Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL: AC 8047 RS XXXXX-0 - Inteiro Teor

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, extinguir o processo, sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir, quanto ao pedido relativo ao art. 4.º da Lei n.º 10.438/02, e, também de ofício, reconheçer a ilegitimidade passiva da ANEEL, extinguindo o processo sem julgamento do mérito em relação a ela, e no mérito, dar provimento às apelações e à remessa oficial para julgar improcedente a ação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública contra a União, Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Rio Grande Energia S.A. (RGE), Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial (CBEE) e AES-SUL - Distribuidora Gaúcha de Energia S/A, objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade dos encargos instituídos pelos artigos 1.º, 2.º e 4.º da Lei n.º 10.438/2002 (conversão da Medida Provisória n.º 14/2001), e a decorrente inexigibilidade deles em relação aos consumidores da Circunscrição Judiciária de Novo Hamburgo, com condenação das rés a devolverem os valores cobrados a tais títulos.

A rés contestaram o feito.

Sentenciando, o MM. Juízo a quo, entendendo tratar-se precipuamente, de questão concernente à relação de consumo, reconheceu a legitimidade ativa do Ministério Público, afastou as alegações de inadequação da via eleita, de falta de interesse de agir, de impossibilidade jurídica do pedido e de inépcia da inicial. Ainda em preliminar, reconheceu a legitimidade passiva da rés.

No mérito, julgou procedente o pedido, reconhecendo a inconstitucionalidade dos encargos instituídos pelos artigos 1.º, 2.º e 4.º da Lei n.º 10.438/2002 (conversão da Medida Provisória n.º 14/2001).

Condenou, ainda, as rés ao pagamento de honorários advocatícios, estipulados em R$ 2.000,00.

Inconformadas, apelaram as rés, repisando os argumentos das contestações.

Com contra-razões oferecidas pelo Ministério Público Federal subiram os autos.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos apelos.

Trata-se de apelação contra sentença que, em ação civil pública promovida pelo MPF, reconheceu a ilegalidade dos encargos sobre energia elétrica criados pela Lei n.º 10.438/02.

PRELIMINAR

A relação debatida pode assim ser resumida: a CBEE é destinatária de dois dos três encargos criados, com os quais financia a contratação de capacidade emergencial e a aquisição de energia elétrica emergencial. A União, subsidiariamente, garante os contratos firmados pela CBEE que atendam aos objetivos sociais desta; o terceiro encargo cobre parte dos custos das concessionárias de energia com a aquisição de energia no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). O MPF pretende desobrigar do pagamento de tais encargos os consumidores da Circunscrição Judiciária de Novo Hamburgo, bem como a devolução, aos consumidores, dos valores pagos a tais títulos. Além disso, verifica-se (fls. 4 e 1.188) que a ação civil objetiva, ainda, afastar a cobrança decorrente da aplicação do art. 4.º da Lei n.º 10.438/02.

Falta de interesse de agir

A recomposição tarifária extraordinária, prevista no referido artigo, não atingiu os consumidores da Região Sul do País:

Constata-se que o pedido em nada será útil ao apelante, pois inexiste ofensa jurídica a ser afastada, evidenciando-se a ausência de interesse de agir.

Diante do exposto, com base no § 3.º do art. 267 do CPC, de ofício, julgo extinto o processo, sem julgamento de mérito, por falta de interesse de agir quanto ao art. 4.º da Lei n.º 10.438/02.

Adequação da Via Processual

O objeto da ação civil pública é a proteção jurisdicional de interesses coletivos em sentido amplo, sem prejuízo do cabimento das demais formas de defesa coletiva legalmente previstas. A doutrina identifica o princípio constitucional da não-taxatividade da ação civil pública, significando que o espectro de utilização desse meio processual é vasto, não se admitindo interpretação restritiva - legal ou judicial - de cabimento dela diante de interesses ou direitos coletivos em sua acepção lata.

Os adicionais debatidos foram criados como sendo adicionais tarifários, não como tributos . O Ministério Público sustenta, como causa de pedir, a inconstitucionalidade da imposição desses encargos, podendo ser identificados os seguintes fundamentos: a) os custos do aumento da oferta de energia são responsabilidade das concessionárias e do Estado, e não podem ser repassados aos consumidores; b) os critérios de fixação das tarifas de energia já contemplam o pagamento pela continuidade do serviço, não podendo ser cobrada tal finalidade a título de adicional; c) a especificidade da Região Sul impede a cobrança dos encargos dos usuários dessa Região; d) os encargos possuem natureza tributária e a instituição deles violou normas e princípios tributários.

Não obstante um dos fundamentos dizer respeito à questão tributária, verifica-se que há outros, distintos e suficientes, de natureza civil (responsabilidade de terceiro) e administrativa (composição da tarifa e motivação do ato), para, isoladamente, dar vazão à analise do pleito.

Dessa forma, passando ao largo da legalidade da restrição imposta pelo parágrafo único do art. 1.º da Lei n.º 7.347/85, acrescentado pela MP XXXXX-35/01, que veda a utilização da ação civil pública para veicular pretensão envolvendo tributos, entendo cabível a presente demanda, tendo em vista existirem fundamentos diversos do tributário a justificar o processamento do pedido.

Com relação à possibilidade de declaração de inconstitucionalidade em sede de ação civil pública, evidentemente que esta via processual não pode ser utilizada como substitutiva da ação direta de inconstitucionalidade, sob pena de adentrar na esfera de competência do Supremo Tribunal Federal, a quem incumbe o julgamento da inconstitucionalidade em controle concentrado.

Diferente é a situação na qual a questão da inconstitucionalidade se apresenta apenas como prejudicial à análise da questão de fundo, quando poderá, ainda mediante controle difuso (que cabe a qualquer juiz ou tribunal), ser apreciada, produzindo efeitos incidenter tantum , o que não subtrai do Supremo Tribunal Federal o controle do julgado. Gregório Assagra de Almeida, em obra especializada sobre direito processual coletivo, assevera:

O E. STF vem se manifestando pela possibilidade desse controle difuso, conforme se vê de julgamento de Reclamação naquela Corte, abaixo transcrito:

Portanto, a via processual da ação civil pública é cabível para o controle constitucional incidente.

Legitimidade Ativa do Ministério Público

Observando-se a evolução histórico-legislativa das atribuições do Ministério Público, verifica-se que ele deixou de ser apenas o guardião das leis ( custos legis ), assumindo, principalmente após o advento da atual Constituição, o papel de guardião dos interesses da sociedade, destacando-se, com esse novo perfil, como principal legitimado para as ações coletivas. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 127, dispõe que:

Nos incisos do art. 129 da Magna Carta denota-se a amplificação máxima da legitimidade do Ministério Público para a defesa dos interesses e direitos coletivos:

Gregório Assagra de Almeida sustenta que a afirmação da defesa de direito coletivo é princípio gerador da presunção de legitimidade do Ministério Público:

No caso dos autos, o Ministério Público Federal afirma estar em defesa dos direitos dos consumidores de energia elétrica, o que, em princípio, o legitimaria para a ação.

Não se debatem, contudo, na presente demanda, interesses difusos, cujos titulares são indetermináveis, nem coletivos, afetos a titulares indeterminados, mas determináveis, sendo, em ambos os casos, indivisível o objeto. Cuida-se, sim, de proteção de interesses individuais, visto que os seus titulares - os consumidores de energia elétrica - são perfeitamente identificáveis, assim como o seu objeto - inexigibilidade dos adicionais tarifários - que, embora de origem comum, é divisível, de modo que a ação judicial poderia perfeitamente ser exercida individualmente pelas pessoas interessadas. Todavia, a legislação protetiva dos direitos coletivos avançou também no sentido de proteger os direitos individuais, quando possível e necessário considerá-los homogeneamente: são, segundo a doutrina, designados como acidentalmente coletivos, para o fim de possibilitar a proteção coletiva deles.

Nesse contexto, a Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, incluiu, em seu art. 21, com a redação dada pela Lei n.º 8.078/90, como passíveis de proteção através de ação civil pública, os interesses ou direitos individuais homogêneos. Ademais, a Lei Complementar n.º 75, de 20 de maio de 1993, prescreve, dentre as competências do Ministério Público da União, a promoção do inquérito civil e da ação civil pública para a proteção de interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos (art. 6º, VII, d ).

Conquanto no caso em tela se trate de ação civil pública veiculando pretensão jungida a direito individual (inexigibilidade de adicionais sobre a tarifa de energia elétrica), é evidente a homogeneidade diante da identidade dos milhares de interesses individuais afetados, bem como inegável a necessidade de tratá-los em conjunto, em face da dimensão coletiva e da natureza dos interesses a serem protegidos; desta forma, não há como negar, data venia aos que entendem diversamente, a legitimidade do Parquet para a presente demanda, já que, como se viu, tal atribuição é ínsita às suas funções institucionais, lastreadas constitucional e legalmente.

Conforme sustentou o Desembargador Federal Teori Zavascki, hoje Ministro do Superior Tribunal de Justiça, no artigo " O Ministério Público e a Defesa de Direitos Individuais Homogêneos "(Separata da Revista de Informação Legislativa nº 117/173), " há certos interesses individuais - de pessoas privadas e de pessoas públicas - que, quando visualizados em seu conjunto, em forma coletiva e impessoal, têm a força de transcender a esfera de interesses puramente individuais e passar a representar, mais do que a soma de interesses dos respectivos titulares, verdadeiros interesses da comunidade como um todo ". Quanto aos mesmos, arrematou o eminente Magistrado:

Perfilhando o mesmo entendimento, o eminente Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon apresentou ilustrativo voto-vista no julgamento majoritário dos Embargos Infringentes em AC nº 1999.04.01.106695- 3/PR - de que foi relator o Des. Federal Wellington Mendes de Almeida, na sessão da 1ª Seção, em 02.10.2002 -, fazendo análise do contexto histórico do constituinte de 1988 e da ratio legis da norma constitucional que instituiu a faculdade de o Ministério Público ajuizar a ação civil pública. Colaciono excerto do referido voto:

Portanto, não é qualquer interesse individual que repousa sob a égide da ação coletiva, mas só aquele que tenha cunho social, ocasião em que será perfeitamente justificada a atuação ministerial.

Na mesma linha de entendimento, decidiu a Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 114.908/SP (Relatora Ministra Eliana Calmon, por maioria, DJU 20.05.2002), a teor da seguinte ementa:

Por fim, ainda que se admita a distinção entre consumidor e usuário de serviço público, essa diferenciação poderia afetar, quando muito, o grau de proteção deste último, ao qual não se aplicariam, em toda sua extensão, os direitos assegurados aos primeiros pelo microssistema do CDC; todavia, para fins de legitimação do Ministério Público, nenhuma implicação teriam, pois tal distinção não retira a natureza coletiva dos interesses em questão.

Desse modo, entendo ser o Ministério Público parte legítima para propor a presente ação civil pública.

Legitimidade Passiva

Quanto à legitimidade passiva para a demanda, o Juízo Singular manteve no pólo passivo a União, a ANEEL, a CBEE e as concessionárias de energia elétrica. Quanto às duas últimas, correta a decisão, por tratar-se de destinatárias dos valores controvertidos.

Contudo, de ofício e diante da alegação, de ilegitimidade passiva da RGE, da AES - SUL e da União, analiso os integrantes do pólo passivo.

Legitimidade passiva das concessionárias de energia

A presença da RGE e AES - SUL, concessionárias que atuam na área da Circunscrição de Novo Hamburgo - agentes arrecadadores dos valores controvertidos, com poderes para exigi-los e impor sanções ao usuário pelo não-pagamento - no pólo passivo condiciona a eficácia da sentença, pois ausente a concessionária, não estaria ela sujeita aos efeitos da sentença; presentes, então, os requisitos de formação do litisconsórcio necessário. Confere-se, com a integração delas à lide, estabilidade às questões decididas. Ainda por outro fundamento, as concessionárias de energia são destinatárias do terceiro encargo antes referido, com o qual cobrem parte dos custos com a aquisição de energia no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). Há, assim, possibilidade de imediata repercussão na esfera jurídica delas, pelo que estão legitimadas passivamente para o feito.

Ilegitimidade passiva da ANEEL

A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), dentro de suas atribuições institucionais, ficou encarregada, segundo disposto na Lei n.º 10.438/02, de regulamentar a cobrança dos encargos debatidos.

Todavia, a simples regulamentação da matéria não lhe confere legitimidade, nem como autoridade coatora, nos casos de mandado de segurança, nem como litisconsorte, nos demais processos, pois destes últimos, como no atual, não decorrem alterações na esfera jurídica da referida Agência.

Portanto, incorreta a presença da ANEEL no pólo passivo.

Assim, tendo em vista serem as condições de desenvolvimento regular da ação matéria de ordem púbica, de ofício, com base no art. 267, VI, do CPC, reconheço a ilegitimidade passiva da ANEEL, e extingo o processo sem julgamento do mérito em relação ela

legitimidade passiva da União

O art. 5.º da Lei 9.469/97 autoriza a União a intervir nas causas em que forem partes empresas públicas.

A Medida Provisória n.º 2.209/2001, em seu art. 1.º, § 5.º, autorizou a União a oferecer garantia nos contratos celebrados pela CBEE - uma empresa pública, conforme caput do artigo referido. Já o artigo 7.º da Lei n.º 10.438/2002, autorizou a União a emitir títulos da Divida Pública, como garantia dos contratos firmados pela CBEE.

Tendo havido a extinção da CBEE, com previsão legal (artigo 20 da Lei 8.029/90) de que a União passe a ser sua sucessora, resta mantida no pólo passivo nesta condição, considerando-se que já integrava a relação processual.

Mérito

A Lei nº 10.438/2002, criou, em seu artigo 1º, §§ 1º e 2º, os encargos ora em exame, verbis:

A ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica -, por meio da Resolução nº 24999/2002, nominou Encargo de Capacidade Emergencial - ECE - aquele decorrente da contratação de capacidade de geração ou potência; e Encargo de Aquisição de Energia Elétrica Emergencial - EAEE - aquele utilizado para aquisição de energia elétrica contratada.

Ambos têm a mesma finalidade: possibilitar a continuidade do fornecimento de energia elétrica no caso de futuro racionamento. Destinam-se, portanto, a salvaguardar o consumidor na hipótese de excessivo aumento de tarifas, impedindo que a aquisição de energia elétrica passe a ter um custo muito elevado. De outro lado, garantem a operacionalização das concessionárias, e, com isso, a continuidade da prestação do serviço.

Os valores arrecadados destacadamente nas tarifas de energia elétrica são gerenciados pela CBEE - Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica - empresa pública federal criada pelo Decreto nº 3.900/2001 para viabilizar o aumento de capacidade de geração e oferta de energia elétrica em curto prazo. Para isso, a CBEE gerencia os valores utilizando-os para a contratação de capacidade de geração.

Para melhor entendimento, cumpre, aqui uma breve digressão a respeito do Sistema Nacional Interligado. A energia elétrica é um bem econômico negociável e não armazenável. Sua circulação se dá pelo Sistema Nacional Interligado, que é constituído por linhas de transmissão e distribuição que ligam as geradoras de energia elétrica aos consumidores de todo o país. A função da Administração é coordenar essas operações de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, sempre visando à continuidade do serviço.

Dentro desse contexto se insere a CBEE, que, ao contratar capacidade de geração, repassa os valores dos encargos às empresas distribuidoras. Pode-se afirmar que a Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica não é o destinatário dos valores pagos.

Como bem disse o Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Velloso no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 9-6/DF:

Com isso, conclui-se que as atribuições da CBEE para garantir o fornecimento de energia poderiam ser realizadas por concessionárias de serviço público. Sua criação teve o intuito de reduzir custos e equilibrar a oferta e a demanda, garantindo a modicidade dos preços e evitando especulações que visam puramente ao lucro. Ora, se as tarefas da empresa pública poderiam ser realizadas por concessionária, não há concluir pela natureza tributária dos encargos. Fica claro que os valores cobrados são adicionais à tarifa.

Saliente-se, ainda, que a intervenção de empresa pública não transforma os encargos em contribuições de intervenção no domínio econômico. O fato de a União intervir no setor de energia elétrica, regulando o mercado e assegurando a distribuição do produto, por si só, não atribui aos encargos natureza fiscal.

Se, por um lado, o artigo 173 da Constituição Federal limita a exploração de atividade econômica diretamente pelo Estado aos casos de imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, por outro lado, o artigo 175 do mesmo diploma autoriza a intervenção estatal nos casos de prestação de serviços públicos, verbis:

Essa intervenção não significa, entretanto, que o serviço seja diretamente prestado pelo Estado. O que o Poder Público fez, ao instituir os presentes adicionais tarifários, foi regular a política tarifária, como bem analisou o Ministro Carlos Velloso em seu voto já citado.

Desse modo, a energia elétrica é um serviço disponibilizado por meio de concessionária, cuja contraprestação do serviço não se configura como tributo, muito menos da espécie de contribuição. Os encargos cobrados continuam sendo tarifa.

Deve-se, ainda, considerar que os encargos estão atrelados ao consumo de energia elétrica, portanto não são compulsórios. Consoante § 4º do artigo 176 da Constituição Federal:"não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia elétrica renovável de capacidade reduzida."Desse modo, a utilização do serviço não é compulsória.

Sobre a facultatividade da utilização do fornecimento de energia elétrica, o Ministro Moreira Alves ensina:

No fornecimento de energia elétrica, os deveres e direitos dos usuários e prestadores de serviço nascem de um contrato de adesão. A tarifa de energia elétrica corresponde à venda de um bem, não configurando obrigação ex lege, mas sim obrigação contratual nascida de relação jurídica de direito privado.

Segundo o artigo 3º do Código Tributário Nacional,"tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada."É, portanto, obrigação compulsória decorrente de lei. Como já visto, a utilização dos serviços de energia elétrica é facultativa, o que afasta a natureza tributária da contraprestação e, também, dos adicionais tarifários.

Portanto, os encargos ora em análise não têm um dos traços característicos dos tributos, a compulsoriedade (art. 3º do Código Tributário Nacional).

Também na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 9-6/DF, o Ministro Neri da Silveira pondera:

Deste modo, entende-se que o Encargo de Capacidade Emergencial e o Encargo de Aquisição de Energia Elétrica Emergencial, ora em discussão, têm a mesma natureza das tarifas de energia elétrica, portanto, não se aplicam as normas constitucionais relativas aos tributos.

Como já foi anteriormente mencionado, os adicionais tarifários foram instituídos para garantir a modicidade de preço e a continuidade na prestação do serviço na hipótese de racionamento de energia elétrica. A Lei nº 8.987/95, que dispõe acerca do regime de concessões e permissões de serviços públicos, prevê em seu artigo 7º que, sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078/90, é direito do usuário receber serviço adequado. A obrigação de manter serviço adequado, aliás, já estava prevista no artigo 175, IV, da Constituição Federal.

Entenda-se por serviço adequado aquele" que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas "(art. 6º, § 1º da Lei nº 8.987/95).

O fornecimento de energia elétrica, portanto, é um serviço prestado por concessionárias sujeitas à Lei nº 8.987/95 e, também, ao Código de Defesa do Consumidor - Lei nº 8.078/90. Segundo este último diploma legal:

Assim, havendo previsão legal, como há no caso concreto (Lei nº 10.438/2002), de criação de adicionais tarifários para manter a continuidade do fornecimento de energia elétrica, não há falar em inconstitucionalidade, pois, como amplamente demonstrado, os encargos em exame são verdadeiros adicionais tarifários.

Tal entendimento também encontra amparo em decisão do Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode ver no acórdão cuja ementa transcreve-se a seguir:

Ademais, a Corte Especial deste Tribunal, ao julgar a argüição de inconstitucionalidade n.º 2002.72.05.002803-3, em acórdão da relatoria do Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, por maioria, reconheceu a constitucionalidade dos encargos em questão:

Dessa forma, reconhece-se a exigibilidade do combatido encargo, especialmente levando em conta entendimento consolidado desta Corte, devendo ser reformada a sentença.

Sem condenação em honorários advocatícios e custas processuais.

Diante do exposto voto por, de ofício, extinguir o processo, sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir, quanto ao pedido relativo ao art. 4.º da Lei n.º 10.438/02, e, também de ofício, reconheçer a ilegitimidade passiva da ANEEL, extinguindo o processo sem julgamento do mérito em relação a ela, e no mérito dar provimento às apelações e à remessa oficial para julgar improcedente a ação, nos termos da precedente fundamentação.