Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SP XXXX/XXXXX-4

RECURSO ESPECIAL Nº 2001670 - SP (2022/XXXXX-4) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ARTIMI LEANDRO DA SILVA com fundamen to no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJ em julgamento de apelação criminal n. XXXXX-39.2019.8.26.0228. Consta dos autos que o recorrente foi denunciado pela prática do delito tipificado no ars. 33, caput, e § 4º, da Lei nº. 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas com causa de diminuição), e condenado às penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, conforme às fls. 149/156. O Recurso de Apelação interposto pela Defesa foi desprovido e o apelo do Ministério Público parcialmente provido para "condenar Artimi Leandro da Silva como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa". O acórdão ficou assim ementado: "TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRELIMINARES Nulidade por inobservância do artigo 212 do Código de Processo Penal. Desacolhimento Interrogatório. Descumprimento dos artigos 187 e 188 do Código de Processo Penal. Inocorrência. Segunda etapa do interrogatório realizada diretamente pela acusação. Ato solene que atingiu os fins previstos em lei. Instrumentalidade das formas. Ausência de demonstração de prejuízo (pas nullité sans grief) Rejeição. MÉRITO Configuração. Materialidade e autoria comprovadas. Depoimento do policial militar em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada Apreensão de razoável quantidade e variedade de entorpecentes (12 porções de cocaína, com peso líquido de 6,6 gramas; 62 porções de cocaína, sob a forma de crack, com massa líquida de 6,5 gramas; e 24 porções de maconha, pesando 32,3 gramas), além de dinheiro Condenação mantida. PENAS E REGIME DE CUMPRIMENTO Bases nos patamares. Quantidade e variedade dos entorpecentes que, por si só, não justificam a exasperação. Personalidade voltada à prática de delitos não evidenciada (ausência de estudo psicossocial específico). Vedada a utilização de ações penais em andamento para a majoração (Súmula nº 444 do STJ) Menoridade relativa reconhecida. Atenuante inócua. Súmula nº 231 do STJ Exclusão do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Réu que responde a ação penal pela prática de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, sendo certo que praticou os crimes após ser agraciado com liberdade provisória neste processo. Precedente do STJ Regime inicial fechado Afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ( CP, artigo 44, I e III) Perdimento dos valores apreendidos em favor da União Justiça gratuita. Custas processuais devidas por força de lei Apelo defensivo desprovido. Recurso ministerial provido em parte para afastar a causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Droga e, via de consequência, elevar as reprimendas, fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos." (fl. 260). Em sede de recurso especial (fls. 282/329), a Defesa apontou violação aos arts. 187, 188 e 212 do Código de Processo Penal - CPP, porque o TJ não reconheceu nulidade da audiência de instrução e julgamento. Alega que a testemunha de acusação foi inquirida diretamente pelo juízo e não pelas partes, e o interrogatório do réu devem ser feitas pelo juiz, sendo que houve a inversão da ordem e "confusão na forma correta de produção da prova oral, tendo em vista que no momento anterior inquiriu diretamente as testemunhas, quando na verdade deveria oportunizar à acusação e à defesa a realização de tal ato e, no momento seguinte, quando deveria proceder ao interrogatório do acusado, delegou sua função ao órgão ministerial." (fls. 297/298), ocorrendo prejuízo para a defesa e nulidade absoluta. Em seguida, alegou também violação aos arts. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, 33, § 2º, b, c e § 3º, 44, I, e 59, todos do Código Penal - CP, porque o TJ afastou a redutora da pena e fixou regime mais gravoso. Sustenta que a pouca quantidade de entorpecentes não representa volume expressivo para impedir a aplicação do redutor, pois não permite concluir pela suposta dedicação às atividades criminosas. Assevera que "A existência de processo em andamento não possui o condão de afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Além disso, referido processo é posterior aos fatos, depois de ter sido colocado em liberdade. Dessa forma, não há como se considerar processo em andamento decorrente de prisão posterior para se aferir que o recorrente se dedica à atividades criminosas." (fl. 302). Aduz que a fixação de regime inicial mais gravoso do que aquele admitido demanda a existência de evidências concretas. Entende que as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal são favoráveis, uma vez que o recorrente é primário e de bons antecedentes, impondo-se a modificação do regime inicial e a substituição da pena privativa por restritiva de direitos. Requer a nulidade do feito desde a audiência, a redução de 2/3 da pena, o regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - MPE (fls. 333/343). Admitido parcialmente o recurso no TJ (fls. 346/347), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF, este opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 357/366). É o relatório. Decido. Quanto ao tema dos artigos 187, 188 e 212 do Código de Processo Penal, a decisão proferida destacou (grifos nossos): "No que se refere a inobservância do artigo 212 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.690/08 que adotou a sistemática do cross examination observa-se inexistir prova de prejuízo processual concreto. Com efeito, o referido dispositivo processual não objetivou retirar do Magistrado destinatário final da prova a presidência da audiência, o compromisso com a verdade real e, por consequência, a prerrogativa dele próprio indagar vítimas, testemunhas ou o réu. Veja-se na gravação da audiência que após a formulação de perguntas pelo Magistrado foi facultada às partes a inequívoca oportunidade para formularem perguntas diretas à testemunha (cf. mídia disponível no E-saj). Este Tribunal de Justiça, reiteradas vezes, rechaçou teses de nulidade tanto por inversão na ordem de formulação de perguntas do art. 212, caput e parágrafo único, do CPP, quanto por questionamentos realizados pelo Magistrado sem impugnação das partes no mesmo ato. [...] Quanto ao interrogatório do réu, verifica-se que o d. Magistrado a quo, atento à sua natureza bifásica, nos termos do artigo 187, do CPP , realizou perguntas atinentes à pessoa do apelante ( CPP, artigo 187, § 1º), narrou os termos da denúncia e advertiu o réu sobre o direito ao silêncio, passando a palavra direto à acusação, que o indagou quanto aos fatos. Assim, a despeito de não ter sido realizado em sua totalidade pelo Juízo a quo, é certo que o ato solene atingiu os fins previstos em lei. Além disso, facultada a realização de perguntas pela defesa, esta não se opôs à forma como o interrogatório foi conduzido, tampouco realizou indagações ao réu (cf. mídia digital disponível no E- saj). Ad argumentandum tantum, não é o caso, mas se houvesse qualquer nulidade esta estaria superada pela ausência de demonstração de prejuízo, à luz do princípio pas nullité sans grief, consoante artigo 563 do Código de Processo Penal:" (fls. 262/264). O magistrado singular consignou o seguinte (grifos nossos): "Inicialmente, afasto as preliminares suscitadas pela defesa. Primeiro, há que se destacar que não houve inquirição da testemunha pelo Juízo, mas só franqueada oportunidade para a testemunha relatar o que sabia sobre os fatos, sem qualquer intervenção do Juízo neste momento ou mesmo qualquer protesto das partes, nos termos do art. 203, caput, do Código de Processo Penal, passando, em seguida, acusação e defesa a formularem questionamentos diretos ao policial. Também não prospera a arguição da defesa em relação ao interrogatório. O acusado foi devidamente advertido do seu direito ao silêncio e, como tal ato é manifestação de sua autodefesa, expos ele a versão dos seus fatos em juízo, tal como quis. De todo modo, ainda que considerada inquirição da testemunha iniciada pelo juízo ou qualquer vício no interrogatório, sequer logrou a defesa comprovar qualquer prejuízo, apenas presumindo sua ocorrência frente à alegada inobservância do artigo 212 e 188, ambos do Código de Processo Penal, o que se mostra inadmissível, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal." (fls. 150). Com efeito, firme o entendimento nesse Tribunal Superior no sentido de ser essencial à alegação de nulidade a demonstração do prejuízo. No caso, não houve a demonstração do prejuízo em razão das perguntas iniciais feitas pelo magistrado à testemunha sobre os fatos e a alegada inversão da ordem prevista no dispositivo legal. Ademais, como bem anotado, constata-se que não houve ofensa à ampla defesa, não se cogitando, destarte, da existência de qualquer prejuízo porventura ocorrido na instrução do feito. A propósito: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.323/2006. OFENSA AO ART. 212 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. VALORAÇÃO DE MATÉRIA ESTRANHA ÀQUELA DISCUTIDA NOS PRESENTES AUTOS. SÚMULA XXXXX/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. USO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que a inquirição das testemunhas pelo Juiz, antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, que exige a demonstração do efetivo prejuízo, conforme o disposto no art. 563 do mesmo Estatuto, para que seja alcançada a anulação do ato" ( AgRg no RHC XXXXX/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021). 2. Ressalte-se que a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia à parte demonstrar que a nulidade apontada, caso não tivesse ocorrido, ensejaria a absolvição do acusado ou a desclassificação de sua conduta. Nesse sentido o HC XXXXX/RJ, de Relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/8/2018. 3. Não obstante o recorrente tenha, nos embargos de declaração (e-STJ, fls. 453-461), sustentado que a magistrada efetuou questionamentos acerca de fato alheio ao analisado nos autos, não houve pronunciamento do Tribunal a quo a esse respeito, de modo que a matéria não pode ser conhecida por esta Corte Superior, ante a ausência do indispensável prequestionamento, nos termos do que dispõe a Súmula XXXXX/STJ. 4. A alteração do julgado, a fim de desclassificar a conduta do recorrente para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria o revolvimento do arcabouço probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, tendo em vista a incidência do óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp n. 2.074.013/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.). PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. 1. RECURSO FUNDAMENTADO NA ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO INDICADA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NO PONTO. 2. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO. INCOMPETÊNCIA DO STJ. 3. AFRONTA AO ART. 52, P. ÚNICO, I, DA LEI 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. PRAZO DE 3 DIAS OBSERVADO. 4. VIOLAÇÃO DO ART. 245, § 7º, DO CPP. NÃO VERIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE AUTO CIRCUNSTANCIADO. EXISTÊNCIA DE AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. 5. OFENSA AO ART. 212 DO CPP. INVERSÃO NA INQUIRIÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 6. EXCESSO DE PRAZO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS VIOLADOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA XXXXX/STF. 7. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. PROVIDÊNCIA QUE NÃO SERVE PARA BURLAR A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. 8. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não obstante a recorrente ter fundamentado seu recurso especial também na alínea c do permissivo constitucional, não foi apresentada divergência jurisprudencial nos termos do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil, e do art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Dessa forma, não é possível conhecer do recurso pelo dissídio. 2. Não é possível conhecer do recurso especial no que concerne às alegações de ofensa a dispositivos constitucionais, porquanto desborda da missão constitucional do Superior Tribunal de Justiça, que tem competência para análise de matéria infraconstitucional, não estando obrigado a se manifestar sobre tema constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada pela Carta Magna ao Supremo Tribunal Federal. 3. No que diz respeito à alegada afronta ao art. 52, parágrafo único, inciso I, da Lei n. 11.343/2006, em virtude da não observância do prazo legal, verifico que o Tribunal de origem consignou que o prazo de 3 dias foi sim observado, uma vez que os "documentos foram acostados ao processo no dia 15.03.2019 (fls. 1203/1215), estando a audiência de instrução, debates e julgamento marcada para 18.03.2019". 4. No que concerne à alegada ofensa ao art. 245, § 7º, do Código de Processo Penal, em virtude da ausência de auto circunstanciado, verifico que a Corte local considerou não haver nulidade na hipótese, uma vez que os réus foram presos em flagrante, ocasião em que se providenciou a descrição detalhada dos objetos ilícitos encontrados. - Prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade (relativa ou absoluta), deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. - "É evidente que a tipicidade dos atos processuais funciona somente como instrumento para a correta aplicação do direito. Sendo assim, eventual desrespeito às formalidades prescritas em lei apenas deverá acarretar a invalidação do ato processual quando a finalidade para a qual foi instituída a forma for comprometida pelo vício. Somente a atipicidade relevante, bastante a evidenciar dano concreto às partes, autoriza o reconhecimento do vício". (AgRg no REsp n. 1.359.840/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/3/2022.) - Não tendo sido sequer indicado em consistiria eventual prejuízo pela ausência da lavratura de auto circunstanciado do cumprimento do mandado de busca e apreensão, o qual acabou sendo substituído pelo auto de prisão em flagrante, não há se falar em nulidade. 5. Já no que diz respeito à suposta ofensa ao art. 212 do Código de Processo Penal, registrou a Corte local que a inversão na ordem de inquirição das testemunhas não acarretou prejuízo à defesa, motivo pelo qual não haveria se falar, portanto, em nulidade. - De fato,"nos termos da uníssona jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, eventual inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa, sendo necessário para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo". ( AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/05/2021) 6. Quanto às alegações de excesso de prazo, em conjunto com os pedidos de absolvição ou de redimensionamento da pena, com abrandamento de regime e substituição da pena por restritivas de direitos, a recorrente não indicou os dispositivos legais considerados violados, o que denota a deficiência da fundamentação do recurso especial, atraindo a incidência do enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 7. "Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade" ( AgRg no AREsp XXXXX/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/03/2019, DJe 29/03/2019). 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.977.869/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.). Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO majorou a pena nos seguintes termos do voto do relator (grifos nossos): "[...] Na terceira fase, as sanções foram reduzidas em 2/3 (dois terços) com fundamento no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Todavia, resguardada a preclara convicção do d. Magistrado a quo, assiste razão ao Ministério Público em seu pleito para afastar o benefício, porquanto os requisitos legais, restritivos e cumulativos para sua aplicação não são a" quantidade ou a qualidade "das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o réu é" primário "," de bons antecedentes "," não integre organização criminosa "e" não está envolvido com atividades criminosas "(§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, Artimi Leandro" está envolvido com atividades criminosas "porque trazia consigo, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas (cf. depoimento do policial militar) 12 porções de cocaína, com peso líquido de 6,6 gramas; 62 porções de cocaína, sob a forma de crack, com massa líquida de 6,5 gramas; e 24 porções de maconha, pesando 32,3 gramas (cf. laudo de fls. 103/107), além de dinheiro, em notas trocadas; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em porções. Afinal, 'ponto de tráfico' significa 'ponto de comércio ilícito' que entre suas medulares características estão o 'meio de vida à margem da legalidade', a 'organização e prevenção contra a atuação das autoridades de polícia', a 'disputa clandestina do sítio utilizado na atividade' e a 'freguesia viciada'. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo. Ademais, como bem asseverado pelo parquet (fl. 166), há notícia de ação penal em andamento pela prática dos delitos de tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (cf. FA de fls. 240/241 complementada pela certidão de fls. 242/243 processo nº XXXXX-95.2020.8.26.0228), sendo certo que o apelante praticou referidos crimes após ser agraciado com a liberdade provisória neste processo. Assim, muito embora essa ação penal não caracterize maus antecedentes ou reincidência, permite concluir que o réu possui estruturação no meio delitivo e se dedica às atividades criminosas." (fls. 269/270). Extrai-se dos trechos acima que as circunstâncias do delito - o grau de envolvimento na mercancia ilícita , sobretud o pela prisão em local de ponto de venda de drogas, a apreensão de valor em espécie (R$ 345,00), inclusive a quantidade e natureza/variedade das drogas (dezenas de porções fracionadas: 12 porções de cocaína com peso líquido de 6,6g, 62 porções de crack - 6,5g e 24 porções de maconha pesando 32,3g), denotam que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, independentemente da mencionada ação penal em andamento. De fato, as circunstâncias do tráfico não evidenciam o cometimento de um delito de ocasião. Com efeito, para se concluir de forma diversa do decidido no acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 desta Corte. Citam-se precedentes (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DA APREENSÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MENÇÃO À QUANTIDADE SUBSTANCIAL DE DROGAS APREENDIDA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso concreto, a expressiva quantidade apreendida de maconha é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta, mesmo em regiões fronteiriças onde a apreensão de drogas é frequente, assim, não se verifica ilegalidade ou desproporcionalidade na majoração da pena-base. 2. O Tribunal de origem entendeu pela dedicação da Agravante às atividades criminosas, em razão da quantidade da droga apreendida e do modus operandi empregado. Para rever tal conclusão, com o intuito de reconhecer o tráfico privilegiado, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 3. Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, "não há bis in idem na dosimetria da pena, quando, para justificar a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são mencionados, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Agravo regimental não provido" ( AgRg no HC XXXXX/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe em 14/08/2020; sem grifos no original.) 4. Apesar de a Agravante ser primária, foi condenada a pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, inexistindo ilegalidade na imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, a teor do art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal.5. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois ausente o requisito temporal previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.6. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp XXXXX/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/3/2021, DJe 25/3/2021). PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp XXXXX/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, se alinhou ao posicionamento do STF, fixando a tese de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06". 3. No presente caso, em que pese a existência de ação penal em andamento, de fato, não obste a incidência da privilegiadora, as circunstâncias do delito expressamente consignadas na sentença e no acórdão recorrido, envolvendo a existência de denúncia pretérita da prática de tráfico pelo recorrente (e-STJ fls. 231/232), a prisão do réu em flagrante delito, em local conhecido como ponto de tráfico (e-STJ fl. 232), a apreensão de dinheiro em espécie, totalizando R$ 111,50 (e-STJ fl. 233), aliadas à quantidade de entorpecentes apreendidos - totalizando 105,4g de maconha (e-STJ fls. 233/234) -, constituem elementos concretos que, somados, amparam a conclusão das instâncias ordinárias de que o réu se dedicava à atividade criminosa, mais precisamente, à narcotraficância, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. A desconstituição das conclusões da Corte de origem quanto à dedicação do réu a atividades criminosas, amparadas na análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, para abrigar a pretensão defensiva de aplicação da privilegiadora, demandaria aprofundado revolvimento do conjunto probatório, providência inviável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp n. 2.092.378/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.). Noutro ponto, o TJ fixou o regime inicial em razão das circunstâncias da apreensão de entorpecentes variados e da nocividade da droga (cocaína e crack). Entretanto, a despeito da natureza deletéria da droga, a inexpressiva quantidade apreendida (cerca de 12g de cocaína e 32g de maconha) não justifica o regime prisional mais gravoso, sobretudo diante da fixação da pena-base no mínimo legal e da primariedade do réu. Nesse sentido, cita-se precedente (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. DESCABIMENTO. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. PACIENTE INTEGRANTE DE GRUPO DE RISCO PARA COVID-19. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade de drogas apreendidas, mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. III - A Corte Local manteve o regime prisional fechado, amparando-se tão somente na gravidade abstrata e na hediondez do delito (tráfico de drogas), sem indicar elementos concretos dos autos que demonstrassem a real necessidade de imposição de regime prisional mais gravoso, o que vai de encontro ao teor dos Enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do STF, bem como do Enunciado n. 440 da Súmula do STJ. Considerada a quantidade de pena aplicada (5 anos de reclusão), bem como fixada a pena-base no mínimo legal, em virtude da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constata-se a existência de constrangimento ilegal decorrente da imposição do regime fechado, de sorte que o paciente faz jus ao regime inicial semiaberto, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 2º, b, do Código Penal. IV - No que pertine a manutenção do paciente em ambiente de aglomeração de pessoas, pondo sua saúde em risco, haja vista a propensa disseminação do coronavírus em razão da pandemia do COVID-19, ressalta-se que tal pedido sequer foi apreciado pelo eg. Tribunal de origem, razão pela qual fica impossibilitada esta Corte de proceder a tais análises, sob pena de indevida supressão de instância. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC n. 590.941/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 14/9/2020.). Por fim, fica prejudicado o pedido de conversão da pena corporal, uma vez mantido o quantum da pena (5 anos). Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe parcial provimento para fixar o regime inicial semiaberto. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 02 de fevereiro de 2023. JOEL ILAN PACIORNIK Relator