Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI XXXXX-91.2015.4.03.0000 - Inteiro Teor

PROC. -:- 2015.03.00.025017-0 AI XXXXX D.J. -:- 09/12/2015 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº XXXXX-91.2015.4.03.0000/SP 2015.03.00.025017-0/SP RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA AGRAVANTE : BANCO SANTANDER BRASIL S/A e outro (a) : PRODUBAN SERVICOS DE INFORMATICA S/A ADVOGADO : SP113570 GLAUCIA MARIA LAULETTA FRASCINO e outro (a) AGRAVADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL) ADVOGADO : SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA ORIGEM : JUÍZO FEDERAL DA 26 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP No. ORIG. : XXXXX20154036100 26 Vr SÃO PAULO/SP DECISÃO Vistos etc. Trata-se de agravo de instrumento à negativa de antecipação de tutela, em ação ordinária, ajuizada para anular débitos tributários de CMPF, constituídos de ofício nos processos administrativos fiscais 16327.002009/2003-63 e 16327.001945/2003-57, em face de BANCO SANTANDER BRASIL S/A e PRODUBAN SERVIÇOS DE INFORMÁTICA S/A (antiga SANTANDER [NOROESTE] DISTRIBUÍDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS [DTVM] LTDA), respectivamente. Alegou que: (1) o processo administrativo 16327.002009/2003-63 decorre de lançamento de ofício em face do BANCO SANTANDER BRASIL S/A, na qualidade de responsável tributária, por suposta falta de retenção e recolhimento de CPMF em operações de liquidação de créditos por conta e ordem de terceiros, nos termos do artigo 2º, III, da Lei 9.311/1996; (2) por sua vez, o processo administrativo 16327.001945/2003-57 decorre de lançamento de ofício em face de SANTANDER [NOROESTE] DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS DTVM LTDA (atual PRODUBAN SERVIÇOS DE INFORMÁTICA S/A), em caráter supletivo (artigo 5º, § 3º, da Lei 9.311/1996), por suposta falta de recolhimento da CPMF em movimentação financeira (débito) em sua conta corrente para pagamento de obrigações de clientes/terceiros, decorrente da execução de contratos de "administração de pagamentos"; (3) tais autuações decorrem de um mesmo fato envolvendo ambas as agravantes, relativamente aos contratos de "gestão de recebimentos e pagamentos" estabelecidos entre empresas clientes e a SANTANDER DTVM, em que esta recebeu recursos financeiros daqueles em sua conta corrente no BANCO SANTANDER para, com a posterior apresentação de duplicatas e outros títulos por fornecedores, ordenar à instituição financeira (BANCO SANTANDER) que, por conta e em nome do cliente, promovesse o pagamento dessas obrigações; (4) a liquidação dessas obrigações foi delegada ao BANCO SANTANDER, pois tal função não faz parte do objeto social da SANTANDER DTVM, limitando-se esta a promover o pagamento das obrigações, estando condicionada tal liquidação à apresentação de autorização para pagamento pelo cliente, relativa a cada duplicata ou outro título emitido pelos fornecedores, para pagamento através de débito diretamente na conta corrente da SANTANDER DTVM; (5) a escolha do BANCO SANTANDER como instituição financeira para liquidar a obrigação decorre de opção da SANTANDER DTVM que, munida de procuração outorgada pelo cliente e em razão de contrato particular estabelecido entre ambos, celebrou com o BANCO SANTANDER "Instrumento Particular de Prestação de Serviços para Pagamento a Fornecedores (Pagline Plus)", tendo como objeto "a prestação pelo Banco ao Cliente dos serviços de gestão de pagamentos a fornecedores, por conta e ordem do Cliente mediante a observância das condições, datas e valores por ele indicadas"; (6) a saída dos recursos da conta corrente da SANTANDER DTVM, destinada aos fornecedores de seus clientes, em pagamento pelas obrigações, encontra-se sujeita à alíquota zero da CPMF, nos termos do artigo 8º, III, da Lei 9.311/1996; (7) a aplicação da alíquota zero sobre tal operação foi afastada pela autoridade fiscal, sob entendimento de que os "Serviços de Gestão de Caixa e Administração de Pagamento" teriam sido prestados exclusivamente pelo BANCO SANTANDER, e não pela SANTANDER DTVM, daí não haver identidade entre os valores debitados e o objeto social da DTVM; (8) contudo, houve efetiva prestação de serviços de "administração de pagamento" pela SANTANDER DTVM, que constitui seu objeto social, pois foi pactuada a indicação de instituição financeira para liquidar os compromissos do cliente, sendo a DTVM constituída como sua mandatária, inclusive para permitir o débito dos valores na conta corrente da corretora; (9) as atividades de administração de pagamentos foram efetivamente prestadas pela SANTANDER DTVM, sendo que, desta forma, os recursos utilizados no pagamento dos títulos, encontram-se sujeitas à alíquota zero da CPMF, nos termos do artigo 8º, III, da Lei 9.311/1996, por se tratarem, ainda, de operações previstas na Portaria MF 134/1999, e que constituem seu objeto social; (10) tais operações foram estabelecidas de forma lícita, sendo que a remuneração da SANTANDER DTVM pela "administração de pagamentos" advinha dos dividendos auferidos em investimentos realizados com os recursos dos clientes, que eram por estes depositados, antecipadamente, e destinados para pagamento das obrigações futuras; (11) "o serviço prestado pela DTVM era de grande eficiência, pois retirava a obrigação pelo controle e efetivação dos pagamentos dos clientes, observando os vencimentos e valores devidos e, ainda assim, gerava receitas a eles"; (12) para concluir que a SANTANDER DTVM não prestou serviços de "administração de pagamentos", o CARF partiu da premissa de que a DTVM não figurou nas operações, nem como contribuinte e nem como responsável pela CPMF, o que, então, impossibilitaria sua autuação por não deter qualquer relação com o fato gerador; (13) a SANTANDER DTVM preencheu os requisitos para sujeitar os recursos à alíquota zero, na forma prevista no artigo 8º da Lei 9.311/1996, notadamente "a constituição da entidade sob a forma de sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários [...] os lançamentos serem efetuados em conta de depósito [...] a previsão, em ato do Ministro de Estado da Fazenda, da operação que origina os lançamentos [...] a previsão, no objeto social da sociedade, da operação que origina os lançamentos em conta"; (14) a operação realizada, e que se sujeita à alíquota zero, está prevista pelo Ministério da Fazenda no artigo 3º, VII da Portaria 134/1999 ("prestação de [...] serviços de pagamentos e recebimentos diversos e outros serviços típicos de instituições financeiras"); (15) mesmo se fosse possível a tributação da CPMF, ela somente poderia dar ensejo a uma autuação, pois apenas um fato jurídico teria determinado a incidência tributária, qual seja, a transferência de recursos financeiros da conta corrente da SANTANDER DTVM para a esfera jurídica do credor-fornecedor; (16) contudo, "o Banco foi autuado como responsável, por não ter feito a retenção e o recolhimento da CPMF, em suposta liquidação, no entender da Agravada, por conta e ordem de terceiro (conforme descrito pelo artigo 2º, inciso III, da supramencionada Lei, que serviu de fundamento para sua autuação). Por outro lado, a DTVM foi autuada em caráter supletivo (conforme artigo 5º, § 3º) (i) por não ter sofrido a retenção da CPMF pelo Banco, e (ii) por ser titular da conta corrente de depósito (artigo 4º, I) que sofreu o lançamento a débito (artigo 2º, inciso I), uma vez que não teriam sido cumpridos os requisitos para que se fizesse jus à alíquota zero (artigo 8º, inciso III)", demonstrando assim a ocorrência de"bis in idem"; (17) embora o BANCO SANTANDER tenha efetuado o depósito judicial relativo ao débito do PA 16327.002009/2003-63, realizou-o tão somente para que, tendo recebido carta cobrança, impedir o acréscimo de 20% no valor do débito, persistindo interesse na obtenção de medida antecipatória para suspensão da exigibilidade, nos termos do artigo 151, V, CTN, permitindo o levantamento do depósito; (18) ao contrário do que entende a fiscalização tributária e o CARF, a SANTANDER DTVM, de cuja conta corrente saíram recursos financeiros para pagamentos de fornecedores de seus clientes, não figurou como terceiro, a fim de caracterizar o pagamento pela instituição financeira por conta e ordem de terceiro, pois ao determinar a liquidação das duplicatas/faturas, agiu na qualidade de mandatária, não havendo, assim, subsunção dos fatos à hipótese do artigo 2º, III, da Lei 9.311/1996, não tendo, portanto, que se efetuar a autuação em face do BANCO SANTANDER; (19) como contracautela ao deferimento da medida antecipatória, os agravantes oferecem seguro garantia, suficiente para resguardar o interesse da parte contrária, permitindo, desta forma, ainda, o levantamento do depósito judicial realizado pela instituição financeira. DECIDO. A hipótese comporta julgamento nos termos do artigo 557, CPC. Com efeito, consta da decisão agravada (f. 140/50): "[...] Como salientado pela ré em sua contestação, quando do lançamento a débito feito pelo Banco Santander na conta da DTVM, em razão da transferência dos valores da conta da DTVM para os credores/fornecedores do cliente para quitação de suas obrigações, a autoridade administrativa entendeu (a) como lançamento a débito na conta da DTVM, enquanto contribuinte supletivo da exação (art. 4º, I e 5º, § 3º da Lei n. 9.311/96 - PA 16327.001945/2003-57) e (b) como liquidação de obrigação por conta e ordem de terceiros com exigência do Banco Santander enquanto responsável pelo recolhimento da exação (art. 4º, II, e 5º, I, da Lei n. 9.311/96 - PA 16327.0020098/2003-63). Explicou-se que a tributação incide sobre as duas formas de operação, tanto na saída de valores da conta da Santander DTVM para conta corrente de sua titularidade que mantém no Banco Santander, com a ocorrência de fato gerador da CPMF descrito no artigo 2º, I da lei n. 9.311/96, como na liquidação, pelo Banco Santander de valores por conta e ordem de terceiros que não tenham sido creditados, em nome do cliente, em contas bancárias especificadas na legislação, com ocorrência do fato gerador descrito no art. 2º, III da Lei n. 9.311/96. Afirmou-se que o sistema de operações realizado pelo Banco Santander e pela Santander DTVM foi idealizado com a finalidade de captação indireta de recursos financeiros sem a incidência da CPMF, para obtenção de dividendos financeiros até serem destinados ao pagamento dos fornecedores do cliente/correntista, pelo oferecimento de dinheiro de um 'prêmio' pela preferência, e para a prestação de serviços de gestão de pagamentos pelo Banco Santander sem a incidência de CPMF - em outras palavras, a operação engendrada, basicamente, modificou as características de circulação dos créditos financeiros para diminuição ou eliminação artificial da base da CPMF. Tendo em vista que já foi feito o depósito relativo ao débito do processo administrativo n. 16327.002009/2003-63, tendo havido a suspensão da exigibilidade, resta analisar o processo administrativo de n. 16327.001945/2003-57. Verifico que houve decisão do Segundo Conselho de Contribuintes no referido processo, negando provimento ao recurso da autora. Consta do referido acórdão o seguinte: '...a operação sobre a qual se discute a incidência da CPMF neste processo está longe de poder ser considerada como atividade genuína praticada no âmbito do mercado financeiro, muito menos no mercado de capitais. Está mais para um, permitam-me, 'varejo financeiro', que é praticado pelas agências dos bancos comerciais, bancos múltiplos e caixas econômicas, e não pelas genuínas distribuidoras de títulos e valores mobiliários. Explico o que quero dizer. A única parte ou etapa da operação denominada 'gestão de pagamentos' que poderia ser considerada típica do mercado financeiro é a captação de recursos por parte da DTVM, que se deu quando os valores que seriam utilizados para os pagamentos dos fornecedores lhe foram adiantados, antecipados pelos clientes. Nesta fase, portanto, poder-se-ia dizer que há a tal 'aproximação entre a oferta e procura nos mercados financeiros e de capitais', para usar a terminologia do dicionário. Mas, observe-se, que o cerne de nossa discussão gira em torno do que foi tributado, ou seja, o débito, a saída de valores e não a operação de captação, de entrada de valores. ... ...a prestação de serviços de assessoria ou assistência técnica não está configurada numa pretensa indicação de instituição idônea; antes numa efetiva gestão de pagamentos, mas, como visto, quem, de fato a executou foi o BANCO, não a DTVM. Em outras palavras, o que deve prevalecer em face da legislação pertinente é o que realmente ocorreu, e não a mera indicação de que a operação estaria descrita nos objetivos sociais da recorrente. ... Some-se ainda o fato de que a cláusula contratual que trata da forma de remuneração no instrumento celebrado entre a DTVM (ali posta como prestadora dos serviços) e o Cliente (tido como beneficiário dos serviços) aponta para uma situação, no mínimo, inusitada, ao menos, sob a luz de alguns dos princípios elementares que regem a economia das sociedades capitalistas, senão vejamos. A cláusula 4 estabelece que a DTVM, pelo serviço prestado, fará jus a R$ 100,00 mensais, enquanto que a cláusula seguinte estabelece que o Cliente fará jus a um 'prêmio por preferência' em relação aos serviços objeto deste contrato. Em outras palavras, a cláusula prevê que, pelo serviço recebido, o cliente ainda receberá um prêmio!!! E, de fato, a relação dos prêmios por preferência pagos aos clientes pela DTVM está no documento de fl. 161, onde, relativamente ao período de março de 2000 a janeiro de 2002, constam grandezas da ordem de um, dois, três, quatro, cinco, seis, sete, dez e onze milhões de reais, completamente desproporcionais aos R$ 100,00 reais estipulados como forma de remuneração do cliente para a DTVM. Ou seja, pelos serviços de assessoria financeira que diz ter prestado, a DTVM pagou mensalmente aos clientes, tidos como beneficiários de tais serviços, as grandeza acima mencionadas, e, em contrapartida, recebeu, como paga pelos tais serviços, a importância mensal de R$ 100,00 de cada cliente. Paralelamente, no outro contrato, aquele celebrado entre o BANCO e a DTVM, mas que faz referência a uma série de obrigações do cliente, verificamos que, pela prestação dos serviços, o cliente pagaria ao Banco, mensalmente, R$ 3,80 por cheque administrativo e R$ 2,00 por DOC. Aqui, sim, aparentemente, estão presentes os fundamentos de uma economia capitalista, já que se cobra pela prestação de serviços, em vez de se remunerar, como fizera a DTVM. Registro, neste ponto, a contradição da recorrente, que afirma: 'Os serviços de assessoria ou assistência técnica prestados por sociedades desta natureza correspondem, basicamente, ao auxílio a clientes em operações praticadas nos mercados financeiro e de capitais, no Brasil no exterior, mediante o pagamento de determinada remuneração previamente ajustada.' (grifei) Ora, conforme relatei acima, pelos 'serviços prestados' a DTVM pagou, e não, recebeu. Mais uma razão, portanto, para se refutar veementemente a alegação da recorrente de que presta serviços. Na verdade, repito mais uma vez, os serviços foram prestados pelo BANCO, de modo que se torna inócua a alegação de que a DTVM preenchera o outro requisito, qual seja, de ter a operação que originou o lançamento sido prevista em ato do Ministério da Fazenda."(fls. 581/583) Mais adiante, o acórdão trata da alegação da duplicidade de lançamento. Confira-se: "Duplicidade de lançamento Há que se enfrentar agora outra questão suscitada pela recorrente, de que teria havido duplicidade de lançamento para uma única hipótese de incidência, em face do auto de infração constante deste processo e do que foi lavrado em nome do Banco Santander. Diz ela, em resumo, que, na operação que consistiu em o cliente enviar recursos à DTVM esta os destinar à liquidação de débitos junto aos fornecedores daquela, teria havido um único fato jurídico tributário, mas, no entanto, prossegue, a fiscalização está a exigir duas CPMF: uma, da recorrente, em caráter supletivo, neste processo administrativo, com fundamento nos artigos 1º, 2º, inciso I, 4º, inciso I, 5º, 3º e 8º, inciso III, por não ter ocorrido a retenção sobre uma movimentação financeira indevidamente tida como sujeita à alíquota zero; e, outra, do BANCO, como responsável, no processo administrativo, com fundamento nos artigos 2º, inciso III, 4º, inciso II e 5º, inciso I. Entendo que a DRJ tem razão, ou seja, não considero ter havido duplicidade de lançamento para um único fato gerador, mas sim a existência comprovada da concretização de duas das várias hipóteses de incidência da CPMF, em duas pessoas jurídicas distintas. E isso, não obstante, reconheça que os dois lançamentos efetuados, tanto na DTVM, quanto no BANCO, parte de uma mesma base de cálculo, execeção feita, claro, aos débitos ou saques efetuados sob a rubrica 'prêmios por preferência' e o seu correspondente IRRF. Mas, embora originado de um mesmo fato, deu este azo à concretização de duas hipóteses de incidência prevista para a CPMF, quais sejam: a) a do inciso I, do artigo 2º da Lei n. 9.311/96, que trata do débito em conta corrente da DTVM ('Art. 2º O fato gerador da contribuição é: I - o lançamento a débito, por instituição financeira, em contas correntes de depósitos...'); e b) a do inciso III do mesmo artigo 2º, que trata da liquidação ou pagamento sem que os recursos sejam creditados na conta do beneficiário ('Art. 2º O fato gerador da contribuição é (...) III - a liquidação ou pagamento, por instituição financeira, de quaisquer créditos, direitos ou valores, por conta e ordem de terceiros, que não tenham sido creditados, em nome do beneficiário, nas contas referidas nos incisos anteriores;'). A exigência da CPMF da DTVM, consoante já demonstrado neste meu Voto, deu-se por ela ter agido, não como uma genuína distribuidora de títulos e valores mobiliários e como tal, sujeita à alíquota zero, mas por ter efetuado operações típicas das realizadas pelas pessoas jurídicas e pelas pessoas físicas em geral nos bancos de varejo (depósitos e saques) que não tem como deixar de sofrer a retenção da dita contribuição....'(fls. 584) Entendo que as operações efetuadas pelas autoras foram devida e cuidadosamente analisadas pela autoridade administrativa, como se vê dos trechos acima transcritos, não havendo razão para se afastar a sua conclusão. Não está, portanto, presente a prova inequívoca da verossimilhanças das alegações da autora, razão por que NEGO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA." Conforme consta dos autos, a pretensão das agravantes, BANCO SANTANDER BRASIL S/A e SANTANDER NOROESTE DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS DTVM LTDA (atual PRODUBAN SERVIÇOS DE INFORMÁTICA S/A), é de anular as autuações fiscais 16327.002009/2003-63 e 16327.001945/2003-57, respectivamente, decorrentes de possível falta de recolhimento de CPMF. De acordo com a autoridade fiscal, o tributo teria incidido na operação em que empresas emitiram ordens de crédito a instituição financeira (BANCO SANTANDER) para pagamentos de títulos, através de débitos de seus recursos, depositados em conta corrente de titularidade da SANTANDER DTVM, nessa instituição financeira. Segundo consta, clientes da SANTANDER DTVM firmaram contratos denominados "INSTRUMENTO PARTICULAR DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSESSORIA E ASSISTÊNCIA FINANCEIRA", tendo por objeto "a prestação de serviços de assessoria e assistência financeira a ser prestada pela SANTANDER [DTVM] através da gestão de caixa do CLIENTE, mediante a indicação de instituições financeiras idôneas que possam, em nome e por conta do CLIENTE, promover o pagamento dos compromissos financeiros assumidos pelo CLIENTE junto a seus fornecedores" (f. 434/6 e f. 437/9). Tal contrato prevê que, para a alegada "assistência financeira", o cliente constitui a SANTANDER DTVM como mandataria apenas para contratar instituição financeira apta a prestar serviços de efetivação de pagamentos, pois a liquidação das operações não constituiria objeto social da DTVM: "2. Visando a consecução do objeto deste Contrato, e considerando-se que a prestação dos serviços de efetivação de pagamentos não constitui objeto social do SANTANDER, o CLIENTE, neste ato, e por este instrumento, constitui o SANTANDER como seu bastante procurador, em caráter irrevogável e irretratável, consoante os dispositivos do Artigo 1.317, incisos I e II do Código Civil Brasileiro, com expressos, amplos e plenos poderes para a seu exclusivo critério, contratar instituição financeira autorizada a prestar tais serviços, inclusive aquelas do próprio Grupo Econômico Santander, podendo, para tanto, receber e dar quitação, transigir, acordar, prestar compromissos, renunciar, podendo assinar contratos, endossar cheques, bem como praticar todos os demais atos necessários ao fiel cumprimento deste mandato, podendo, inclusive, substabelecer, com ou sem reservas, os poderes ora conferidos."Ainda conforme tal contrato, para a efetivação da"gestão de caixa", o cliente compromete-se a adiantar recursos financeiros à SANTANDER DTVM para o pagamento de tais obrigações (títulos de créditos), através de depósitos na conta corrente de titularidade da SANTANDER DTVM, mantida na instituição financeira eleita."6. O CLIENTE se compromete a remeter ao SANTANDER no prazo mínimo de 01 (um) dia útil e no prazo máximo de 25 (vinte e cinco) dias corridos anteriores a data da efetivação dos respectivos pagamentos a fornecedores, os recursos necessários para tal fim, que se dará através da instituição financeira contratada em nome e por conta dele CLIENTE na forma deste instrumento. Ficando certo e ajustado entre as partes que os pagamentos no âmbito deste instrumento, serão efetuados até o limite dos valores disponíveis junto ao SANTANDER." Desta forma, pela "assistência financeira" contratada, previu-se em contrato a remuneração mensal à SANTANDER DTVM, e a obrigação desta de remunerar o cliente, através de denominado "Prêmio por Preferência" : "4. Pela prestação dos serviços ora contratada, o SANTANDER fará jus a uma remuneração mensal equivalente a R$ 100,00 (cem reais) (TARIFA), a ser paga em todo quinto dia útil de cada mês, sendo certo que as partes poderão, a qualquer momento, rever a TARIFA e a sua periodicidade. 5. O CLIENTE fará jus a um 'Prêmio por Preferência' em relação aos serviços objeto deste Contrato, cujo valor será ajustado de comum acordo entre as partes, sendo o referido prêmio pago mensalmente no quinto dia útil de cada mês. Parágrafo único: O pagamento do prêmio de que trata o 'caput' desta cláusula será efetivado pelo SANTANDER mediante crédito em conta corrente mantida pelo CLIENTE junto ao Banco Santander Brasil S/A [...]" Munida de poderes conferidos pelo cliente, a SANTANDER DTVM efetuou a contratação de sua controladora, BANCO SANTANDER BRASIL S/A, para promover a liquidação dos pagamentos de obrigações de clientes com fornecedores, estabelecendo, em nome do cliente, contrato denominado "INSTRUMENTO PARTICULAR DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA PAGAMENTO A FORNECEDORES (PAGLINE PLUS)" (f. 448/7 e f. 450/5), tendo por objeto "prestação pelo BANCO ao CLIENTE dos serviços de gestão de pagamentos a fornecedores, por conta e ordem do CLIENTE mediante a observância das condições, datas e valores por este indicadas" Em tal contrato constam as seguintes cláusulas (f. 450/5): "INSTRUMENTO PARTICULAR DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA PAGAMENTOS A FORNECEDORES (PAGLINE PLUS)" BANCO SANTANDER BRASIL S/A [...] SANTANDER NOROESTE DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS DTVM LTDA [...] agindo em nome e por conta de [...] doravante (o 'CLIENTE'), nos termos do Instrumento Particular de Contrato de Prestação de Serviços de Assessoria e Assistência Financeira [...] Resolvem as partes celebrar o presente 'INSTRUMENTO PARTICULAR DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA PAGAMENTOS A FORNECEDORES (PAGLINE PLUS)', que se regerá pelas seguintes cláusulas e condições: 1. Este contrato tem por objeto a prestação pelo BANCO ao CLIENTE dos serviços de gestão de pagamentos a fornecedores, por conta e ordem do CLIENTE mediante a observância das condições, datas e valores por este indicadas. 2. O CLIENTE remeterá ao BANCO, com antecedência de 01 (um) dia útil da data prevista para débito - cuja comprovação se dará mediante a emissão de protocolo de recepção de arquivos a ser emitido a cada transmissão - os dados necessários para a realização dos pagamentos através de quaisquer dos meios discriminados abaixo, quais sejam: [...] 7. De acordo com as instruções dadas pelo CLIENTE, nos termos da cláusula 2 supra, o BANCO efetuará os pagamentos aos fornecedores através de uma das seguintes formas: a) Cheques Administrativos/Cheque Ordem de Pagamento; b) Documentos de Crédito - DOCs; c) Crédito em Conta Corrente mantidas pelo fornecedor no BANCO; d) Liquidação de bloquetes de cobrança emitidos pelo BANCO e outras instituições financeiras, desde que os mesmos estejam dentro das normas estabelecidas pelo Banco Central do Brasil para trânsito pelo Sistema de Compensação de Cheques e outros Papéis e possuam código de barras. [...] 8. Pela prestação dos serviços ora contratada, o CLIENTE pagará ao BANCO, de acordo com a periodicidade e os valores abaixo, sendo facultado ao BANCO, a seu único e exclusivo critério, a concessão ao CLIENTE de isenção total ou parcial dos valores estabelecidos. - Cheque Administrativo/Ordem de Pagamento - R$ 3,80 - Documento de Crédito - DOCs - R$ 2,00 - Crédito em Conta-Corrente - R$ 0,00 - Liquidação de Bloquetes de Cobrança - R$ 0,00 [...] 11. Considerando-se que os recursos necessários para que sejam efetuados os pagamentos aos fornecedores serão debitados da conta-corrente do CLIENTE, este reconhece e assume incondicionalmente, desde logo, como débitos de sua responsabilidade os pagamentos a fornecedores autorizados na forma deste Contrato. 12. Face aos termos da cláusula 11, supra, o CLIENTE autoriza desde já o BANCO a debitar da conta-corrente de sua titularidade mantida junto ao BANCO sob o nº ___Agência___, na data oportuna, todos os valores necessários para a efetivação dos pagamentos a fornecedores autorizados na forma deste Contrato. 13. O CLIENTE obriga-se a manter na sua conta-corrente, saldo suficiente e disponível para os débitos de que trata este Contrato nas datas convencionadas. [...]"Embora o contrato tenha previsto que os recursos seriam debitados da conta corrente do cliente, na prática ocorria algo diverso: em razão do contrato com a SANTANDER DTVM, os recursos do cliente eram depositados na conta corrente de titularidade da DTVM existente no BANCO SANTANDER BRASIL S/A e, posteriormente, utilizados para o pagamento das obrigações do cliente. É o que demonstram as mensagens enviadas pelos clientes à instituição financeira (BANCO SANTANDER BRASIL S/A), em cumprimento à cláusula 2ª do contrato ("dados necessários para a realização dos pagamentos") (f. 465):"Ao Banco Santander Brasil S/A Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRÁS descreve abaixo os dados necessários para a efetivação de pagamentos a fornecedores na forma do contrato ao qual este instrumento se vincula. Para tanto, fica esta instituição financeira autorizada em caráter irrevogável e irretratável a proceder o débito dos respectivos valores que se encontram depositados junto ao Santander Noroeste DTVM Ltda - Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários para quitação dos compromissos abaixo listados, até o limite do saldo disponível. PAGAMENTOS DIVERSOS - 03/12/2001 [...] TOTAL 4.487.512,69 Esta planilha tem duas vias e vincula-se para todos os fins e efeitos de direito ao Instrumento Particular de Contrato de Prestação de Serviços para Pagamentos a Fornecedores (D-N), firmado em 21/07/2000, entre o Santander Noroeste DTVM Ltda, agindo em nome por conta da Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRÁS e o Banco Santander Brasil S/A."Assim, embora os recursos dos clientes tenham sido debitados da conta corrente de titularidade da SANTANDER NOROESTE DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS DTVM LTDA, tanto a instituição financeira (BANCO SANTANDER BRASIL S/A) quanto a DTVM deixaram de efetuar o recolhimento da CPMF em vigor naquele período, sob fundamento de que os recursos depositados naquela conta estariam acobertados pela alíquota zero do tributo, prevista no artigo 8º, III, da Lei 9.311/1996:"Art. 8º A alíquota fica reduzida a zero: [...] III - nos lançamentos em contas correntes de depósito das sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, das sociedades de investimento e fundos de investimento constituídos nos termos dos arts. 49 e 50 da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, das sociedades corretoras de mercadorias e dos serviços de liquidação, compensação e custódia vinculados às bolsas de valores, de mercadorias e de futuros, e das instituições financeiras não referidas no inciso IV do art. 2º, bem como das cooperativas de crédito, desde que os respectivos valores sejam movimentados em contas correntes de depósito especialmente abertas e exclusivamente utilizadas para as operações a que se refere o § 3º deste artigo; [...] § 3º O disposto nos incisos III e IV deste artigo restringe-se a operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades."No entanto, a autoridade tributária considerou que tais operações não estariam sujeitos à alíquota zero da CPMF, e teriam dado origem a dois fatos geradores, determinando assim a lavratura de autos de infração em face do BANCO SANTANDER BRASIL S/A e SANTANDER NOROESTE DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA (processos administrativos 16327.002009/2003-63 e 16327.001945/2003-57, respectivamente). Inicialmente, o processo administrativo 16327.001945/2003-57 foi lavrado em face do BANCO SANTANDER NOROESTE DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA, constituindo a CPMF que, segundo a autoridade fiscal, deixou de ser recolhida, com fundamento no artigo 2º, I, da Lei 9.311/1996 (f. 320/34):"Os arts. 1º e 2º da Lei nº 9.311/96 definem a incidência e o fato imponível da Contribuição, rezando, in verbis: 'Art. 1º É instituída a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF. Parágrafo único. Considera-se movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira qualquer operação liquidada ou lançamento realizado pelas entidades referidas no art. 2º, que representem circulação escritural ou física de moeda, e de que resulte ou não transferência da titularidade dos mesmos valores, créditos e direitos. Art. 2º O fato gerador da contribuição é: I - o lançamento a débito, por instituição financeira, em contas correntes de depósito, em contas correntes de empréstimo, em contas de depósito de poupança, de depósito judicial e de depósitos em consignação de pagamento de que tratam os parágrafos do art. 890 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, introduzidos pelo art. 1º da Lei nº 8.951, de 13 de dezembro de 1994, junto a ela mantidas; (...) (Grifamos) DOS CONTRIBUINTES Estabelece o artigo 4º, da lei 9.311/96 'Art. 4º São contribuintes: I - os titulares das contas referidas nos incisos I e II do art. 2º , ainda que movimentadas por terceiros; II - (...)' DOS RESPONSÁVEIS Estabelece o artigo 5º, da lei 9.311/96 'Art. 5º É atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento da contribuição: I - às instituições que efetuarem os lançamentos, as liquidações ou os pagamentos de que tratam os incisos I, II e III do art. 2º; § 3º Na falta de retenção da contribuição, fica mantida, em caráter supletivo, a responsabilidade do contribuinte pelo seu pagamento.' [...] Utilizando-se indevidamente da conta exclusiva para operações tributadas pela alíquota zero o contribuinte impediu que o banco quando da efetivação das movimentações a débito efetuasse as devidas retenções e recolhimento da CPMF. A retenção deveria ter ocorrido em razão do disposto no artigo 2º, inciso I da Lei 9311/96, quando do lançamento a débito na conta corrente de depósito da Santander DTVM Ltda. Conforme o artigo 4º inciso I da Lei 9311/96, o contribuinte é o titular da conta e o responsável pela retenção e recolhimento é a Instituição Financeira, conforme o artigo 5º inciso I da mesma Lei. Neste caso, essa responsabilidade ficou prejudicada, pois a legislação determina que as Sociedades Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários podem ter conta exclusiva para movimentação das operações com alíquota zero, cabendo ao banco tão somente verificar se efetivamente a empresa é uma DTVM. A própria legislação da CPMF trata desta possibilidade. O parágrafo 2º do artigo 5º da Lei 9311/96 determina a responsabilidade supletiva do contribuinte no caso de haver falta de retenção."De fato, dispõe o artigo 2º, I, da Lei 9.311/1996:"Art. 2º O fato gerador da contribuição é: I - o lançamento a débito, por instituição financeira, em contas correntes de depósito, em contas correntes de empréstimo, em contas de depósito de poupança, de depósito judicial e de depósitos em consignação de pagamento de que tratam os parágrafos do art. 890 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, introduzidos pelo art. 1º da Lei nº 8.951, de 13 de dezembro de 1994, junto a ela mantidas"Em tal hipótese, a incidência da CPMF tem como contribuinte o titular da conta de depósito, no caso, a SANTANDER DTVM (artigo 4º, I, da Lei 9.311/1996):"Art. 4º São contribuintes: I - os titulares das contas referidas nos incisos I e II do art. 2º, ainda que movimentadas por terceiros"Embora os valores utilizados no pagamento de obrigações de clientes pertencessem a estes, encontravam-se depositados na conta de titularidade da SANTANDER DTVM, de onde foram debitados. Tal fato se mostra suficiente para configurar o fato gerador da CPMF e a qualidade de contribuinte da SANTANDER DTVM, sendo irrelevante que os valores financeiros não lhe pertencessem, a um porque o artigo 2º, I, da Lei 9.311/1996 não faz qualquer exigência de que os valores debitados pertençam ao titular da conta corrente, e a dois, porque o artigo 4º, I, expressamente dispõe quanto à irrelevância da propriedade dos valores ("ainda que movimentadas por terceiros"). Assim, a fim de afastar a incidência da CPMF, a agravante SANTANDER DTVM alega que os recursos depositados em sua conta de depósito, e utilizados para o pagamento de obrigações de seus clientes, por força de contrato de"administração de pagamentos", estariam sujeitos à alíquota zero da CPMF, conforme previsto no artigo 8º, III, c/c § 3º, da Lei 9.311/1996:"Art. 8º A alíquota fica reduzida a zero: [...] III - nos lançamentos em contas correntes de depósito das sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, das sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, das sociedades de investimento e fundos de investimento constituídos nos termos dos arts. 49 e 50 da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, das sociedades corretoras de mercadorias e dos serviços de liquidação, compensação e custódia vinculados às bolsas de valores, de mercadorias e de futuros, e das instituições financeiras não referidas no inciso IV do art. 2º, bem como das cooperativas de crédito, desde que os respectivos valores sejam movimentados em contas correntes de depósito especialmente abertas e exclusivamente utilizadas para as operações a que se refere o § 3º deste artigo. [...] § 3º O disposto nos incisos III e IV deste artigo restringe-se a operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades."Neste sentido, alega a agravante que cumpriu todos os requisitos legalmente exigidos para que a operação de"administração de pagamentos"se sujeitasse à alíquota zero da CPMF, notadamente (f. 28/9):"1) a constituição da entidade sob a forma de: sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio; sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários; sociedade de investimento e fundos de investimento; sociedade corretora de mercadorias e dos serviços de liquidação, compensação e custódia vinculados às bolsas de valores de mercadorias e de futuros; cooperativa de crédito; ou instituição financeira não referida no inciso IV, do artigo 2º, da Lei nº 9.311/96; 2) os lançamentos serem efetuados em conta corrente de depósito; 3) a previsão, no objeto social da sociedade, da operação que origina os lançamentos em conta; 4) a previsão, em ato do Ministro de Estado da Fazenda, da operação que origina os lançamentos; e 5) a realização das operações em conformidade com os critérios, limites e condições definidos pela legislação pertinente, inclusive com as determinações emanadas do órgão regulador competente."De fato, a SANTANDER DTVM configura sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários (f. 469/77), tendo os lançamentos a débito, que originaram os fatos geradores, ocorridos em conta de sua titularidade em instituição financeira controladora, tal como reconheceu a fiscalização tributária (f. 323):"10. Os valores necessários para realização dos pagamentos dos compromissos financeiros dos CLIENTES eram debitados diretamente da conta-corrente utilizada exclusivamente para operações com alíquota zero da CPMF pertencente a SANTANDER DTVM Ltda, no Banco Santander SA.". Ocorre que o § 3º do artigo 8º da Lei 9.311/1996 restringe a incidência da alíquota zero"a operações relacionadas em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre as que constituam o objeto social das referidas entidades". Conforme alega a agravante, o lançamento a débito em sua conta corrente decorre de operação de" assessoria de pagamentos "/" administração de caixa "de clientes, operação que estaria englobada como objeto social no item k da cláusula 3ª de seu contrato social (f. 470/1):" CLAUSULA 3ª A sociedade tem por objeto: [...] k) prestar serviços de intermediação e de assessoria ou assistência técnica, administrativa e comercial em operações e atividades nos mercados financeiro e de capitais, inclusive cobrança de títulos de crédito, atuar como interveniente sacadora de letras de câmbio em operações das sociedades de crédito, financiamento e investimento, bem como agir como correspondente de outras instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil ". A agravante aduz, ainda, que a operação de saída de recursos de sua conta para pagamentos de duplicatas e outras obrigações de clientes, por força de"assessoria financeira"/"intermediação de pagamentos", encontra previsão no artigo 3º, VII, da Portaria MF 134/1999, cumprindo a exigência de que a saída de recursos de sua conta tenha relação com a operação realizada pela DTVM, abrangida em ato do Ministro de Estado da Fazenda:"Art. 3º O disposto nos incisos III e IV do art. 8o da Lei no 9.311, de 1996 , se aplica, exclusivamente, aos lançamentos referentes às seguintes operações e atividades: VII - prestação de serviços de arrecadação de tributos, serviços de pagamentos e recebimentos diversos e outros serviços típicos de instituições financeiras"Contudo, não há como reconhecer a plausibilidade jurídica de tal argumento, pois a hipótese descrita no artigo 3º, VII, da Portaria MF 134/1999, ao que consta de seu teor, abrangeria tão somente serviços típicos de instituições financeiras, como pagamentos. De fato, a SANTANDER NOROESTE DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA não constitui instituição financeira, não detendo autorização do BANCO CENTRAL DO BRASIL para o desempenho de atividades que lhes são típicas, sequer constituindo-se, à época dos fatos geradores, como"sociedade anônima", para fins de cumprimento da exigência do artigo 25 da Lei 4.595/1964:"Art. 25. As instituições financeiras privadas, exceto as cooperativas de crédito, constituir-se-ão unicamente sob a forma de sociedade anônima, devendo a totalidade de seu capital com direito a voto ser representada por ações nominativas."Logo, não sendo constituída como sociedade anônima, não integra a SANTANDER DTVM o SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE RESERVAS e nem o SISTEMA DE PAGAMENTOS BRASILEIRO, tornando legalmente impossível a prestação por ela de"serviços de pagamentos", hipótese prevista no inciso VII do artigo 3º da Portaria MF 134/1999. Portanto, é manifesta a conclusão de que os recursos debitados da conta da SANTANDER DTVM, pertencentes a clientes e utilizados no pagamento de duplicatas, não foram utilizados para operações que, embora relacionado na Portaria MF 134/1999, constituem objeto social da titular da conta bancária. Os valores foram destinados a pagamentos, cuja atribuição é restrita às instituições financeiras constituintes do Sistema de Pagamentos Brasileiro. Cabe destacar que, de fato, a própria SANTANDER DTVM reconhece não possuir como objeto social a prestação de serviços de pagamento, tal como consta do contrato estabelecido com seus clientes (f. 434/6 e f. 437/9):"2. Visando a consecução do objeto deste Contrato, e considerando-se que a prestação dos serviços de efetivação de pagamentos não constitui objeto social do SANTANDER, o CLIENTE, neste ato, e por este instrumento, constitui o SANTANDER como seu bastante procurador, em caráter irrevogável e irretratável, consoante os dispositivos do Artigo 1.317, incisos I e II do Código Civil Brasileiro, com expressos, amplos e plenos poderes para a seu exclusivo critério, contratar instituição financeira autorizada a prestar tais serviços, inclusive aquelas do próprio Grupo Econômico Santander, podendo, para tanto, receber e dar quitação, transigir, acordar, prestar compromissos, renunciar, podendo assinar contratos, endossar cheques, bem como praticar todos os demais atos necessários ao fiel cumprimento deste mandato, podendo, inclusive, substabelecer, com ou sem reservas, os poderes ora conferidos."Mesmo que se alegue, apenas por hipótese, que os débitos dos recursos da conta de titularidade da SANTANDER DTVM relacionem-se à prestação de serviços de intermediação de atividades no mercado financeiro, não se verifica a plausibilidade jurídica da incidência de alíquota zero na operação. De fato, a intermediação de atividades no mercado financeiro encontra previsão na Resolução BACEN 1.120/1986 dentre as funções exercidas pelas sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, conforme dispõe o artigo 2º, XIV:"Art. 2º A sociedade distribuidora tem por objeto social: XIV - prestar serviços de intermediação e de assessoria ou assistência técnica em operações e atividades nos mercados financeiro e de capitais"Ocorre que a atividade de intermediação, tal como consta da normatização do BACEN, embora possa ser exercida pelas DTVMs, não encontra previsão na Portaria MF 134/1999, como atividade a ensejar a alíquota zero da CPMF, sendo certa a exigência do § 3º do artigo 8º da Lei 9.311/1996, de que o débito de valores em conta da DTVM deva se relacionar a atividade descrita em ato emanado exclusivamente pelo Ministro de Estado da Fazenda como atividade típica da instituição. Assim, ocorrendo o fato gerador do artigo 2º, I, da Lei 9.311/1996, sendo inaplicável a alíquota zero do tributo, como previsto no artigo 8º, III c/c parágrafo único, e não havendo a retenção e recolhimento da CPMF pela instituição financeira, há manifesta responsabilidade supletiva do contribuinte, no caso, o titular da conta de depósito, SANTANDER NOROESTE DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS DTVM LTDA (atual PRODUBAN SERVIÇOS DE INFORMÁTICA S/A). Em relação ao auto de infração que originou o processo administrativo 16327.002009/2003-63, lavrado em face do BANCO SANTANDER BRASIL S/A (f. 242/50), a fiscalização tributária motivou a constituição do crédito tributário na incidência da CPMF quando do lançamento a débito dos valores da conta de titularidade da SANTANDER DTVM, para destinar os valores ao pagamento de obrigações dos clientes destes, com fundamento no artigo 2º, III, da Lei 9.311/1996:"Art. 2º O fato gerador da contribuição é: I - o lançamento a débito, por instituição financeira, em contas correntes de depósito, em contas correntes de empréstimo, em contas de depósito de poupança, de depósito judicial e de depósitos em consignação de pagamento de que tratam os parágrafos do art. 890 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, introduzidos pelo art. 1º da Lei nº 8.951, de 13 de dezembro de 1994, junto a ela mantidas; II - o lançamento a crédito, por instituição financeira, em contas correntes que apresentem saldo negativo, até o limite de valor da redução do saldo devedor; III - a liquidação ou pagamento, por instituição financeira, de quaisquer créditos, direitos ou valores, por conta e ordem de terceiros, que não tenham sido creditados, em nome do beneficiário, nas contas referidas nos incisos anteriores"Assim, cabe transcrever o fundamento da constituição de ofício do crédito tributário, constante do"Termo de Verificação Fiscal"(f. 242/50):"No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal, em procedimentos fiscais a fim de verificar a correta apuração da Contribuição Provisória sobre Movimentação de Valores e de Créditos de Natureza Financeira - CPMF, nas operações realizadas pelo contribuinte em epígrafe, apurei e constatei o que segue: Nos anos de 2.000, 2.001 e 2.002 a instituição financeira sob fiscalização deixou de reter e recolher, na condição de responsável, a CPMF devida referente aos pagamentos efetuados por conta e ordem de terceiros cujos valores não foram depositados nas contas correntes dos beneficiários, em desacordo ao que dispõe o inciso III, do artigo 2º, da Lei 9.311/96, que instituiu a CPMF. As transmissões de créditos de natureza financeira objeto deste termo originaram-se na prestação de serviços de 'gestão de pagamentos' que foram realizados da forma a seguir demonstrada: I-DOS FATOS 1. A Santander DTVM LTDA, empresa controlada pelo Banco ora fiscalizado, contratou com diversos clientes a execução de serviços de 'gestão de caixa', conforme modelo de contrato anexo (fls.). 2. Aludido instrumento de prestação de serviços tinha por objeto o seguinte: 'OBJETO 1. O presente Contrato tem por objeto a prestação de serviços de assessoria e assistência financeira a ser prestada pelo SANTANDER através de gestão de caixa do CLIENTE, mediante a indicação de instituições financeiras idôneas que possam, em nome e por conta do CLIENTE, promover o pagamento dos compromissos financeiros assumidos pelo CLIENTE junto aos seus fornecedores.' 3. Uma vez que o exercício das atividades de pagamentos são estranhas ao objeto social de uma sociedade distribuidora, como afirma a própria cláusula 2ª do contrato analisado, '... considerando-se que a prestação de serviços de efetivação de pagamentos não constitui objeto social do SANTANDER...' os serviços deveriam ser, então, executados por uma instituição financeira. 4. Para tanto, os CLIENTES, na mesma data, assinavam, através de sua procuradora, um contrato com o BANCO SANTANDER BRASIL S/A, que tinha a seguinte denominação: 'INSTRUMENTO PARTICULAR DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA PAGAMENTOS A FORNECEDORES (PAGLINE PLUS)' 5. O 'PAGLINE PLUS' era o produto destinado a gestão de pagamentos dos CLIENTES do Banco Santander Brasil S/A e tinha por objeto: '1. Este contrato tem por objeto a prestação pelo BANCO ao CLIENTE dos serviços de gestão de pagamentos a fornecedores, por conta e ordem do cliente, mediante a observância das condições, datas e valores por este indicadas.' 6. As cláusulas 11 e 12 do instrumento 'PAGLINE PLUS' assim prescrevem: '11. Considerando que os recursos necessários para que sejam efetuados os pagamentos aos fornecedores serão debitados da conta-corrente do CLIENTE, este reconhece e assume incondicionalmente, desde logo, como débitos de sua responsabilidade os pagamentos a fornecedores autorizados na forma do Contrato. 12. Face aos termos da cláusula 11, supra, o CLIENTE autoriza desde já o BANCO a debitar da conta-corrente de sua titularidade mantida junto ao BANCO sob nº__ Agência ___ na data oportuna, todos os valores necessários para a efetivação dos pagamentos a fornecedores autorizados na forma deste Contrato' (nos campos em branco eram colocados os nºs da contas-correntes de cada CLIENTE) 7. Apesar de disposto nos contratos entre o BANCO SANTANDER BRASIL S/A e seus CLIENTES que o débito para o pagamento dos compromissos financeiros seria feito na conta-corrente de cada CLIENTE, a operação não se efetivava desta forma. 8. Os valores necessários para realização dos pagamentos dos compromissos financeiros dos CLIENTES eram provenientes da conta-corrente pertencente a SANTANDER DTVM Ltda, onde cada CLIENTE disponibilizava previamente os recursos para que no dia do pagamento o banco dispusesse dos recursos necessários à sua efetivação. 9. Desta forma, a Santander DTVM Ltda realizava uma captação indireta de recursos, que eram aplicados no mercado financeiro pelo período em que ficavam à sua disposição, obtendo para si rendimentos financeiros. Os CLIENTES, em razão da disponibilização dos recursos, faziam jus a um rendimento denominado 'Prêmio por Preferência. [...] III-DA IRREGULARIDADE FISCAL A Lei 9.311/96, ao conceituar movimentação financeira para fins de incidência da CPMF, no parágrafo único do artigo 1º estabelece: 'Parágrafo único. Considera-se movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira qualquer operação liquidada ou lançamento realizado pelas entidades referidas no art. 2º, que representem circulação escritural ou física de moeda, e de que resulte ou não transferência da titularidade dos mesmos valores, créditos e direitos.' (grifamos) Qualquer movimentação ou transmissão de valores efetuada por um banco se encontra no campo de incidência da CPMF. Por exemplo, na operação mais corriqueira realizada por um banco, no simples pagamento de um cheque em dinheiro ocorrem dois fatos geradores: O primeiro pelo débito na conta corrente do emitente, sendo o emitente do cheque o contribuinte (artigo 2º, inciso I da Lei 9311/96), e o segundo fato gerador pela liquidação da operação, ou seja, o pagamento em dinheiro ao beneficiário, neste caso o contribuinte é o beneficiário (artigo 2º, inciso III). Neste último, apesar de ocorrer o fato gerador (elencado na norma abaixo transcrita), não há cobrança da CPMF, em razão da alíquota ser zero (artigo 8º inciso V da Lei 8311/96). O inciso III, do artigo 2º da Lei 9311/96 assim estabelece: 'Art. 2º O fato gerador da contribuição é: III- a liquidação ou pagamento, por instituição financeira, de quaisquer créditos, direitos ou valores, por conta e ordem de terceiros, que não tenham sido creditados, em nome do beneficiário, nas contas referidas nos incisos anteriores;'(grifamos) Na operação objeto deste termo, a ocorrência do fato gerador descrito na hipótese de incidência do artigo 2º inciso III da Lei 9.311/96 se concretiza no instante em que o banco liquida a operação, ou seja, cumpre a obrigação de entregar os valores ao beneficiário/CLIENTE por conta e ordem de terceiro, Santander DTVM, sem que os valores sejam depositados nas contas correntes daqueles, beneficiários da ordem de pagamento emanada pelo titular da conta corrente , em razão da relação jurídica existente entre a Santander DTVM e seus CLIENTES. É importante esclarecer que nas operações realizadas pelo Banco Santander, existem duas relações obrigacionais: uma relação entre a Santander DTVM e seu CLIENTE, e outra relação obrigacional 'devedor/credor' entre o CLIENTE e seus fornecedores. A relação obrigacional objeto deste termo de verificação fiscal é a existente entre a Santander DTVM Ltda e seu CLIENTE. Reproduzimos abaixo textos de cartas de CLIENTES endereçadas ao Banco Santander Brasil S.A, de forma a denotar a relação em que aqueles são beneficiários dos valores advindos da conta corrente da Santander DTVM Ltda e a utilização destes valores no pagamento de suas obrigações. Trata-se de texto padrão apresentado por diversos CLIENTES: '...fica esta instituição financeira autorizada em caráter irrevogável e irretratável a proceder o débito dos respectivos valores que se encontram depositados junto ao Santander NOROESTE - Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda para quitação dos compromissos abaixo listados, até o limite do saldo disponível' Apesar da 'autorização' acima, somente a Santander DTVM poderia dispor dos recursos que se encontram em sua conta corrente, pois é titular destes valores. Ao Banco cabe acatar as ordens do titular da conta corrente para efetuar a liquidação em favor do beneficiário, que, sabe-se, é o CLIENTE. A relação entre as instituições financeiras que figuram como depositárias e seus correntistas que figuram como depositantes, é negócio jurídico previsto em lei de Direito Privado, intitulado Contratos de Depósito regulados pelos artigos 627 a 646 da Lei 10.406 de 2.002 - Código Civil. Assim, os bancos recebem os recursos para guarda até que o depositante exija a devolução ou determine a sua entrega ao beneficiário da ordem. Em 'Termo de Esclarecimento', datado de 18/09/2001, (fls. __) os representantes do Banco Santander, questionados sobre a operação de pagamentos de DARF's realizados pelo banco para sua cliente, a empresa Petrobrás, esclarecem: 'P: Quem autorizava o Banco Santander a efetuar o débito na conta da Santander DTVM para o pagamento dos DARFs? R: O débito era autorizado pelo gerente de Back-Office da Tesouraria, responsável pelo controle e gestão da conta, definido pela Administração do Banco Santander e da Santander DTVM.' Para esclarecer o alcance do inciso III, do art. 2º da Lei 9311/96, a SRF divulgou o Ato Declaratório SRF nº 033, de 17 de maio de 2000. Trata-se de legislação complementar, prevista no artigo 96 do Código Tributário Nacional também alicerçado no artigo 19 da Lei 9311/96. O Ato Declaratório SRF nº 033, de 17 de maio de 2.000, cuida exatamente da operação sob análise e sua redação é clara ao dispor: 'I - a utilização, pelas instituições financeiras, de créditos, direitos ou valores, inclusive os decorrentes de cobrança bancária, não creditados na conta de depósito, quando houver, do respectivo titular, na liquidação, compensação ou pagamento de obrigações, do mesmo titular ou não, constitui infração ao disposto no inciso III o art. 2º da Lei nº 9.311, de 1966, quando não houver cobrança da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF;' Através de um exemplo, demonstrar-se claramente que a operação realizada amolda-se perfeitamente aos dispositivos analisados: Exemplo: A empresa Petrobrás deve pagar a seu fornecedor uma duplicata, cujos recursos estão com a Santander DTVM e a cobrança está sendo efetuada através do Banco do Brasil. A operação se realiza da seguinte forma: a) Como os recursos para efetuar o pagamento estão com a Santander DTVM, na data do vencimento o Banco Santander Brasil S.A é autorizado pela mesma a efetuar um débito em sua conta corrente. b) Os recursos ficam disponíveis no Banco para serem entregues a quem de direito. Não há dúvidas que pertencem a Petrobrás. c) A liquidação da obrigação não se realiza diretamente com a entrega dos recursos à Petrobrás, mas sim através de pagamento ao seu fornecedor. Portanto, os recursos não são depositados na conta corrente da Petrobrás. Neste instante ocorre o fato gerador previsto no inciso III, cujo contribuinte da CPMF é a Petrobrás e o responsável pela retenção e o recolhimento o Banco do Brasil. d) Prosseguindo, o Banco Santander Brasil, pelos mecanismos de compensação bancária, remete os recursos ao Banco do Brasil, para que sejam entregues ao fornecedor da Petrobrás. Se o fornecedor da Petrobrás determinasse ao Banco do Brasil que efetuasse um pagamento com esses recursos (pagar seu fornecedor, por exemplo), ocorreria um novo fato gerador previsto no inciso III, sendo o fornecedor da Petrobrás o contribuinte da CPMF e o responsável pela retenção e recolhimento o Banco do Brasil. Nos termos do inciso IIIdo parágrafo 2º da Lei 9311/96, a Santander DTVM é o 'terceiro', o CLIENTE é o 'beneficiário' e o Banco Santander Brasil S/A é a instituição financeira que liquida a obrigação e, nos exatos termos da Lei, o faz sem creditar os valores na conta corrente do beneficiário, estando a operação sujeita a incidência da CPMF". Conforme se constata, por força do contrato de"administração de pagamentos"estabelecido entre cliente e BANCO SANTANDER BRASIL S/A, recebida por esta duplicata ou outro título representativo de obrigação em face do cliente, e apresentada autorização para o pagamento, a instituição financeira promove o débito dos valores de titularidade do cliente, depositados em conta da SANTANDER DTVM, e efetua a transferência para o credor-beneficiário. Ocorre que o procedimento de transferência de valores não se apresenta simples assim, sendo necessário considerar outros fatos existentes entre cada uma das operações. No caso, em que pese: (1) o" INSTRUMENTO PARTICULAR DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSESSORIA E ASSISTÊNCIA FINANCEIRA ", estabelecido entre cliente e SANTANDER DTVM, prever que para pagamento das obrigações futuras estabelecidas em face do cliente este deva efetuar o adiantamento de valores através de depósito em conta de titularidade da DTVM; e (2) a comunicação autorizando a instituição financeira a promover o pagamento de obrigações através de débitos de recursos depositados em conta de titularidade da SANTANDER DTVM, é certo que, não sendo titular da conta em que depositados os valores, não poderia o cliente efetuar a ordem de transferência de recursos. De fato, tratando-se de contrato de depósito com instituição financeira, regida pelo disposto no artigo 627 e seguintes do Código Civil, a movimentação da conta somente poderia ser efetuada por seu titular. No caso concreto, embora os recursos pertencessem ao cliente, o titular da conta de depósito é a SANTANDER DTVM, sendo que, em verdade, esta, após comunicação do cliente para pagamento da obrigação, transmite ordem à instituição financeira para o débito dos valores em sua conta, tal como a própria DTVM reconhece (f. 869):"Pergunta: Havia um contrato entre a Santander DTVM e o Banco Santander para o recebimento dos DARF's, como descrito no contrato entre a Santander DTVM e a Petrobrás? Resposta: Sim (contrato apresentado) P: Quantas contas de depósito a Santander DTVM mantinha junto ao Banco Santander? R: A Santander DTVM mantinha junto ao Banco Santander 2 contas, 1 para movimento de suas operações administrativas, tais como pagamentos de suas contas, seus impostos, etc e outra para movimentação de suas atividades próprias concernentes ao seu objeto social, como operações com títulos e valores mobiliários e, inclusive, as operações de pagamentos nas operações com a Petrobrás, conforme o contrato ora apresentado. P: Quem autorizava o Banco Santander a efetuar o débito na conta da Santander DTVM para o pagamento dos DARF's? R: O débito era autorizado pelo gerente de Back-Office da Tesouraria, responsável pelo controle e gestão da conta, definido pela Administração do Banco Santander e a da Santander DTVM."Neste sentido, consta do"termo de fiscalização"(f. 247):"Apesar da 'autorização' acima, somente a Santander DTVM poderia dispor dos recursos que se encontram em sua conta corrente, pois é titular destes valores. Ao Banco cabe acatar as ordens do titular da conta corrente para efetuar a liquidação em favor do beneficiário, que, sabe-se, é o CLIENTE, que, sabe-se, é o CLIENTE."Nota-se, portanto, que a comunicação transmitida pelo cliente ao BANCO SANTANDER BRASIL S/A, supostamente informando obrigações suas a vencerem em data próxima e"autorizando"o débito de valores em conta de titularidade da SANTANDER DTVM, tem o efeito de apenas e tão somente informar débitos a vencerem, determinando que, assim, a SANTANDER DTVM ordene à instituição financeira a transferência de recursos depositados em sua conta para pagamento de tais títulos obrigacionais. Conforme se verifica, essa comunicação ao BANCO SANTANDER BRASIL S/A também teve o efeito de informar a SANTANDER DTVM da necessidade de utilização de recursos depositados em sua conta corrente para o pagamento. Assim, a DTVM emite a ordem à instituição financeira para que promova o débito do valor em conta de sua titularidade para, posteriormente, a instituição financeira efetuar o pagamento do título informado pelo cliente. Assim, verifica-se a presença dos elementos do fato gerador da CPMF, na hipótese tributária do artigo 2º, III, da Lei 9.311/1996 ("liquidação ou pagamento, por instituição financeira, de quaisquer créditos, direitos ou valores, por conta e ordem de terceiros, que não tenham sido creditados, em nome do beneficiário, nas contas referidas nos incisos anteriores"). No caso, o BANCO SANTANDER (instituição financeira) liquidou o depósito financeiro efetuado pelo cliente, por ordem da SANTANDER DTVM, titular da conta de depósito (" por conta e ordem de terceiros "), não sendo os valores creditados em conta do cliente-beneficiário, mas transmitidos a outrem para pagamentos de obrigações assumidas por aquele. Neste sentido, cabe destacar o que consta do"termo de fiscalização"(f. 247):"[...] Na operação objeto deste termo, a ocorrência do fato gerador descrito na hipótese de incidência do artigo 2º, inciso III da Lei 9.311/96 se concretiza no instante em que o banco liquida a operação, ou seja, cumpre a obrigação de entregar os valores ao beneficiário/CLIENTE por conta e ordem de terceiro, Santander DTVM, sem que os valores sejam depositados nas contas correntes daqueles, beneficiários da ordem de pagamento emanada pelo titular da conta corrente, em razão da relação jurídica existente entre a Santander DTVM e seus CLIENTES"Importante ressaltar, neste ponto, que a ordem de liquidação do crédito depositado em conta e de pagamento das obrigações não são efetuados pela SANTANDER DTVM na qualidade de mandatária de seus clientes. De acordo com o contrato de"assistência financeira"estabelecido entre cliente e a SANTANDER DTVM (434/6 e f. 437/9), a constituição desta como mandatária foi efetuada apenas e tão somente para contratar instituição financeira apta a prestar serviços de efetivação de pagamentos:"2. Visando a consecução do objeto deste Contrato, e considerando-se que a prestação dos serviços de efetivação de pagamentos não constitui objeto social do SANTANDER, o CLIENTE, neste ato, e por este instrumento, constitui o SANTANDER como seu bastante procurador, em caráter irrevogável e irretratável, consoante os dispositivos do Artigo 1.317, incisos I e II do Código Civil Brasileiro, com expressos, amplos e plenos poderes para a seu exclusivo critério, contratar instituição financeira autorizada a prestar tais serviços, inclusive aquelas do próprio Grupo Econômico Santander, podendo, para tanto, receber e dar quitação, transigir, acordar, prestar compromissos, renunciar, podendo assinar contratos, endossar cheques, bem como praticar todos os demais atos necessários ao fiel cumprimento deste mandato, podendo, inclusive, substabelecer, com ou sem reservas, os poderes ora conferidos."O teor dos contratos (" Instrumento Particular de Prestação de Serviços de Assessoria e Assistência Financeira ") não demonstra a outorga de qualquer outro poder por parte do mandante/cliente, que não a indicação e contratação de instituição financeira pela mandatária SANTANDER DTVM. Aliás, o suposto contrato de prestação de serviços de"assessoria e assistência financeira", em que pese sua pomposa denominação, a indicar o exercício de atividade de extrema relevância a seus clientes, otimizando o pagamento de fornecedores, nada mais estabelece do que o simples depósito de recursos pelo cliente em conta corrente de titularidade da SANTANDER DTVM, com direito a recebimento de"prêmio por preferência"(demonstrando fundados indícios de se tratar, assim, de fundo de investimento) bem como a outorga de poderes de mandato à DTVM apenas para a contratação de instituição financeira controladora para, esta sim, efetuar a"administração de pagamentos". É o que constato do item 1 de tal contrato (f. 434):" O presente Contrato tem por objeto a prestação de serviços de assessoria e assistência financeira a ser prestada pela SANTANDER através da gestão de caixa do CLIENTE, mediante a indicação de instituições financeiras idôneas que possam, em nome e por conta do CLIENTE, promover o pagamento dos compromissos financeiros assumidos pelo CLIENTE junto a seus fornecedores ". Em verdade, o próprio cliente pratica os atos necessários ao pagamento do título diretamente à instituição financeira, apresentando carta ao BANCO SANTANDER relativamente a cada título apresentado por fornecedores, autorizando o pagamento com débito de recursos depositados em conta de titularidade da SANTANDER DTVM naquela instituição financeira. Como já mencionado, tal comunicação constituiria solicitação para que a SANTANDER DTVM emita ordem à instituição financeira para o débito do valor de sua conta em favor do cliente, já que apenas aquele possuiria poderes para movimentar conta de sua própria titularidade. Ou seja, o procedimento constituiria, em verdade, apenas subterfúgio para evitar o trânsito de recursos financeiros de empresas em suas contas correntes, evitando-se a incidência da CPMF, muitas vezes depositando diretamente valores recebidos através de cheques na conta da SANTANDER DTVM, posteriormente efetuando o pagamento de duplicatas apresentadas por fornecedores com esses recursos, tomando por empréstimo conta corrente da SANTANDER DTVM, que descreveu indevidamente a operação como próprias de distribuidora de títulos e valores mobiliários (DTVM), a fim de se beneficiar de alíquota zero da CPMF, nos termos do artigo 8º, III, da Lei 9.311/1996. De fato, não há como a entidade não participante do"Sistema de Pagamentos Brasileiro", vale dizer, sem atribuição legal para proceder à liquidação de débitos, oferecer serviço de"administração de pagamentos", pois o que ocorre é apenas e tão somente a utilização da conta corrente da SANTANDER DTVM para o trânsito dos recursos para pagamentos pela instituição financeira de obrigações assumidas pelo cliente, quando, em relação ao procedimento de liquidação, a única participação da DTVM é a assinatura de contrato com a instituição financeira, pois a cada recebimento de duplicata o devedor é obrigado a transmitir carta-autorização para débito de valores de sua titularidade depositados em conta da DTVM, para liquidação da obrigação pela instituição financeira. Cabe destacar, ainda, a repulsa legal a tal procedimento com vistas a afastar a incidência da CPMF, com o uso de conta de DTVM para trânsito de recursos sem qualquer relação com seu objeto social, a fim apenas de usufruir da alíquota zero do tributo, tal como dispõe o artigo 2º, I, da Circular BCB 3001/2000:"Art. 2º São considerados artifícios de má-fé, com objetivo de burla às disposições desta Circular: I - a utilização artificiosa ou indevida das rubricas contábeis previstas na Circular nº 2.535, de 1995, inclusive mediante a contabilização em companhias controladas, coligadas ou contratadas, formal ou informalmente, financeiras ou não, de operações, negócios ou serviços sujeitos ao regime contábil estabelecido na referida Circular"Nem se alegue a ocorrência de"bis in idem", pela cobrança da CPMF em face do BANCO SANTANDER BRASIL S/A e da SANTANDER DTVM, em relação à hipótese tratada nos autos, de débitos de valores de clientes depositados em conta da DTVM para pagamentos de obrigações, em que a CPMF incidente que deixou de ser retida e recolhida pela instituição financeira. Conforme visto, tal operação incidiu em duas hipóteses de incidência da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF: (1) a primeira, prevista no artigo 2º, I, da Lei 9.311/1996, pelo lançamento a débito em conta corrente de depósito de titularidade da SANTANDER DTVM, sendo este o contribuinte do tributo (artigo 4º, I), gerando sua responsabilidade pelo pagamento, de forma suplementar, em razão da falta de retenção e recolhimento pela instituição financeira (artigo 5º, § 3º); (2) a segunda, prevista no artigo 2º, III, da Lei 9.311/1996, na liquidação do depósito em favor do cliente, por ordem da SANTANDER DTVM, que não foram creditadas em conta de titularidade daquele, em que embora não figure como contribuinte, a instituição é responsabilizada pelo pagamento do tributo (artigo 121, II, CTN) por não ter retido e recolhido a contribuição, conforme exigido pelo artigo 5º, I. Conforme se verifica, do fato jurídico tratado nos autos houve preenchimento de duas hipóteses de incidência tributária da CPMF, em face de contribuintes distintos (SANTANDER DTVM e clientes) e responsáveis pela retenção e recolhimento do tributo, demonstrando inexistir indevido lançamento em duplicidade. Neste sentido, decidiu o CSRF no julgamento de recurso especial da União (f. 426):"O contribuinte não alega, em contra-razões, que não houve o fato gerador, mas sim que houve duplicidade de lançamentos, vez que houvera sido feito os lançamentos tanto na DTVM, quanto no banco, o que estaria comprovado pela identidade nas bases de cálculo. E pede a anulação do Auto de Infração se for mantida a cobrança do mesmo montante em face do Banco Santander Brasil S/A, em outro processo administrativo (16327.002009/2003-63). Ocorre que o pedido tem que ser determinado, não pode haver pedido condicional, da mesma maneira que não pode haver decisão condicionada ao resultado de outro processo que ainda não encerrou a sua tramitação administrativa. Havendo o fato gerador conforme descrito acima, surge a obrigação tributária e o dever de recolher os tributos, a não ser que haja norma que desobrigue ao pagamento, que é a segunda argumentação a ser detalhada posteriormente. Assim, afasta-se a alegação de duplicidade de lançamento, neste e em outro processo, respectivamente, de controlada e sua controladora, quando, embora a base de cálculo tenha sido a mesma, restou caracterizada a concretização de duas das hipóteses legais de incidência da CPMF; no primeiro a prevista no inciso I do artigo 2º da Lei nº 9.311/96, e, no segundo, a prevista no inciso III do mesmo artigo. Como houve o fato imponível e existe a respectiva previsão legal de incidência tributária, surge o fato gerador e a respectiva obrigação tributária de recolhimento da CPMF aos cofres públicos."Por fim, não havendo plausibilidade jurídica da alegação de lançamento em duplicidade, inocorrência de fato gerador e aplicação de alíquota zero, prejudicado o oferecimento de seguro garantia como contracautela à concessão de medida antecipatória nos termos do artigo 151, V, CTN. Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, CPC, nego seguimento ao recurso. Oportunamente, baixem-se os autos à Vara de origem. Publique-se. São Paulo, 10 de novembro de 2015. ELIANA MARCELO Juíza Federal Convocada