIVAS DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL EM RELAÇÃO A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAS E SEUS EFEITOS NA LEI DE FALENCIAS E RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

Umas das propostas desse trabalho, além de explanar e analisar o instituto falimentar e de recuperação judicial de forma objetiva, e obter o norteio através da observação de possibilidades contidas nas estruturas de artigos específicos e no texto geral da lei, também se objetiva em analisar e buscar certas institucionalidades e incongruências ou até mesmo, buscando na doutrina, pontos favoráveis a analise, com intuito de esclarecer assuntos que permeiam o entendimento das inconstitucionalidades existentes nos textos das normas vigentes. Por isso, um dos objetivos primordiais é analisar o dispositivo constante no art. 22, inciso III, alínea d, da lei de falencias e recuperação judicial, que permite ao administrador judicial, sob enfoque do processo falimentar, além de vários outros deveres que a Lei o dirige, prevê a prerrogativa ao administrador falimentar “receber e abrir correspondências dirigidas ao devedor, entregando a ele o que não for de interesse da massa”.

Contudo, listada no art. 5º da Constituição da República de 1988, na relação dos direitos individuais e coletivos, sendo uma garantia fundamental protelada pela Constituição referida (Clausula Pétrea), constante em seu inciso XII, determina que:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996).[26] (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988)

Em questão da inviolabilidade presente no Art. 5º, inciso XII, José Afonso SILVA (1992, p.383) explica que:

Ao declarar que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição está proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita, se interrompa o seu curso e se escutem ou interceptem telefonemas. Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Ve-se que, mesmo na exceção, a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos. O objeto da tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de manifestação do pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade. (SILVA, 1992, p.383)

E ainda sobre a Inviolabilidade das correspondências, obtidas pelo Art. 5º, Inciso XII, é chancelado uma possibilidade ponderada em prerrogativas que a própria lei estabelece sua permissão, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Para uma melhor explicação, Vicente GRECO FILHO (1996, 09 – 13) versa que:

No texto do art. 5º, inciso XII da Constituição, são duas as interpretações possíveis: a ressalva, considerando-se a expressão "no último caso", aplica-se às comunicações telegráficas, de dados e às comunicações telefônicas, ou aplica-se somente às comunicações telefônicas.

A primeira hipótese pressupõe o entendimento de que o texto constitucional prevê somente duas situações de sigilo: o da correspondência, de um lado, e o dos demais sistemas de comunicação (telegrafia, dados e telefonia), de outro. Assim, a possibilidade de quebra do sigilo referir-se-ia à segunda situação, de modo que "último caso" corresponderia aos três últimos instrumentos de transmissão de informações. A segunda hipótese interpretativa parte da idéia de que o sigilo abrange quatro situações: a correspondência, as comunicações telegráficas, as de dados e as telefônicas, e, assim, a expressão "último caso" admitiria a interceptação apenas para as comunicações telefônicas.

Nossa interpretação é no sentido de que "no último caso" refere-se apenas às comunicações telefônicas, pelas seguintes razões: Se a Constituição quisesse dar a entender que as situações são apenas duas, e quisesse que a interceptação fosse possível nas comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, a ressalva estaria redigida não como "no último caso", mas como "no segundo caso". Ademais, segundo os dicionários, último significa derradeiro, o que encerra, e não, usualmente, o segundo.

Com esse entendimento, a conclusão é a de que a Constituição autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas, e não a de dados e muito menos as telegráficas. (GRECO FILHO, 1996, 09 – 13)

E para tanto, para complementar os ensinamentos de GRECO FILHO, embora, expressamente o Art. 5º, Inciso XII, preveja permita em casualidades de prerrogativa para que assim haja determinado tipo de violação aos direitos e garantias chancelados pelo inciso XII, a Lei 9.296 de 24 de julho de 1996 (BRASIL, 1996), tem o principal propósito de regulamentar o inciso XII, incisivamente em sua parte final, assim, conclui que:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. (BRASIL, Lei 9.296 de 24 de julho de 1996)

E logo, todavia, a Constituinte limitou o alcance da lei no que tange ao sigilo das comunicações telefônicas, algo que é expressamente explicito pelo texto supradito, porém com deveras formas permitidas pela lei, e não disparadas de modo avulso, como também especificado no art. 5º, inciso XII. A inviolabilidade das correspondências, seja ela por correspondência eletrônica, seja por meio físico, de forma desordenada e avulsa, sem seguimento dos procedimentos legais previstos na constituinte, é, todavia, um atentado a intimidade de qualquer cidadão, e para auxiliar nessa questão, José Adércio Leite SAMPAIO (1998, p.49) ensina que:

Quando alguém mexe desautorizadamente na correspondência alheia, já comete um atentado à intimidade dessa pessoa. Pouco importa se estejam ali cartas de amor ou apelos de propaganda. A correspondência em si já é uma informação de âmbito reservado. Através dela se poderão vislumbrar os correspondentes da pessoa, seus interesses maiores, suas opiniões ou até suas preferências sexuais. Não se faz necessário, para tanto, como diz nosso Código Penal, que seja "devassada", conhecido seu conteúdo. O simples escrito no invólucro ou o nome do remetente já nos podem antecipar o perfil do destinatário. (SAMPAIO, 1998, p.49)

Destarte, é evidente que, tanto por entendimento da Constituição Federal, Carta Magna deste país, como para os autores supracitados, que as comunicações, seja ela por qual meio conhecido for, é de propriedade inviolável, e que não pode ter seu sigilo transgredido, a não ser quando no próprio Art. 5º, Inciso XII, ao seu final diz que “no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual pena”. Em suma, sua intenção é proteger a comunicação de diversos destinatários, independentemente de haver conteúdo extremamente sigiloso ou não.

Cabe a ressalva que dos direitos e garantias fundamentais, expressas na própria Constituição Federal, só admitem exceções quando explicitamente expressas pelo próprio conteúdo do texto constitucional, e que mantém uma relação direta entre si, como são os casos do Estado de defesa, art. 136, § 1º, Inciso I, alíneas de a à c, a o cstado de sitio, Art. 137, incisos I e II; Art. 138, § 1º; e Art. 139, Inciso III. Para melhor compreensão, os artigos expostos e postulados na Constituição Federal (CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 1988) expressam que:

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçada por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

§ 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

I - restrições aos direitos de:

a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;

b) sigilo de correspondência;

c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; [...]

[...] Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;

II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. [...]

[...] Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias à sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.

§ 1º O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do inciso II, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira. [...]

[...] Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: [...]

[...] III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; [...]

[...] Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.[27] (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, grifo nosso)

Mas certamente, para que o Estado de Sitio e o Estado de defesa ocorram, ambos devem prever datas de começo e fim, não podendo vigorar por tempo indeterminado. No Estado de Defesa o tempo de duração não será superior a 30 dias, e, porém, pode ser prorrogado por período igual se persistirem motivos e razões que qualificaram e justificam a sua decretação (Art. 136, § 2º), e no Estado de Sítio não pode ser decretado por mais de 30 dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior em caso de comoção grave de repercussão nacional ou fatos ocorridos que podem e devem comprovar a ineficácia da medida tomada durante o estado de Defesa; ou poderá perdurar ao longo do tempo em que haver guerra ou agressão de força armada estrangeira, caso houver e quando declarada (Art. 137, Incisos I e II; Art 138, § 1º e 139, Inciso III)

Em concordância, Marcelo NOVELINO (2015, p.857) explica que:

[...]devem ser informados por dois critérios básicos: a necessidade e a temporariedade. A necessidade pressupõe a ocorrência de situações de extrema gravidade e demandarem a adoção de medidas excepcionais para manter a estabilidade das instituições democráticas ou restabelecer a ordem constitucional. A temporariedade impõe a limitação temporal do estado de legalidade extraordinária ao período em que a situação emergencial perdurar.[28] (NOVELINO, 2015, p.857, grifo nosso)

E outra variante, dentro do propósito dessa temática, é buscar a análise se há a possibilidade de ocorrer restrições dentro dos direitos e garantias fundamentais, que possam acontecer sem abono de elementos da Constituição vigente, pois em condição de direito absoluto, seria como uma carta branca para algumas práticas de ilicitude, dentro de alguns sistemas existentes. E na Lei nº 7210 de 11 de julho de 1984, que instituiu as Leis de Execução Penal, em seu Art. 41, Inciso XV, expressa que:

Art. 41 - Constituem direitos do preso: [...]

[...] XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.[29] (BRASIL, Lei nº 7210 de 11 de julho de 1984, grifo nosso)

Logo, analisando diretamente esse texto, vemos que há uma possibilidade regida pela razão de segurança pública, disciplina prisional ou da preservação da ordem jurídica, admitindo-se assim que dentro desse entendimento, estritamente dando sentido as questões de execução penal (objeto direto por qual a lei nº 7210/84 foi criada) que dentro da jurisdição do estabelecimento prisional, não se pode admitir que haja inviolabilidade das correspondência, das comunicações telegráficas e de dados, pois tal direito é facultado a permissibilidade ou a suspenção e restrição por parte do diretor, conforme determinação do art. 41, inciso XV, parágrafo único, para que assim, tais direitos e garantias não sejam usados para prática de atos ilícitos ou se sujeitando a qualquer limite, dentro do estabelecimento prisional, e mesmo assim, praticando o direito fundamental. Para tanto, buscando entendimento da jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal abonou por intermédio do Habeas Corpus 70.814-5/SP, com relatoria do Ministro Celso de Mello e publicado no Diário de Justiça do dia 24 de junho de 1994, transcrevo:

EMENTA: HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENCA E DO ACÓRDAO - OBSERVÂNCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE CÓPIAS XEROGRÁFICAS NAO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. [...]

[...] - A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a clausula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.

- O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de habeas corpus. [...]

[...]A Lei de Execução Penal, ao elencar os direitos do preso, reconhece-lhe a faculdade de manter contacto com o mundo exterior por meio de correspondência escrita (art. 41, XV). Esse direito, contudo, poderá ser validamente restringido pela administração penitenciária, consoante prescreve a própria Lei nº 7.210/84 (art. 41, parágrafo único).[30] (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, HC 70.814-5/SP, 1994, grifo nosso)

E partindo desse pressuposto, admite-se a respeitabilidade ao preceito contido no artigo 41, inciso XV, parágrafo único, tendo a observância que esse instituto somente recai excepcionalmente no âmbito penitenciário, evitando que dentro do estabelecimento, a inviolabilidade do sigilo se torne instrumentos de práticas ilícitas, e com isso, buscando apenas salvaguardar e proteger a Constituição Federal e os direitos e garantias constitucionais postulados pelo Art. 5, resguardando concomitantemente os direitos do preso, a luz da Lei de Execução penal, já que não há retirada automática dos direitos, eles serão suspensos e/ou restringidos mediante ato diretivo, desde que motivado. Partindo do pressuposto sob a ótica da análise do princípio fundamental da inviolabilidade das correspondências e o devido sigilo que deveriam deter, o que podemos perceber é que assim como as análises feitas de cunho constitucional, com jurisprudência devida, que buscam apenas restringir e limitando o direito dentro do âmbito penitenciário, uma vez previsto nos regulamentos internos dos presídios, essa restrição apenas visa resguardar práticas ilícitas danosos a ordem pública e ordem alheia, tendo em vista que os que lá estão, sofrem restrição da liberdade pelo mesmo fator. E concluindo esse pensamento, Júlio Fabbrini MIRABETE (“Execução Penal, 1988, p. 146-147 – 2º ed., 1988, Atlas, verbis), que também foi utilizada como referência pelo Ministro Celso de Melo no Habeas Corpus 70.814-5/SP, aduz que:

[...] Questão delicada, quanto ao tema, é a referente à censura da correspondência, que limita a liberdade de comunicação do preso. Segundo preceito da Carta Magna, ‘é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas’ [...]. A censura e o impedimento de correspondência efetuados nos presídios e previstos em regulamentos internos põem em foco essa garantia constitucional, já se tendo afirmado a inconstitucionalidade de normas jurídicas que limitam o direito e sigilo de correspondência. Mas, como bem observa Ada Pellegrini Grinover, ‘as liberdades públicas não são mais entendidas em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio de convivência das liberdades, pelo qual nenhuma delas pode ser exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias’. ‘Nessa ordem de ideias – acrescenta – deve ser considerada a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas, com vistas à finalidade ética ou social do exercício do direito que resulta da garantia; tutela desta natureza não pode ser colocada para a proteção de atividades criminosas ou ilícitas’. Certamente há limitações que, em casos concretos, aconselham as exigências de segurança da execução penal, inclusive com a limitação do direito e sigilo da correspondência do preso. Podem ser efetuadas a interceptação e a violação da correspondência no caso suspeita da prática de infração penal, da remessa ou recebimento de objetos proibidos, de dúvidas quanto ao remetente ou destinatário (nomes imaginários, pseudônimos ou qualquer outro método que impeça o conhecimento das pessoas que se correspondam), da preservação da segurança do presídio, das medidas para impedir a fuga ou motins, das comunicações que comprometam a moral e os bons costumes, ou seja, em todas as hipóteses em que avulte o interesse social ou se trate de proteger ou resguardar direitos ou liberdades de outrem ou do Estado, também constitucionalmente assegurados.[31] (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, HC 70.814-5/SP, 1994, grifo do autor)

Contudo, mesmo que se permita a restrição do sigilo das correspondências e comunicações como um todo, dentro da instituição penitenciaria, ainda assim, não se presumi interferência direta, ou pressupõe a possibilidade da Lei de Falencias e Recuperação judicial também ser a responsável por restringir tal direito.

E de tudo, deve-se analisar que também há a necessidade da especificação de quais os direitos e garantias constitucionais previstos na Carta Magna, serão atingidos e restringidos com o decreto de Estado de Sitio e de Defesa, estando o Art. 5º da Constituição Federal de 1988 em foco, e com ela, a inviolabilidade de correspondência, nosso objeto de estudo. Portanto, há o reconhecimento pela excepcionalidade de tais hipóteses, que, todavia, obterão características mínimas como temporariedade e necessidade (por situação emergencial), logo, sem muito objetivo para contemplação na relação de estudos entre os a inconstitucionalidade que se caracteriza esse estudo.

Sob a luz do Art. 60, § 4º, Inciso IV (CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 1988), vejamos o que há para corroborar:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...]

[...] § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...]

[...] IV - os direitos e garantias individuais.[32] (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, grifo nosso)

No que tange a temática, e expelindo as formas constitucionalmente previstas de cessação momentânea dos direitos e garantias constitucionais, devidamente especificadas e amparadas constitucionalmente, com prazo de ‘validade’, e não podendo vigorar por tempo indeterminado, o art. 5º na sua integralidade, sendo protegido por Cláusula Pétrea, está sob o amparo do artigo supracitado (Art. 60, § 4º, Inciso IV), que por sua vez, versa que os projetos de proposta de emenda que visam abolir direitos e garantias individuais e coletivas, não serão nem objeto de deliberação, impossibilitando alteração da clausula Pétrea, quiçá possibilita se quebrar o sigilo de correspondências.

Até então, o direito e garantia ao sigilo de correspondências foi tratado como pela Legislação como princípio basilar inviolável, não podendo ser infringindo, a não ser que se trate de lei penal ou processual, ou em casos que a constituição permita, como o Estado de Sitio e o Estado de Defesa.

5.1 Inviolabilidade de correspondência em consonância ao Art. 22, Inciso III, alínea ‘d’ da Lei 11.101/05 (Lei de Falências e Recuperação Judicial)

Para que seja aberta o início das conversas, far-se-á necessário manifestar o que diz expressamente o Art. 22, Inciso III, alínea ‘d’ da Lei 11.101/05, para que haja clareza no entendimento. Logo:

Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: [...]

[...] III – na falência: [...]

[...] d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa;[33] (BRASIL, Lei 11.101/2005, grifo nosso)

A referida lei permite que o administrador judicial receba e abra as correspondências do sócio devedor perante o processo falimentar, com o intuito de garantir e preservar os interesses da massa falida, tendo sob sua jurisdição, o dever de separar o que é de cunho pessoal e endereçada a ele e que não houver relação conflitante com os interesses da massa falida. Segundo Waldo FAZZIO JUNIOR (2005, p. 326) o administrador judicial é o “auxiliar qualificado do juízo. Inserto no elenco dos particulares colaboradores da justiça, não representa os credores nem substitui o devedor falido”. Logo, o administrador judicial é incumbido de gerenciar os bens da massa, juridicamente falida. Fábio Ulhoa COELHO (2011, p.101) explica que:

De um modo geral, cabe ao administrador auxiliar o juiz na administração da falência e representar a comunhão dos interesses dos credores. Como auxiliar do juiz, deverá manifestar nos autos sempre que determinado, bem como propor medidas úteis para o bom andamento do processo falimentar. Como representante legal da comunhão dos interesses dos credores, deve administrar os bens da massa visando obter a otimização dos recursos disponíveis. (COELHO, 2011, p.101)

Neste sentido, confrontando art. 22, inciso III, alínea d, da lei de falencias e recuperação judicial (Lei nº 11.101/05), verificamos um conflito em razão ao princípio constitucional postulado pelo Art. 5º, Inciso XII, sendo que o primeiro citado, permite a violação, apor intermédio do recebimento e abertura das correspondências do falido por parte do administrador judicial, que por ora exerce papel postulado pela lei de Falencias para auxiliar as questões da justiça, bem como propor medidas uteis recorrentes ao andamento do processo de falência, e em contraponto há uma garantia constitucional, que permite ao falido a inviolabilidade, bem como protege o sigilo de suas correspondências e comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas.

Os direitos e garantias fundamentais, individuas e coletivas, como princípio constitucional, e que aqui será representado pelo sigilo das correspondências, contido na relação da Cláusula Pétrea contida no Art. 5º, Inciso XII, contemplam tanta pessoa natural (física), quanto ao empresário (Pessoa jurídica). E complementando ao exposto, far-se-á necessário expressar o conhecimento passado por Gilmar Ferreira MENDES e Paulo Gustavo Gonet BRANCO (2016, p.169-170) em obra escrita de forma conjunta, que doutrinam e confirmam a igualdade da pessoa física as pessoas jurídicas em detrimento aos direitos e garantias fundamentais, sendo os mesmos direitos aplicados a todos, e recorrente tanto as pessoas físicas como as pessoas jurídicas:

Não há, em princípio, impedimento insuperável a que pessoas jurídicas venham, também, a ser consideradas titulares de direitos fundamentais, não obstante estes, originalmente, terem por referência a pessoa física. Acha-se superada a doutrina de que os direitos fundamentais se dirigem apenas às pessoas humanas, os direitos fundamentais suscetíveis, por sua natureza, de serem exercidos por pessoas jurídicas podem tê-las por titular. Assim, não haveria por que recusar às pessoas jurídicas as consequências do princípio da igualdade, nem o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo de correspondência, a inviolabilidade de domicílio, as garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. (MENDES e BRANCO, 2016, p.169-170)

E com esse entendimento, garante-se a aplicabilidade da legislação constituinte, onde há de fato o entendimento que os direitos são suscetíveis as pessoas, seja ela de natureza física ou jurídica, no qual por consequência, se inclui o direito ao sigilo das correspondências. E corroborando, José Afonso SILVA (1992, p.383) explica que:

Ao declarar que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição está proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita, se interrompa o seu curso e se escutem ou interceptem telefonemas. Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Ve-se que, mesmo na exceção, a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos. O objeto da tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de manifestação do pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade. (SILVA, 1992, p.383)

E por esse entendimento, o dispositivo da Lei de Falencias viola o dispositivo constitucional. No texto constitucional não há negativas de aplicabilidade da inviolabilidade do sigilo em questão em detrimento a lei falimentar. Ora pois, por mais que existam a massiva de restrição e exceções ao referido princípio (inviolabilidade das correspondências) em casos específicos condizentes com a própria Lei constitucional, que são os casos referentes a lei material e processual penal (com os devidos fins de investigação criminal e instrução processual penal) e aos estados de exceções, na forma do Estado de sitio e Estado de defesa, a Lei de Falencias e Recuperação judicial é uma lei pautada no Direito Empresarial, pois acima de tudo, contempla e regula assuntos voltados a falência, recuperação judicial e extrajudicial do empresário e da sociedade empresária. Contudo, embora comtemple sobre crimes falimentares, só é possível a violação do sigilo de correspondência amparada na lei constitucional e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, ou seja, não é o caso especifico para que a lei de Falencias seja comtemplada. E/ou quando há tratativas dos estados de Exceções, a Constituição Federal regulamenta em seu artigo 136, § 1º, que, durante o estado de defesa, o decreto que assim o instituir deverá determinar o tempo de sua duração, além de especificar os direitos e garantias constitucionais que serão restringidas, dentre elas podendo ou não ser comtemplada o sigilo da correspondência, e agindo da mesma forma é o caso para o art. 139, III, que vislumbra Estado de sítio.

Cabe a ressalva que o texto constitucional postulado no Art. 5º, Inciso XII, além de suas exceções previstas, não censura o direito sigilo a ninguém e muito menos a premissa de tê-lo respeitado, mesmo que seja o falido. Auxiliando, Ada Pellegrini GRINOVER (1994, p. 154) explica que:

[...] dado que a disposição constitucional, ao mesmo tempo que garante a inviolabilidade da correspondência, dos dados e das comunicações telegráficas e telefônicas, abre uma única exceção, relativa a estas últimas. Isso quer dizer, no nosso entender, que com relação às demais formas indicadas pela Constituição (correspondência, dados e comunicações telegráficas) a inviolabilidade se torna absoluta.[34] (GRINOVER, 1994, p. 154, grifo nosso)

Waldemar FERREIRA (1966, p.71) aduz que:

Nesses termos, o dispositivo viola o dispositivo constitucional. Que possa caber ao síndico o dever de receber a correspondência do falido, pode se admitir, não, todavia, que possa abri-la, ainda que em presença deste ou de pessoa por ele designada. Abrindo-a, de uma olhada ele se inteira do conteúdo da missiva quebrando-lhe o sigilo, que o texto constitucional não nega a ninguém o direito de ver respeitado, ainda mesmo que seja o falido. (FERREIRA, 1966, p.71)

Porém, como outro lado da moeda, existem aqueles que defendem a violabilidade dos direitos em caráter protetivo, buscando o entendimento que não existem direitos absolutos, defendendo a relativização de tais direitos, e logo, se há o precedente para relativização, é clara e objetiva a ocorrência de conflito entre os princípios. (Pedro LENZA, 2012, p.962).

E sob o entendimento de Alexandre de MORAES (2007, p.28)

[...] quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o interprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional no âmbito de alcance de cada qual (contradição entre princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.[35] (MORAES, 2007, p.28, grifo nosso)

E ainda, Alexandre de MORAES (2003, p.240) preceitua que:

A interpretação do presente inciso deve ser feita de modo a entender que a lei ou a decisão judicial, poderão, excepcionalmente, estabelecer hipóteses de quebra das inviolabilidades da correspondência, das comunicações telegráficas e de dados, sempre visando salvaguardar o interesse público e impedir que a consagração de certas liberdades públicas possa servir de incentivo à prática de atividades ilícitas. No tocante, porém, à inviolabilidade das comunicações telefônicas, a própria Constituição Federal antecipou-se e previu requisitos que deverão, de forma obrigatória, ser cumpridos para o afastamento dessa garantia. (MORAES, 2003, p.240)

Analisando os conceitos que permeiam a argumentação do Doutrinador, podemos perceber algumas situações. O próprio autor defende e manifesta clara evidência de que, mesmo que haja a possibilidade de abertura de correspondências pelo Administrador judicial, ou por terceiros (que é o especifico caso), a sua admissibilidade estará sujeita a obedecer aos requisitos propostos pela própria lei ou Decisão judicial, e como já conhecidos, os requisitos constituintes são os Estados de Exceção, matéria penal e instrução processual penal. Além do que, do texto do referido art. 5º, Inciso XII da Constituição Federal, entende-se, como já explicado, que a restrição é dada a partir das comunicações telefônicas, salvas quando permitidas por lei e amparadas por ordem judicial, sendo os demais, (sigilo de correspondências, comunicações telegráficas, e de dados) inviolável.

E quanto a relativização dos direitos que se entonam conflitantes, Vicente GRECO FILHO (1996, p.12-13) ensina que:

A conclusão é a de que a Constituição autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas não a de dados e muito menos as telegráficas (aliás, seria absurdo pensar na interceptação destas, considerando-se serem os interlocutores entidades e análogas à correspondência). (GRECO FILHO, 1996, p.12-13)

E com esse entendimento, a relativização do direito fundamental se dá a partir do momento em que a própria constituinte prevê em suas exceções, pontos específicos de razoabilidade para haver a inviolabilidade de correspondência, garantindo quando e por quanto tempo haverá sua incidência, ou se de fato, será esse princípio afetado (caso dos Estados de Exceções), especificando quais direitos e garantias serão devidamente restringidas.

5.2 Jurisprudência

Segundo o (Recurso Extraordinário) RE 389.808/PR de relatoria do Ministro Marco Aurélio, versa sobre a regra geral incumbida ao Art. 5º, inciso XII da Constituição Federal, transcrevo:

SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante - o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal.

SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta Magna da Republica norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. [...]

[...] Relativamente à inviolabilidade referida, a Constituição Federal prevê exceções. A primeira faz-se ao mundo jurídico considerado o primado do Judiciário. A este, mediante ato fundamentado, nas hipóteses e forma contempladas em lei, é dado afastá-la e, mesmo assim, com finalidade única, ou seja, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Muito embora do preceito conste a exceção quanto as comunicações telefônicas, a sedimentada jurisprudência e das comunicações telegráficas e de dados – Habeas Corpus nº 70.814/SP, da relatoria do Ministro Celso de Mello, e o Recurso Extraordinário 418.416/SC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, cujos acórdãos foram publicados no Diário da Justiça de 24 de junho de 1994 e de 19 de dezembro de 2006, respectivamente.

Nota-se, ante remissão contida no artigo 58, § 3, da Lei Maior, que as comissões parlamentares de inquérito atuam com poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Em síntese, a regra é assegurar a privacidade das correspondências, bem como das comunicações telegráficas de dados e telefônicas, correndo à conta de exceção a possibilidade de ser mitigada por ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual. Já aqui surge a conclusão sobre a inviolabilidade de estender-se a exceção, quando se tratar de outras finalidades que não ligada à investigação criminal ou instrução processual penal. A razão do preceito mostra-se única – resguardar o cidadão dos atos extravagantes que possam, de alguma forma, alcança-lo na dignidade. Então, apenas se permite o afastamento do sigilo mediante ato de órgão equidistante, mediante ato do Estado-juiz, que não figura em relação jurídica a envolver interesses, e mesmo assim, para efeito de persecução criminal.[36] (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 389.808/PR, 2010, grifo nosso)

Enquanto a Lei de falencias, aqui representada pelo artigo 22, inciso III, alínea ‘d’, permite ao administrador judicial receber e abrir correspondências que são dirigidas ao devedor, sem se importar com o conteúdo, apenas entregando a ele o que não for de interesse da massa. Vimos que, via de regra, o instituto deve assegurar a privacidade das correspondências, buscando apenas seu abono por ordem judicial, com devidos fins de investigação criminal ou instrução processual, e não distante, para quesitos sobre a inviolabilidade do sigilo, somente haverá preceitos característicos para efeito de persecução criminal, tendo como preceito único, resguardar o cidadão de possíveis atos que alcancem, a ponto de ferir sua dignidade.

Mas o ponto necessário para a análise, é o (Recurso Extraordinário) RE 418.416/SC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, e que foi citado no relato do ministro Marco Aurélio e acima referido, diante ao RE 389.808/PR. No RE 418.416/SC se discutia o deferimento de busca e apreensão de documentos e discos rígidos de computadores, no âmbito empresarial de instituição que era objeto de investigação por indícios de irregularidades. Para tanto, destaco as partes relevantes ao tema do trabalho, postuladas pelo voto do relator Ministro Sepúlveda Pertence no Habeas Corpus 83.168/SC, qual foi:

EMENTA: Habeas corpus prejudicado pela decisão do RE 418.416 / SC. [...]

[...] VOTO

O SENHOR MINISTRO SEPÚLDIA PERTENCE – (Relator): [...]

[...]28. Reafirmo, pois, que, na espécie, não há violação do art. 5º, XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve "quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial" (f. 570).

29. Nesse sentido o voto que proferi no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira, quando asseverei que a proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, "é da comunicação 'de dados' e não os 'dados', o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse" (RTJ 179/225,270). E, em aparte, já me adiantara a propósito, para aduzir - RTJ 179/225, 259:

"Seja qual for o conteúdo da referência a dados no inciso XII, este é absolutamente inviolável. O que, a meu ver, mostra, para não se chegar a uma desabrida absurdidade da Constituição, a ter que concluir que se refere à comunicação de dados. Só, afinal, a telefônica é relativa, porque pode ser quebrada por ordem judicial, o que é fácil de entender, pois a comunicação telefônica é instantânea, ou se colhe enquanto ela se desenvolve, ou se perdeu a prova; já a comunicação de dados, a correspondência, a comunicação telegráfica, não, elas deixam provas que podem ser objeto de busca e apreensão. O que se proíbe é a intervenção de um terceiro num ato de comunicação, em todo o dispositivo, por isso só com relação à comunicação telefônica se teve de estabelecer excepcionalmente a possibilidade da intervenção de terceiros para se obter esta prova, que de outro modo perder-se-ia.

E há mais uma circunstância, ao contrário das outras comunicações, que deixam dados muitas vezes difíceis de apagar - no notório caso Collor isso veio à baila quando, decodificado um computador, foi possível reavivar os seus dados -, o telefone tem dois elementos, de um lado é instantâneo, ninguém pode avisar a quem vai ter a sua conversa telefônica violada de que ela vai ser violada".

30. Ponderou, logo em seguida, o em. Ministro Moreira Alves - RTJ 179/255,259:

"[...] com relação àquelas outras comunicações, não se fala em ordem judicial, porque é ordem judicial para efeito de interceptação, mas ninguém nega que pode haver ordem judicial para busca e apreensão. [...] levando-se em conta o conceito de privaticidade, com um certo elastério, mesmo assim esse conceito não seria absoluto, seria relativo, e sendo assim aplicar-se-ia o mesmo princípio daqueles outros que também são relativos e que estão no inciso XII, que são a autorização judicial para comunicação realmente, enquanto que nos outros casos é a busca e apreensão, porque nunca ninguém sustentará que busca e apreensão ficaria barrada por inviolabilidade constitucional, senão seria o paraíso do crime".

31. Já naquela oportunidade, reportara-me ao trabalho precioso sobre o tema do d. Tércio Ferraz, do qual extraio esta síntese magnífica, que não tenho dúvidas em subscrever:

“Feita, pois, a distinção entre a faculdade de manter sigilo e a liberdade de omitir informações, este, objeto correlato ao da privacidade, e entendido que aquela não é uma faculdade absoluta, pois compõe, com diferentes objetos, diferentes direitos subjetivos, exigindo do intérprete o devido temperamento, cumpre agora, na análise do texto constitucional, esclarecer, com referência ao art. 5º, XII, o que significam ali os dados protegidos pelo sigilo e em que condições e limites ocorre esta proteção.

Em primeiro lugar, a expressão "dados" manifesta uma certa impropriedade (Celso Bastos / Ives Gandra; 1989:73). Os citados autores reconhecem que por "dados" não se entende o objeto de comunicação, mas uma modalidade tecnológica de comunicação. Clara, nesse sentido, a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1990:38) - "Sigilo de dados. O direito anterior não fazia referência a essa hipótese. Ela veio a ser prevista, sem dúvida, em decorrência do desenvolvimento da informática. Os dados aqui são os dados informáticos (v. incs. XIV e LXXII)". A interpretação faz sentido. O sigilo, no inciso XII do art. 5º, está referido à comunicação, no interesse da defesa da privacidade. Isto é feito, no texto, em dois blocos: a Constituição fala em sigilo "da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas". Note-se, para a caracterização dos blocos, que a conjunção e uma correspondência com telegrafia, segue-se uma vírgula e depois, a conjunção de dados com comunicações telefônicas. Há uma simetria nos dois blocos. Obviamente o que se regula é comunicação por correspondência e telegrafia, comunicação de dados e telefônica. O que fere a liberdade de omitir pensamento é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um terceiro. Se alguém elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informações marcadas por avaliações negativas, e o torna público, poderá estar cometendo difamação, mas não quebra sigilo de dados. Se estes dados, armazenados eletronicamente, são transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relações mercadológicas, para defesa do mercado, também não está havendo quebra de sigilo. Mas, se alguém entra nesta transmissão como um terceiro que nada tem a ver com a relação comunicativa, ou por ato próprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estará violado o sigilo de dados.

A distinção é decisiva: o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida (liberdade de negação). A troca de informações (comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação. Doutro modo, se alguém, não por razões profissionais, ficasse sabendo legitimamente de dados incriminadores relativo a uma pessoa, ficaria impedido de cumprir o seu dever de denunciá-lo!".[37] (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus 83.168/SC. 2006)

Percebamos que a massiva não é inerente a matéria de falências, estamos referindo a análise sobre uma busca e apreensão, todavia mediante prévia e fundamentada análise jurídica e posteriormente autorizada por um magistrado competente e de suma, inerte ao Código de Processo Penal, e não a lei falimentar. E para tanto, a busca e apreensão está referida e regulamentada no Código de Processo Penal, dos artigos 240 a 250, e sendo um dos meios de prova previsto no Referido código. Cabe aqui, que no Art. 240, § 1º, alínea ‘f’, ressalta que:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: [...]

[...]f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; [...][38] (BRASIL, Código de Processo Penal, 1941, grifo nosso)

E mais uma vez, ressalta-se em a busca e apreensão está relacionada ao Código de Processo Penal, e não a lei falimentar a priori, o que em loco, de forma objetiva, faz com que o art. 22, inciso III, alínea ‘d’ não seja objeto de sua aplicação sumária, pois afronta diretamente os direitos daquele que é declarado falido.

5.3 Análise final da problemática

Com a prerrogativa de liberar que o administrador judicial receba e abra correspondências dirigidas ao devedor, cria-se uma bolha indissolúvel ao sistema de direitos e garantias, principalmente no que tange aos direitos individuais e coletivos relacionado ao sigilo, a sua quebra e a inviolabilidade. Não há em nenhum ponto fundamental da constituinte que delimite a restrição da inviolabilidade de ordem constitucional (tanto legal, quanto jurisprudencial) ou que outorgue a possibilidade de cessação ou restrição, e que delimite de alguma forma o gozo do direito em questão.

É obvio que não há como saber o que é de cunho pessoal, ou que o está sendo entregue a massa falida e de seu pleno interesse, a não ser que tenha acesso ao conteúdo pleno de tais correspondências e por quanto, tal acesso, de qualquer forma, se concretiza violação do sigilo de correspondências, independentemente se o empresário esteja falido ou não. Os direitos e garantias são iguais para todos, e como diz o próprio art. 5º da lei Maior: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].[39] (Grifo nosso)

Hans KELSEN (2011, p.215) explica que:

Se o Direito é concebido como uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta de homens, surge a questão: O que é que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas, por que é que uma norma determinada pertence a uma determinada ordem? E esta questão está intimamente relacionada com esta outra: Por que é que uma norma vale, o que é que constitui o seu fundamento de validade? O fundamento de vigência de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior. (KELSEN, 2011, p.215)

Contudo, há a necessidade de coexistir coerência, e segundo esse ensinamento, o direito é como um conjunto sistêmico de normas, que para funcionar, é preciso como engrenagem, uma norma fundamental com o intuito de unificação e que representa o fundamento de validade, e que uni todas as outras em pluralidade, trazendo a validade como norte desse ordenamento. E ainda seguindo os conhecimentos de Hans KELSEN, o fundamento de uma norma se encontra expressamente na outra, tanto que a norma que representa, fundamenta e torna outra válida (sendo o represento claro e objetivo de fundamento de validade), é hierarquicamente superior, e para que uma norma que é representa e necessita do fundamento da validade expressamente da outra, em detrimento a ela, é notoriamente inferior, ou seja, uma norma é hierarquicamente superior à outra quando esta busca seu fundamento de validade naquela que é objetivo de fundamentação para validar os objetivos da inferior. (Hans KELSEN, 2011, p.215)

O art. 22, inciso III, alínea ‘d’, constante na lei falimentar, é hierarquicamente inferior ao Art. 5º, inciso XII da Constituição Federal, não estando em conformidade material e formal. E mesmo que os credores tenham seu direito de reaverem seus créditos, o art. 22, inciso III, alínea ‘d’ não se adéqua de forma alguma à disciplina constitucional em vigor, e seu texto não tem que ser objeto de aplicação à revelia de forma desordenada e sem base e fundamentação legal, pois um direito dos credores (de reaverem seus créditos – saldos) não aplica a passiva de excludente dos direitos do falido (de ter a inviolabilidade do sigilo de suas correspondências intacto). Logo o sigilo das correspondências está devidamente amparado pelo texto constitucional vigente, não havendo permitida sua quebra, e tampouco autorização judicial que a permita, visto a inexistência de legislação que a autorize.

E para reafirmar as considerações já apresentadas, Marcelo M. BERTOLDI e Marcia Carla Pereira RIBEIRO (2011, p.612) explicam que o instituto do Art. 22, inciso III, alínea d é totalmente inconstitucional, por não haver previsão de tal exceção inserida na norma constitucional vigente (lei superior):

O art. 22 da LRE, ao dispor que sobre os deveres do administrador judicial, estabelece, no inciso III, d, que deve ele “receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa”. O dispositivo contraria o princípio do sigilo de correspondências. Quando da edição da Lei de 1945, que, continha o mesmo dispositivo reproduzido na lei atual, a Constituição de 1937 previa o sigilo de correspondências, mas permitia que fosse excepcionado por lei. Era, então, uma norma constitucional de eficácia contida. Nas constituições posteriores a alusão à possibilidade de exceção ao princípio do sigilo de correspondências foi afastada. (BERTOLDI e RIBEIRO, 2011, p.612)

Portanto, é inviolável o sigilo das correspondências do empresário falido, haja vista da falta de regulamentação direta, incisiva e contundente, que avalize, autorize, justifique e fundamente sua validade para que o administrador judicial esteja em conformidade e possibilitado legalmente a prosseguir com a quebra do sigilo. E ainda analiso, para a lei de falencias em especifico, sabendo do interesse da massa falida, e que o maior interesse existente no processo de falência e recuperação judicial é a proteção da referida, esse interesse, mesmo que de cunho obrigatório para entendimento do tema proposto, não pode estar acima do direitos e garantias, postuladas por clausula pétrea, e constitucionalmente protegidos e garantidos a todo cidadão brasileiro e estrangeiro que residam neste país.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Procurou-se com tudo, analisar o processo falimentar, bem como a benesse da recuperação judicial e sua representatividade para a sociedade, bem como a contemplação de sua recuperação à massa falida. É de suma importância que não se contemplou um panorama completo relacionado ao instituto da falência, apenas em suma, demarcado a possibilidade e a garantia legal existentes, que possibilitam a empresa manter as atividades, desde que sejam economicamente viáveis e que seja motivada por benefícios ao mercado, a economia, e principalmente a sociedade na qual a empresa se localiza.

No 1º capitulo, buscou-se contemplar o delineamento histórico e a evolução da falência como instituto, quais objetivos trilhados alcançados e as partes integrantes de todo o processo histórico envolvendo as leis falimentares antecedentes, para que haja um entendimento das questões que rodeiam seu surgimento, conscientizando o estudo do contexto histórico cultural envolvido.

Nos próximos capítulos, respectivamente 2º e 3º, busca-se analisar o atual cenário da falência no ordenamento jurídico brasileiro, apresentando a lei falimentar atual, base para constituir processos que irão dirimir a vida da empresa em crise, postulando assim seu reerguimento, através da recuperação judicial, ou sua derradeira decadência, através do processo falimentar, e que deve se analisar, como centro das atenções, em ambas as situações, o coletivo, a sociedade, a economia e principalmente os credores, onde foi destrinchando pontos relevantes tanto para o enfoque da Falência, quanto para a Recuperação de empresas.

No 4º Capitulo, foi feita análise de possíveis discordâncias normativas da legislação infraconstitucional em relação a inviolabilidade de correspondências e seus efeitos na lei de falencias e recuperação judicial. Ressaltasse que o objetivo basilar proposto aqui, além da análise do processo falimentar e da recuperação judicial, é analise de (in) constitucionalidade relacionada ao administrador judicial poder ou não abrir quaisquer correspondências do empresário falido, e do ferimento a norma regimental vigente instituída pela Constituinte.

Conclui-se que o art. 22, inciso III, alínea ‘d’ corresponde uma grave violação aos direitos e garantias constitucionais, principalmente no que tange a privacidade do falido. Entende-se que os princípios e garantias postulados no ordenamento jurídico, devem ser respeitados, estando seu patamar de soberania, e somente restringido, quando por permissão do texto infraconstitucional. Sendo assim, se torna inconstitucional, pois não contempla de forma incisiva os moldes de restrição estabelecidos por lei material e processual penal, e muito menos dos Estados de Exceção, e por não haver previsão de tal exceção em norma vigente, e logo, se tratando de Estado falimentar, e lei falimentar e de recuperação judicial, a correspondência é inviolável, independente do seu conteúdo.

Verifica-se que, por mais que se torne justo, o objetivo da lei, visando o equilíbrio na economia da empresa, e principalmente do coletivo que é beneficiado por tal e do seu sistema econômico, essa justiça não pode sobressair-se a constitucionalidade vigente, e muito menos impor-se aos princípios e garantias fundamentais individuais e coletivas, devendo a Constituição ser seguida exemplarmente.

REFERÊNCIAS

ABRÃO, Nelson. Curso de direito falimentar. 5. ed. São Paulo: Leud, 1997.

ABRÃO, Nelson. Curso de Direito Falimentar. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1997.

ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1998

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata. São Paulo: Saraiva, 2001.

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, 21 ed., São Paulo: Saraiva, 2005.

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa. São Paulo: Saraiva, 2008.

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa. São Paulo: Saraiva, 2008. AGUIAR, Márcio Luiz.

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa. São Paulo: Saraiva, 2008. AGUIAR, Márcio Luiz.

ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo. Direito comercial: falências e concordatas. São Paulo: Editora de Direito, 1997.

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Falências e Concordatas. 3ª ed. Atual. – São Paulo: Editora LTr. 1999.

BERNIER, Joice Ruiz. Administrador Judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2016. Dica de leitura: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/5595532/mod_resource/content/1/Ponto%2005%20-%20Joice%20Ruiz%20Bernier_O%20Administrador%20Judicial%20na%20Recupera%C3%A7%C3%A3o%20Judicial%20e%20na%20Fal%C3%AAncia.PDF/>. Acesso em: 1 de outubro de 2020.

BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. 6ª ed. rev. e. atuali. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2011

BEZERRA FILHO, Manoel Justino Bezerra. Nova lei de recuperação e falencias comentada: Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada: lei 11.101/2005: comentário artigo por artigo. 4. Ed. rev. Ampl. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falências Comentada/Lei 11.101/2005. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

BEZERRA FILHO, Manuel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências: Lei 11.101/2005: comentando artigo por artigo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

BEZERRA FILHO, Manuel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

BEZZERA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências: comentada. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 33. Ed., atual. São Paulo: Malheiros, 2018

BRASIL. Código Civil - 2002 - Dica de leitura: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm/>. Acesso em: 22 de setembro de 2020.

BRASIL. Código de Processo penal. Dica de leitura: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm/>. Acesso em: 30 de setembro de 2020.

BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Dica de leitura: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm/>. Acesso em: 30 de setembro de 2020.

BRASIL. Decreto 917 de 24 de outubro de 1890. Dica de leitura: https://www2.câmara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-917-24-outubro-1890-518109-publicacaooriginal-1-pe.html/>. Acesso em: 15 de setembro de 2020.

BRASIL. Decreto nº 4.855, de 2 de junho de 1903. Dica de leitura: https://www2.câmara.leg.br/legin/fed/decret/1900-1909/decreto-4855-2-junho-1903-516794-republicacao-107134-pe.html/>. Acesso em: 12 de setembro de 2020.

BRASIL. Decreto nº 917, de 24 de outubro de 1890. Ementa: Reforma o código comercial na parte III. Disponível em: https://www2.câmara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-917-24-outubro-1890-518109-norma-pe.ht.... Acesso em: 07 de setembro 2020.

BRASIL. DECRETO-LEI 5746 de 1929. Dica de leitura: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/historicos/dpl/DPL5746-1929.htm/>. Acesso em: 8 de setembro de 2020.

BRASIL. Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falencias. Código Comercial. Rio de Janeiro: Saraiva, 2002. 27

BRASIL. Decreto-lei nº 73, de 21 de novembro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados, regula as operações de seguros e resseguros e dá outras providências. Dica de leitura: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0073.htm/>. Acesso em: 18 de setembro de 2020.

BRASIL. Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966. Dispões sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados, regula as operações de seguros e dá outras providências. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0073.htm/>. Acesso em: 01 de outubro de 2020.

BRASIL. Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Vademecum. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009.

BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Dica de leitura: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm/>. Acesso em: 25 de setembro de 2020.

BRASIL. Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Dica de leitura: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm/>. Acesso em: 02 de outubro de 2020.

BRASIL. Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974. Dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, e dá outras providências. Dica de leitura: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6024.htm/>. Acesso em: 24 de setembro de 2020.

BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Dica de Leitura: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm/>. Acesso em: 11 de outubro de 2020.

BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal. Dica de leitura: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9296.htm/>. Acesso em: 5 de outubro de 2020.

BRASIL. Lei no 10.190, de 14 de fevereiro de 2001. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, da Lei no 6.435, de 15 de julho de 1977, da Lei no 5.627, de 1o de dezembro de 1970, e dá outras providências. Dica de leitura: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10190.htm#art26/>. Acesso em: 04 de outubro de 2020.

BRASIL. Lei no 10.190, de 14 de fevereiro de 2001. Lei que altera dispositivos do Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, da Lei no 6.435, de 15 de julho de 1977, da Lei no 5.627, de 1o de dezembro de 1970, e dá outras providências. Dica de leitura: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10190.htm#art26/>. Acesso em: 05 de outubro de 2020.

BRASIL. Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispões sobre as Sociedades por ações. Dica de leitura: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404consol.htm#art300/>. Acesso em: 3 de outubro de 2020.

BRASIL. Lei nº, de 16 de agosto de 1902. Reforma a lei sobre falências. Disponível em: https://www2.câmara.leg.br/legin/fed/lei/1900-1909/lei-859-16-agosto-1902-584407-republicacao-108160.... Acesso em: 07 de setembro de 2020.

BRASIL. Medida provisória no 2.177-44, de 24 de agosto de 2001. Altera a Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde e dá outras providências. Dica de leitura: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2177-44.htm#art1/>. Acesso em: 7 de outubro de 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 83.168-1 Santa Catarina. Ementa: Habeas corpus prejudicado pela decisão do RE 418.416 / SC. Dica de leitura: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=402398/>. Acesso em: 11 de outubro de 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 389.808 Paraná – SIGILO DE DADOS _ AFASTAMENTO - STF. Dica de leitura: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=622715/>. Acesso em: 11 de outubro de 2020.

CALÇAS, Manoel de Queiroz Pereira. A Nova Lei de Recuperação de Empresas e Falências: Repercussão no Direito do Trabalho (Lei nº 11.101, de fevereiro de 2005). Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília, ano 73, n. 4, p. 40, out/dez. 2007.

CALDAS, Gilberto. Novo dicionário de latim forense. 5. ed. São Paulo: Leud, 1994.

CALDAS, Gilberto. Novo dicionário de latim forense.ed. São Paulo: Leud, 1994, p. 19.

CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Fundamentos do direito falimentar. 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2006.

COELHO Fábio Ulhoa, Manual de direito comercial. 15 ed. Saraiva. 2004.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falência e de recuperação de empresas. São Paulo, Saraiva, 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de empresas. 3ed. São Paulo; Saraiva, 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Comercial, 11ed. São Paulo, Saraiva, 2010.

COELHO, Fábio Ulhoa, Manual de Direito Comercial, 26ed. São Paulo, Saraiva, 2014. 65

COELHO, Fábio Ulhoa, Manual de Direito Comercial, São Paulo, Saraiva, 2010.

COELHO, Fábio Ulhoa, O aditamento bancário com base em contrato de câmbio e a recuperação judicial do exportador. Revista de direito bancário e mercado de capitais, vol 60. São Paulo, RT 2013.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falência e de recuperação de empresas. 8ª ed. São Paulo. Saraiva, 2011.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas (Lei 11.101, de 9-2-2005). 5ª Edição. Editora Saraiva. 2008.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de Recuperação de empresas. 10ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2013.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol 3 – direitos da empresa. 13ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2012.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial.vol.3 São Paulo: Saraiva, 2008.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial-direito de empresa. 12ed. Vol.3 São Paulo: Saraiva, 2011.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial - direito de empresa. 23. ed. – São Paulo: Saraiva, 2011. 1. Direito comercial I.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17ª Edição. Editora Saraiva. 2006.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 20ed. São Paulo: Saraiva, 2008

COMPARATO, Fábio Konder, “A Reforma da Empresa”, “Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro”, ano XXII (nova série), nº 50, ab-jun/1983.

DOMINGOS, Carlos Eduardo Quadros. As fases da recuperação judicial. Curitiba: J.M. Livraria Júrida, 2009.

FAZZIO JR, Waldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Atlas, 2005.

FAZZIO Júnior, Waldo, Nova lei de falência e recuperação de empresas, São Paulo, Atlas, 2005.

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de empresas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010. 58

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de empresas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010. 58

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2005.

FAZZIO, Júnior Waldo, Manual de direito comercial-12ed, São Paulo: atlas, 2011.

FERNANDES, Jean Carlos. Cessão Fiduciária de Títulos de Créditos em Garantia: A posição credora judiciário na recuperação judicial da empresa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

FERNANDES, Jean Carlos. Cessão Fiduciária de Títulos de Créditos em Garantia: A posição do credor judiciário na recuperação judicial da empresa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial – Estatuto da falência e da Concordata. São Paulo: Saraiva, 15º Vol., 1966.

FINKELSTEIN, Maria Eugênia, Direito empresarial recuperação de empresas e falência, volume 3, editora revista dos tribunais. 2015.

FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo, Resumo de Direito Comercial, 28ed. São Paulo, Malheiros Editores Ltda. 2002

FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro das Falências e Concordatas, 18ª Edição, REVISTA DOS TIBUNAIS.

GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica. São Paulo: Saraiva, 1996.

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Tradução Luiz Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo; Martins Fontes, 2011.

LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar. 14. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999.

LACERDA, José Cândido Sampaio. Manual de direito falimentar. 14. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999.

LACERDA, Jose Candido Sampaio. Manual de direito falimentar: com a adaptação ao novo código de processo civil de 1973, pela lei nº 6014, de 27.12.1973, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 18.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 16ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo. Saraiva, 2012.

LISBOA, Marcos de Barros et al. A Racionalidade Econômica da Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. In: DE PAIVA, Luiz Fernando Valente (coord). Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

LOBO, Jorge. Da Recuperação da Empresa no Direito Comparado. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro, 1.993.

LOBO, Jorge. Direito da crise econômica da empresa. In: Revista Forense. Vol. 94, nº. 344. p. 67 – 93, out/dez. Rio de Janeiro.1998.

LOPES, Bráulio Lisboa. Aspectos Tributários da Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

MAGALHÃES, José Hamilton do. Direito falimentar brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: Falência e recuperação de empresas. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2010. v. 4.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. v. I. Atual. Ricardo Negrão. Campinas: Bookseller, 2002, p. 37.

MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro, vol. Vll. Freitas Bastos Editora. Rio de Janeiro, 1963, p. 8.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1992

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 1995.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2003.

MOTTA, Walter Ramos. Falência, concordata e insolvência: sucesso na prática forense, p. 54.

MOTTA, Walter Ramos. Falência, concordata e insolvência: sucesso na prática forense. São Paulo: ìcone, 1995, p. 54).

NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 10 ed.rev. amp. E atual. Salvador: editora Juspodivm, 2015

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências. São Paulo: IOB Thomson, 2005.

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências. São Paulo: IOB Thomson, 2005.

OLIVEIRA, Celso Marcelo. Boletim cientifico – Escola Superior do Ministério Público. Principais Mudanças na Legislação. B. Cient. ESMPU, Brasília, a. III – n. 13, p. 37-55 – out./dez. 2004 Falimentar. Dica de leitura: https://escola.mpu.mp.br/publicacoes/boletim-cientifico/edicoes-do-boletim/boletim-cientificon13-outubro-dezembro-de-2004/principais-mudancas-na-legislacao-falimentar/at_download/file/>. Acesso em: 28 de setembto de 2020.

PACHECO, José da Silva. Processo de recuperação judicial, extrajudicial e falência. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

PEREIRA, Guilherme Teixera. Evolução histórica do Direito Comercial. Dica de leitura: Disponível em: http://www.unifacs.br/revistajuridica/arquivo/edicao_dezembro2002/corpodiscente/guilherme.doc#:~:text=Como%20exemplo%20podemos%20citar%20a,objetiva%20dos%20atos%20de%20com%C3%A9rcio. Acesso em: 18 de julho de 2020.

PERIN JÚNIOR, Ecio. Preservação da empresa na lei de falencias. São Paulo: Saraiva, 2009

PERIN JÚNIOR. Écio. Preservação da empresa na Lei de Falencias. São Paulo. Editora Saraiva. 2.009.

PERIN JÚNIOR, écio. A dimensão social da preservação da empresa no contexto da nova legislação falimentar brasileira (Lei 11.101/2005). Uma abordagem zetética. In: Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro. Vol. 45, nº. 142, p. 165 – 187 abr./jun. São Paulo: Editora Malheiros, 2006.

REQUIÃO, Rubens, A crise do Direito Falimentar Brasileiro: a reforma da lei de falencias. Revista de Direito Mercantil, nº 4. P.23-33, set-out. 2000.

REQUIÃO, Rubens. A Crise do Direito Falimentar Brasileiro: a reforma da lei de falencias. Revista de Direito Mercantil, nº 14. p. 23-33, set./out. 2000.

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 1. São Paulo: Saraiva, 1995.

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. – 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

ROQUE, Sebastião. Direito de Recuperação de empresas. São Paulo: Icone, 2005.

SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada: uma visão jurídica da sexualidade, da família, da comunicação e informações pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.k

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 8ª ed.São Paulo: Malheiros,1992.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1992.

SILVA, Luiz Antonio Guerra. Nova lei de falência, recuperação judicial e extrajudicial. Revista Consulex, Brasília, ano IX, nº 196, p. 7, 15 mar. 2005.

TEIXEIRA, Tarcísio, Direito empresarial sistematizado, São Paulo, Saraiva, 2011.

TOLOSA, Marina de Ávila. Dica de leitura: RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS E SUA FUNÇÃO SOCIAL – A EFETIVIDADE DOS PRINCÍPIOS DA PRESERVAÇÃO E DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA FRENTE AOS CRÉDITOS EXCLUÍDOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Monografia (Bacharelado em Direito pela Faculdade de Ciências jurídicas e Sociais do Centro Universitário de Brasilia – UniCEUB) Brasilia. 2016. Dísponível em: https://repositorio.uniceub.br/jspui/bitstream/235/9094/1/20353975.pdf./> Acesso em: 09 de setembro de 2020.

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011. v. 1.

TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: Falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2011. v. 3.

VIDO, Elisabete, Curso de Direito Empresarial, 3ºed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais;