23 de Maio de 2024
- 2º Grau
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Publicado por Tribunal de Justiça do Paraná
Detalhes
Processo
Órgão Julgador
6ª Câmara Cível
Publicação
Julgamento
Relator
Carlos Eduardo A. Espínola
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Inteiro Teor
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.055.063-3, ORIGINÁRIA DA VARA ÚNICA DO MUNICÍPIO DE ALTO PARANÁ, PR.
APELANTE 1 : FUNDO PREVIDENCIÁRIO MUNICIPAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE ALTO PARANÁ APELANTE 2 : MUNICÍPIO DE ALTO PARANÁ APELADOS : ALZIRA BARBOSA E OUTROS RELATOR : DES. CARLOS EDUARDO ANDERSEN ESPÍNOLA.
APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA REPETIÇÃO DE INDÉBITO SERVIDORES PÚBLICOS DE ALTO PARANÁ. INÉPCIA DA INICIAL PETIÇÃO BEM INSTRUÍDA PRESENTES OS REQUISITOS DOS ARTS. 282 E 283 DO CPC. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA APELANTE 1 PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERNO AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA PARA A GESTÃO DO FUNDO PREVIDENCIÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO APELANTE 2 ENTE QUE FAZ O DESCONTO, EM FOLHA DE PAGAMENTO, DAS CONTRIBUIÇÕES DOS SERVIDORES PREJUDICIAIS DE MÉRITO REJEITADAS. MÉRITO BASE DE CÁLCULO. VERBAS DE CARÁTER TRANSITÓRIO E INDENIZATÓRIO E NÃO INCORPORÁVEIS AOS VENCIMENTOS DO SERVIDOR PARA EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS. (LEIS MUNICIPAIS Nº 1.273/1993 E Nº 2.160/2010) DESCONTO ILEGAL. RESTITUIÇÃO DEVIDA. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR ARRASTAMENTO, DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JULGAMENTO DA ADI Nº 4425 EFEITO EX TUNC DA DECISÃO DA SUPREMA CORTE APLICABILIDADE IMEDIATA E ERGA OMNES SENTENÇA MANTIDA APELAÇÃO 2 DESPROVIDA NO PARTICULAR. JUROS MORATÓRIOS NATUREZA TRIBUTÁRIA DO DÉBITO INAPLICABILIDADE DO DISPOSITIVO DE LEI SUPRA-ALUDIDO. APELAÇÕES 1 E 2 DESPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. VISTAS, relatadas e discutidas a matéria destes autos de Apelação Cível nº 1.055.063-3, da Vara Única de Alto Paraná, PR, em que figuram, como apelante 1, Fundo Previdenciário Municipal dos Servidores Públicos de Alto Paraná, como apelante 2, Município de Alto Paraná; e, como apelados, Alzira Barbosa e Outros. I
RELATÓRIO:
Tratam-se de apelações interpostas pelos réus, Fundo Previdenciário Municipal dos Servidores Públicos de Alto Paraná e Município de Alto Paraná, contra a sentença de parcial procedência
exarada pelo juízo da Vara Única de Alto Paraná, PR, nos autos de Ação Ordinária de Restituição de Contribuição Previdenciária nº 286-48.2011, cujo teor transcrevo parcialmente a seguir:
"(...) Diante do exposto, afasto as preliminares arguidas, e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos veiculados pelos Autores na exordial, para: I Reputar indevidos os descontos, a título de contribuição previdenciária, sobre as verbas de caráter transitório; GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO; DA GRATIFICAÇÃO POR HORA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO, GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO NOTURNO, DA GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE PENOSA, INSALURE OU PERIGOSA, GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS (TERÇO DE FÉRIAS), GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE FUNÇÃO, COORDENAÇÃO, DIREÇÃO, ORIENTAÇÃO, SALA ESPECIAL E SUPERVISÃO, efetivados na folha de pagamento dos Autores; e II Condenar os Réus a restituírem os valores retidos indevidamente a título de contribuição previdenciária, sobre as verbas de caráter transitório; GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO, DA GRATIFICAÇÃO POR HORA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO, GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO NOTURNO, DA GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE PENOSA, INSALUBRE
OU PERIGOSA, GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS (TERÇO DE FÉRIAS), GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE FUNÇÃO, COORDENAÇÃO, DIREÇÃO, ORIENTAÇÃO, SALA ESPECIAL E SUPERVISÃO, no período de 15 de março de 2006 a 15 de março de 2011, com juros de 1% ao mês, não capitalizáveis, acrescidos de correção monetária (média do IGP-DI e INPC), a partir do trânsito em julgado da sentença.
III Na fase de liquidação de sentença, determino que o Réu apresente as folhas de pagamento dos autores, referente ao período de 11 de março de 2006 a 11 de março de 2011, a fim de apurar os valores a serem restituídos a cada autor, nos termos do item II deste tópico.
IV rejeitar o pedido de restituição dos descontos, a título de contribuição previdenciária, sobre as verbas: ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, GRATIFICAÇÃO POR TEMPO INTEGRAL DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, PAGAMENTO DE FÉRIAS GOZADAS.
De consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, o que faço com fundamento no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em face da sucumbência dos Réus em 70% dos pedidos, condeno-os a pagarem a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais), a título de honorários advocatícios
do patrono dos autores, nos termos do art. 20 do Código de Processo Civil. Considerado a sucumbência dos Autores em 30% dos pedidos, condeno-os a pagarem a quantia de R$ 215,00 (duzentos e quinze reais), a título de honorários advocatícios ao patrono de cada réu, nos termos do art. 20 do Código de Processo Civil e 30% das custas processuais, ficando suspensa, entretanto, a obrigação dos autores até que cesse a sua situação de hipossuficiência ou caso decorridos cinco anos da sentença final, quando consumada a prescrição, nos termos dos artigos 11 e 12, da Lei nº 1.060 de 1.950.(...)".
A sentença foi recebida em sede de reexame necessário.
O Município de Alto Paraná/PR opôs embargos de declaração às fls. 315/316, os quais foram conhecidos e acolhidos, para sanar a obscuridade no tocante a responsabilidade subsidiária, passando constar no dispositivo sentencial a seguinte disposição:
"II Condenar o Fundo Previdenciário Municipal dos Servidores Públicos de alto Paraná, e, subsidiariamente, o Município de alto Paraná, a restituírem os valores retidos indevidamente a título de
contribuição previdenciária, sobre as verbas de caráter transitório: GRATIFICAÇÃO POR FUNÇÃO, DA GRATIFICAÇÃO POR HORA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO, GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO NOTURNO, DA GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE PENOSA, INSALUBRE OU PERIGOSA, GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS (TERÇO DE FÉRIAS), GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE FUNÇÃO, COORDENAÇÃO, DIREÇÃO, ORIENTAÇÃO, SALA ESPECIAL E SUPERVISÃO, no período de 15 de dezembro de 2005 a 15 de dezembro de 2010, corrigidas monetariamente, pelo índice da média do IGPDI e INPC, a partir de cada pagamento indevido efetivado, com juros de mora de 1% ao mês, não capitalizáveis, aplicados a partir do trânsito em julgado da sentença.
Os valores devidos a título de restituição serão apurados mediante liquidação de sentença."
O Fundo Previdenciário Municipal dos Servidores Públicos de Alto Paraná interpôs apelação (fls. 318/333), aduzindo, sinteticamente, que: (a) há inépcia da petição inicial pela carência, nos autos, de documentos que atestem a realização de descontos previdenciários sobre adicionais não incorporáveis ao salário, bem como pela falta de relação dos fatos narrados e o pedido da peça inaugural, na medida em que a autora/apelada alega, genericamente, que foram procedidos tais descontos, sem discriminar pormenorizadamente sobre
quais parcelas não salariais este incidiu; (b) o apelante é parte ilegítima para compor o polo passivo da lide, porque somente faz a gestão da contribuição previdenciária mensal dos servidores, bem como os repasses legais à Municipalidade; (c) não houve reconhecimento por parte do recorrente quanto aos supostos descontos indevidos ou dever de restituição de valores à apelada; (d) o"extrato individualizado"juntado pela recorrida não tem a chancela do Fundo Previdenciário, não sendo documento hábil a ensejar a confissão da apelante quanto ao direito pleiteado pela apelada; (e) os descontos realizados pela Prefeitura de Alto Paraná são legais e constitucionais; (f) a competência para fixar a base de cálculo sobre a remuneração do servidor pertence ao Município; (g) o texto do art. 40, § 3º, da CF, menciona que as remunerações serão utilizadas como base para as contribuições do servidor, o que corrobora o entendimento de que não houve ato ilegal pelo agente público; e (h) somente as verbas de caráter indenizatório não deverão sofrer incidência de contribuição previdenciária. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso.
Também inconformado, apelou o Município de Alto Paraná (fls. 344/349), alegando, em resumo, que: (a) é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação, porque somente efetuou o desconto das contribuições previdenciárias, sendo os valores repassados e depositados em conta bancária do Fundo Previdenciário Municipal de Alto Paraná; (b) inexiste conta conjunta entre o Município e o Fundo Previdenciário; (c) o Fundo Previdenciário sempre teve total independência financeira e administrativa, sendo a sua administração
completamente desvinculada do Poder Executivo; e (d) é aplicável ao caso a exegese do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação da Lei nº 11.960/2009. Ao final, requere o conhecimento e provimento do apelo.
Os recursos foram recebidos no duplo efeito (fl. 353).
Os apelados contra-arrazoaram o recurso às fls.
356/363, requerendo a mantença da decisão a quo.
Sobrevindo os autos a esta Corte de Justiça, a Procuradoria Geral da Justiça emitiu parecer opinando pelo desprovimento dos recursos interpostos pelos réus.
É, em acurada sinopse, o relatório.
Decido.
II FUNDAMENTAÇÃO (VOTO):
Primeiramente, faz-se mister asseverar que, conforme bem ressaltou a magistrada originária, tratando o presente caso de condenação ilíquida, há de ser conhecido do reexame necessário, consoante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça consolidado na Súmula 490, assim ementada:
"Súmula 490 - A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito
controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas." (sic).
Cuida-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença de parcial procedência proferida pelo juízo da Vara Única de Alto Paraná/PR, nos autos de Ação Ordinária de Repetição de Indébito nº 286-48.2011.
Considerando a presença dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço os referidos recursos, passando, então, à análise conjunta das matérias aventadas nos apelos supra-aludidos.
II.1 DAS PRELIMINARES.
II.1.1 Inépcia da petição inicial.
Não merece acolhimento a preliminar suscitada pelo apelante 1, haja vista que, como bem apontou a magistrada sentenciante, todos os documentos pertinentes para a análise do pedido inaugural foram devidamente encartados aos autos, a saber: instrumentos de procuração e documentos das partes (fls. 20/41); relação de servidores e valores atualizados das contribuições previdenciárias (fls. 81/90); e legislação aplicável ao caso concreto (Lei Municipal nº 1.273/93 fls. 42/60; Lei nº 10.887/2004; Decreto nº 81/2010; Lei Municipal nº 2.160/2010).
Melhor sorte não socorre o Fundo Previdenciário Municipal de Alto Paraná/PR quanto à tese recursal que indica a suposta falta de relação dos fatos narrados e os pedidos formulados na peça inaugural. Da leitura da petição inicial vislumbra-se a nítida existência de correlação lógica os pedidos (restituição dos valores descontados indevidamente pelos réus a título de contribuição previdenciária) e os fatos que permeiam a presente demanda.
Assim sendo, considerando que a petição inicial foi bem instruída, e, ainda, tendo em vista a presença dos requisitos dos arts. 282 e 283 da lei processual civil, rejeito a preliminar de mérito aventada pelo réu/apelante (1). II.1.2 Da legitimidade passiva dos rés.
Não há falar em ilegitimidade do apelante 1 para compor o polo passivo da lide, na medida em que tal Fundo Previdenciário, pessoa jurídica de direito público interno criada pela Lei Municipal nº 1.273/1993, detém autonomia administrativa e financeira na gestão do chamado "fundo monetário" da municipalidade, constituído essencialmente da contribuição previdenciária mensal dos servidores (como bem assevera tal parte na peça contestatória fl. 154/155).
Também não prospera a tese de ilegitimidade suscitada no apelo 2, do Município de Alto Paraná/PR, porque é tal ente
federativo quem faz o desconto mensal, diretamente na folha de pagamento, das contribuições previdenciárias dos servidores públicos.
Pelo exposto, rejeito as preliminares supra-aludidas.
II.2 MÉRITO.
II.2.1 Da ilegalidade dos descontos efetuados a título de contribuição previdenciária sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria.
Antes de adentrar ao cerne da questão ora debatida, faz-se mister tecer algumas considerações acerca das circunstâncias fáticas e a legislação aplicável ao caso, o que passo a fazer a seguir:
A Lei Municipal nº 1.273/1993, que instituiu o regime de previdência dos servidores públicos do Município de Alto Paraná/PR, menciona nos arts. 8º, 10 e 11 que a contribuição mensal dos servidores será feita sobre seus vencimentos, composto pela remuneração do cargo, acrescido dos adicionais de chefia, assessoramento ou assistências, noturno, por tempo de serviço, por serviços extraordinários, pelo exercício de atividades perigosas, penosas ou insalubres, gratificações permanentes e outros valores remuneratórios habituais, excetuadas as importâncias indenizatórias e as que ressarçam as despesas havidas em razão do trabalho.
Contudo, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/98, que alterou a redação do art. 40 da Carta Magna1, houve mudanças na base de cálculo dos proventos de aposentadoria, devendo a legislação infraconstitucional discriminar as verbas que comporão a remuneração do servidor, sendo que as gratificações e vantagens de caráter transitório passaram a não integrar o cômputo de tal benefício.
Posteriormente, com o advento da Lei nº 10.887/2004, fixou-se como base de contribuição dos servidores públicos ativos de qualquer dos Poderes da União o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, excetuadas as seguintes verbas: diária para viagens; ajuda de custo em razão de mudança de sede; indenização de transporte; salário família; auxílio alimentação; auxílio creche; parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de
trabalho e parcelas recebidas em consequência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança.
Diante do teor desta Lei, o Município de Alto Paraná/PR emitiu o Decreto nº 81/2010, suspendendo o desconto previdenciário sobre o adicional de segundo turno, gratificações por exercício de função, coordenação, direção, orientação, sala especial e supervisão, haja vista o fato destas não integrarem os proventos de aposentadoria, tendo estas disposições vigência a partir da data da publicação (04/5/2010), com efeitos retroativos a data de 1º/5/2010.
Em seguida, a Câmara Municipal de Alto Paraná/PR promulgou a Lei nº 2.160/2010, que alterou a redação do art. 10 da Lei Municipal nº 1.273/1993, com vigência retroativa a 1º/5/2010, passando a constar os seguintes termos:
"Art. 10 Para efeitos da presente lei, entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, excluídas: I as diárias para viagens; II a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III a indenização de transporte; IV o abono-família; V o auxílio alimentação; VI as parcelas remuneratórias pagas em
decorrência de local de trabalho; VII a parcela percebida em decorrência do exercício do cargo em comissão ou de função de confiança; VIII o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; IX adicional de segundo turno; X gratificações por exercício de função, coordenação, direção, orientação, sala especial e supervisão; XI gratificação por tempo integral de dedicação exclusiva; XII gratificação por hora extraordinária de trabalho."
Pois bem !
Da leitura dos dispositivos legais supra, depreende-se que o Município de Alto Paraná, a fim de adequar a sua legislação à Lei nº 10.887/2004, excluiu dos vencimentos dos servidores as vantagens percebidas em caráter transitório, tais como adicionais recebidos em razão de assunção em cargo de comissão ou função de confiança, gratificações por exercício de função, coordenação, direção, orientação, sala especial e supervisão, bem como por horas
extraordinárias de trabalho e, também, a gratificação por tempo integral de dedicação exclusiva.
Por consequência, e, ainda, após o advento da EC nº 20/98, tais verbas de caráter transitório foram excluídas do cômputo da contribuição previdenciária a ser descontada mensalmente dos servidores, devendo ser restituídos os valores indevidamente deduzidos na folha de pagamento dos autores/apelados pelo Município.
No caso, tais parcelas são excluídas da base de cálculo da contribuição por serem circunstanciais, eventuais e transitórias. Vale dizer, não são percebidas pelo servidor de forma permanente. Não são incorporadas ou incorporáveis, razão pela qual não integram a remuneração de contribuição e nem são levadas em conta para o cálculo dos proventos de aposentadoria.
Faz-se mister destacar, neste ínterim, que é pacífica jurisprudência do STF quanto ao fato de que "somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária", consoante se infere do aresto abaixo colacionado:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas
incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento." (STF - AgR/MG nº. XXXXX; Rel. Min. Eros Grau; DJ 26.02.09).
Aliás, este é o entendimento majoritário desta Corte de Justiça, conforme se antevê dos seguintes precedentes jurisprudenciais, in verbis:
"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PREVIDENCIÁRIO - DESCONTO INCIDENTE SOBRE VERBAS RELATIVAS A CARGO EM COMISSÃO E FUNÇÃO GRATIFICADA (LEI ESTADUAL Nº 9.937/92)- EXTINÇÃO DO DIREITO DE INCORPORAÇÃO À APOSENTADORIA - INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE DESCONTO SOBRE TAIS VERBAS - ILEGALIDADE - CONSEQUENTE DIREITO À REPETIÇÃO.
PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL - REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO QUE IMPEDE A FLUÊNCIA DO PRAZO.
TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA - ENTENDIMENTO DA CÂMARA NO SENTIDO DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 204, DO STJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1.
Uma vez suprimido o direito de incorporação de verbas transitórias, no caso, as relativas a cargos em comissão e função gratificada, a incidência do
desconto sobre tais vantagens é ilegítima, mesmo que as contribuições tenham sido realizadas sob o sistema da Repartição Simples. 2. A existência de requerimento administrativo suspende a contagem do prazo prescricional, que só se reinicia após a decisão final da Administração. 3. Os juros moratórios devem incidir a partir da citação válida, em consonância com o entendimento pacificado dessa Corte e de acordo com a Súmula 204, do STJ:"os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida", ressalvado o entendimento do Relator quanto a aplicação, ao caso, da Súmula 188 do STJ. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. VALOR DA CAUSA, À ÉPOCA DA SENTENÇA, INFERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. NÃO CONHECIMENTO." (TJPR - 6ª C.Cível - ACR - 436074-1 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Francisco Luiz Macedo Junior - Unânime - J.
11.12.2007).
"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRAZO PRESCRICIONAL QÜINQÜENAL - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1º DO DECRETO Nº 20.910/32 E SÚMULA Nº 85 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE GRATIFICAÇÕES QUE NÃO SE INCORPORAM À APOSENTADORIA - ILEGALIDADE - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO - ARTIGOS 406, DO CÓDIGO CIVIL, 161, § 1º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
1. Em conformidade com a Súmula 85 do Superior de Tribunal de Justiça, a prescrição contra a Fazenda Pública atinge as prestações vencidas no qüinqüênio anterior à propositura da ação. 2."A contribuição previdenciária não incide sobre as parcelas pagas aos servidores públicos em atividade no exercício de cargos ou funções gratificadas, pois não integram a base de cálculo para aferição dos proventos de aposentadoria"(STJ - Corte Especial - EREsp XXXXX/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 16.05.05). 3.
Tratando-se de restituição de contribuições previdenciárias não se aplica o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, incidindo os juros legais de 1% ao mês, nos termos dos artigos 406 do Código Civil e 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, a partir do trânsito em julgado. 4. Apelação desprovida e sentença mantida em grau de reexame necessário."(TJPR - 7ª C.Cível - ACR - 685305-6 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Guilherme Luiz Gomes - Unânime - J. 23.11.2010).
Disto posto, conforme bem enfatizou a sentença objurgada, e, também, a exegese dos arts. 64, III, IV, e § 1º; 86; 89; 90; 91; e 92, todos do Estatuto dos Servidores de Alto Paraná (Lei nº 1.361/96), não incidirá contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: gratificação de função; gratificação por hora extraordinária de trabalho; gratificação por trabalho noturno; gratificação por atividade penosa, insalubre ou perigosa; e gratificação de férias (1/3).
No que tange ao 13º salário, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento, por meio da Súmula nº 688, quanto à possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Já no que concerne as férias não gozadas, considerando a natureza salarial da verba, há a incidência de contribuição previdenciária, entendimento que coaduna com a jurisprudência do STJ, in verbis:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
SALÁRIO MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS.
INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que sobre as rubricas salário maternidade e férias efetivamente gozadas incidem contribuição previdenciária. 2. O precedente apontado pela agravante para refutar a inaplicabilidade da Súmula 83 do STJ não ampara sua tese, visto que se limitou a tecer considerações sobre a demanda para dar provimento ao agravo de instrumento e determinar a subida do apelo nobre a fim de melhor analisar as teses vinculadas, o que não significa modificação da jurisprudência já sedimentada. Agravo regimental improvido."(STJ. AgRg no REsp XXXXX/PR. SEGUNDA TURMA, Ministro Humberto Martins, j. 16/8/2012, DJe 28/8/2012).
Noutro giro, revela-se totalmente descabida a alegação de que não há conta conjunta entre o Município de Alto Paraná e o Fundo Previdenciário, uma vez que a própria Lei Municipal nº 1.273/93, em seu art. 15, prevê a sua existência.
Tal dispositivo legal esclarece, ainda, que os recursos financeiros lá depositados serão movimentados por cheque nominativo, assinados pelo Prefeito, pelo presidente e 1º tesoureiro da Comissão que administra o Fundo (esta constituída pelo próprio Prefeito).
Por todo o exposto, nego provimento aos recursos de apelação 1 e 2 neste tópico. II.2.2 Dos juros de mora e correção monetária - inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.
Em relação à correção monetária que deverá incidir sobre a condenação imposta, a despeito do posicionamento adotado por esta Câmara até o presente momento, no sentido da aplicabilidade do contido no art. 1º -F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, imperioso se faz reconhecer que tal entendimento não mais se sustenta.
É que, em recente decisão proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento da ADI nº 4.425, finalizado em 14 de março de 2013, cujo objeto eram as alterações constitucionais decorrentes da promulgação da PEC 62/2009, referentes ao regime de pagamento dos débitos judiciais dos entes estatais, foi reconhecida, por maioria de votos, a inconstitucionalidade das expressões "na data de expedição do precatório"; "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza", presentes nos parágrafos 9º e 12º do art. 100 da Constituição Federal.
Daí, como consectário lógico de tal deliberação adveio outra consequência igualmente reconhecida e certificada pelo plenário daquela Corte no voto condutor do Ministro Luiz Fux.
Confira-se, nesse sentido, trecho do extrato do julgamento:
"Decisão: Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Ministro Luiz Fux rejeitando a alegação de inconstitucionalidade do § 2º do artigo 100 da Constituição Federal; declarando inconstitucionais os §§ 9º e 10 do artigo 100; declarando inconstitucional a expressão"índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100, bem como dando interpretação conforme ao referido dispositivo para que os mesmos critérios de fixação de juros moratórios prevaleçam para os devedores públicos e privados nos limites da natureza de cada relação jurídica analisada, declarando a inconstitucionalidade, em parte, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960, de 29 de junho de 2009; e acolhendo as impugnações para declarar a inconstitucionalidade do § 15 do artigo 100 e do artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias introduzidos pela EC 62/2009, o julgamento foi suspenso. Ausente o Senhor Ministro Gilmar Mendes, em viagem oficial para participar da 94ª Sessão Plenária da Comissão Europeia para a Democracia e pelo Direito, em Veneza, Itália. Presidência do Ministro Joaquim
Barbosa. Plenário, 07.03.2013".
(www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAnda mento.asp?incidente=3900924 Sem destaque no original).
Assim, conclui-se que o Supremo Tribunal considerou igualmente inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta" presente no art. 1º -F da Lei 9.494/97, pois, à semelhança do § 12 do art. 100 da CF, implica que a situações parecidas, nas quais a Fazenda Pública é credora ou devedora, seja dispensado tratamento diferenciado.
Por isso, vale destacar que apesar de ainda não haver publicação do acórdão, relativo ao julgamento, a decisão de cunho vinculante que reconheceu a inconstitucionalidade parcial da norma aplicada pelo juízo a quo (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97)é plenamente aplicável ao caso em testilha. Porque havendo pronunciamento definitivo da Suprema Corte, sobre a matéria controvertida, a eventual oposição de embargos declaratórios pelas partes interessadas por certo não alterará significativa e substancialmente o julgado, que inequivocamente suprimiu a expressão "índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança" da redação do art. 1º - F da Lei nº 9.494/97.
Necessário ressaltar que, pelo que se tem
conhecimento, a declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal apenas afetou a parte relativa à estipulação do critério de correção monetária das dívidas, mantida a sua eficácia em relação à limitação dos juros de mora em 6% (seis por cento) ao ano para os juros moratórios, à exceção das dívidas de natureza tributária, como os débitos ora em comento. Inclusive, se a taxa SELIC não superar 8,5% (oito vírgula cinco por cento) ao ano, estes podem até mesmo ficar abaixo do falado percentual, nos termos da Lei nº 12.703/2012 (que alterou a Lei nº 8.177/1991).
Essa tem sido a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ARTIGO 5º DA LEI 11.960/2009. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AO PROCESSO EM CURSO.
DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SOBRESTAMENTO DO FEITO.
DESNECESSIDADE. 1. Tendo em conta o caráter manifestamente infringente, e em face do princípio da fungibilidade recursal, recebo os presentes embargos de declaração como
agravo regimental. 2. A Corte Especial, ao apreciar o REsp XXXXX/SP, pelo rito previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil, assentou a compreensão de que as alterações do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, introduzidas pela Lei 11.960/2009 têm aplicação imediata aos processos em curso, incidindo o princípio do tempus regit actum. 3. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI XXXXX/DF, Rel. Min.
Ayres Brito, declarou a inconstitucionalidade parcial por arrastamento do art. 5º da Lei 11.960/2009. 4. Na esteira desse precedente, a Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp XXXXX/PR, sob a relatoria do Ministro Castro Meira, DJe de 2/8/2012, firmou o entendimento de que a referida declaração parcial de inconstitucionalidade diz respeito ao critério de correção monetária previsto no artigo 5º da Lei 11.960/2009, mantida a eficácia do dispositivo relativamente ao cálculo dos juros de mora, à exceção das dívidas de natureza tributária. 5.
Assim, ficou estabelecido que na atualização das dívidas fazendárias devem ser utilizados critérios que expressem a real desvalorização da moeda, afastada a aplicação dos índices de remuneração básica da caderneta de
poupança, daí porque o IPCA, que melhor reflete a inflação acumulada, deve ser adotado como fator de correção monetária. 6. Quanto aos juros de mora, esses devem ser calculados com observância da regra prevista no artigo 5º da Lei 11.960/2009, mantida que foi no julgamento da citada ADI XXXXX/DF, devendo corresponder aos juros aplicáveis à caderneta de poupança. 7. A pendência de publicação do acórdão proferido na ADI XXXXX/DF não impede que esta Corte, desde logo, afaste parcialmente a aplicação do artigo 5º da Lei 11.960/2009, tampouco determina o sobrestamento do presente feito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 8. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ Primeira Turma EDcl no REsp: XXXXX RS 2013/XXXXX-5 Rel. Min. Sérgio Kukina J.
22/10/2013 P. 29/10/2013).
Também, afigura-se importante salientar que a norma declarada inconstitucional, ainda que parcialmente, pelo controle concentrado (ou seja, pela Suprema Corte), para evitar que o seu conteúdo continue a produzir efeitos nos planos fático e jurídico, deve ter sua aplicabilidade restringida (i. é, cessada) imediatamente.
Aliás, não se pode deixar de mencionar que, em regra, os efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade são ex tunc - isto é, retroagem para alcançar as situações jurídicas preexistentes. Dessa sorte, além da modulação dos efeitos possuir caráter excepcional, abrange apenas as hipóteses em que se reconheça a imutabilidade fático - jurídica, como o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Confira-se, sobre a matéria, o seguinte julgado da excelsa Corte de Justiça:
"(...). Ademais, ainda que assim não fosse, é sabido que a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado possui eficácia erga omnes e vincula tanto o Poder Judiciário quanto o Poder Executivo, além do mais, possui efeito ex tunc, a não ser que o Tribunal proceda à modulação de seus efeitos, o que não ocorreu no caso em comento. Assim, julgada procedente a ADI, ter-se-á uma declaração de nulidade da lei inconstitucional desde seu nascedouro, sendo perfeitamente legítimo o desfazimento dos atos realizados sob a sua égide, não havendo que se falar em prescrição ou preclusão, uma vez que inviável a consolidação de ato absolutamente nulo. Além
disso, é descabida a invocação da alínea c do art. 102, III, da CF/88, pois o acórdão recorrido não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, § 1º, do RSTF e 557, caput, do CPC). Publique-se." (STF AI XXXXX SC Rel.: Min. Gilmar Mendes J.
29.11.2011 P. 05.12.2011 Dje-230).
Nesse sentido, desde já adianto ser infundada a eventual arguição do princípio do non reformatio in pejus pela autarquia federal, já que a declaração de inconstitucionalidade de norma pelo STF consubstancia matéria de ordem pública, dotada de aplicabilidade imediata e erga omnes.
Demais disso, ainda que se pudesse cogitar a repristinação (ou seja, trazer à vigência novamente) da redação anterior do art. 1º-F (dada pela MP XXXXX-35, de 2001), o fenômeno não se verifica no caso em análise.
Ora, sendo a repristinação do texto legal revogado hipótese excepcional, por certo só pode ocorrer quando expressamente contemplada no julgado que declarou a inconstitucionalidade da norma em vigência o que não se constata no julgamento da ADI nº 4.425.
Assim, diante de tais ponderações, afigura-se- me de bom senso ou alvitre negar provimento à apelação 2, no que diz respeito à aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 no concernente à correção monetária e juros moratórios incidente sobre a condenação, mantendo os índices fixados na sentença, pois, a despeito de provocação pela parte interessada, a medida representa um dos mecanismos capazes de garantir a supremacia da Constituição Federal no sistema jurídico brasileiro.
Por oportuno, ressalto que em sede de liquidação de sentença deverá ser aplicado o índice correspondente à época (i. é, aquele que melhor reflita a desvalorização da moeda no período), nos termos do aresto a seguir:
"(...) os índices de correção aplicáveis aos débitos previdenciários em atraso são, ex vi do art. 18 da Lei nº 8.870/1994, o INPC (janeiro a dezembro de 1992), IRSM (janeiro de 1993 a fevereiro de 1994), URV (março a junho de 1994), IPC-r (julho de 1994 a junho de 1995), INPC (julho de 1995 a abril de 1996), IGP-DI (maio de 1996 a dezembro de 2006) e INPC (a partir da Lei nº 11.430/2006), os quais, aplicados, devem ser convertidos, à data do cálculo, em UFIR e, após
sua extinção, o IPCA-E (...) Entendimento ratificado pelo recente julgamento, na Terceira Seção, do REsp nº 1.102.484/SP, de relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 20/5/2009 (...)" (STJ - AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/SP - Rel.
Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJSP) Sexta Turma J. 03.02.2011 DJe 21.02.2011).
Pelo exposto, concluo pelo conhecimento e desprovimento das apelações 1 e 2, interpostas pelo Fundo Previdenciário de Alto Paraná/PR e Município de Alto Paraná/PR, respectivamente, mantendo incólume a sentença objurgada que deu parcial procedência à ação manejada pelos autores, declarando indevidos os descontos procedidos pelos réus a título de contribuição previdenciária incidentes sobre as verbas de caráter transitório, condenando-os à devolução dos valores respectivos, observada a prescrição quinquenal, tudo nos termos da fundamentação retro- alinhada. III DECISÃO:
Diante do exposto, acordam os Desembargadores da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento às apelações 1
e 2 e manter a sentença em sede de reexame necessário.
Participaram da sessão e acompanharam o voto do Relator o Excelentíssimo Senhor Desembargador Clayton Albuquerque Maranhão e a MMa. Juíza de Direito Substituta em 2º Grau Ana Lúcia Lourenço.
Curitiba, 26 de novembro de 2013.
Des. Andersen Espínola Relator
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1 Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. § 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.
APELANTE 1 : FUNDO PREVIDENCIÁRIO MUNICIPAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE ALTO PARANÁ APELANTE 2 : MUNICÍPIO DE ALTO PARANÁ APELADOS : ALZIRA BARBOSA E OUTROS RELATOR : DES. CARLOS EDUARDO ANDERSEN ESPÍNOLA.
APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA REPETIÇÃO DE INDÉBITO SERVIDORES PÚBLICOS DE ALTO PARANÁ. INÉPCIA DA INICIAL PETIÇÃO BEM INSTRUÍDA PRESENTES OS REQUISITOS DOS ARTS. 282 E 283 DO CPC. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA APELANTE 1 PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERNO AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA PARA A GESTÃO DO FUNDO PREVIDENCIÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO APELANTE 2 ENTE QUE FAZ O DESCONTO, EM FOLHA DE PAGAMENTO, DAS CONTRIBUIÇÕES DOS SERVIDORES PREJUDICIAIS DE MÉRITO REJEITADAS. MÉRITO BASE DE CÁLCULO. VERBAS DE CARÁTER TRANSITÓRIO E INDENIZATÓRIO E NÃO INCORPORÁVEIS AOS VENCIMENTOS DO SERVIDOR PARA EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS. (LEIS MUNICIPAIS Nº 1.273/1993 E Nº 2.160/2010) DESCONTO ILEGAL. RESTITUIÇÃO DEVIDA. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR ARRASTAMENTO, DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JULGAMENTO DA ADI Nº 4425 EFEITO EX TUNC DA DECISÃO DA SUPREMA CORTE APLICABILIDADE IMEDIATA E ERGA OMNES SENTENÇA MANTIDA APELAÇÃO 2 DESPROVIDA NO PARTICULAR. JUROS MORATÓRIOS NATUREZA TRIBUTÁRIA DO DÉBITO INAPLICABILIDADE DO DISPOSITIVO DE LEI SUPRA-ALUDIDO. APELAÇÕES 1 E 2 DESPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. VISTAS, relatadas e discutidas a matéria destes autos de Apelação Cível nº 1.055.063-3, da Vara Única de Alto Paraná, PR, em que figuram, como apelante 1, Fundo Previdenciário Municipal dos Servidores Públicos de Alto Paraná, como apelante 2, Município de Alto Paraná; e, como apelados, Alzira Barbosa e Outros. I
RELATÓRIO:
Tratam-se de apelações interpostas pelos réus, Fundo Previdenciário Municipal dos Servidores Públicos de Alto Paraná e Município de Alto Paraná, contra a sentença de parcial procedência
exarada pelo juízo da Vara Única de Alto Paraná, PR, nos autos de Ação Ordinária de Restituição de Contribuição Previdenciária nº 286-48.2011, cujo teor transcrevo parcialmente a seguir:
"(...) Diante do exposto, afasto as preliminares arguidas, e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos veiculados pelos Autores na exordial, para: I Reputar indevidos os descontos, a título de contribuição previdenciária, sobre as verbas de caráter transitório; GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO; DA GRATIFICAÇÃO POR HORA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO, GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO NOTURNO, DA GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE PENOSA, INSALURE OU PERIGOSA, GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS (TERÇO DE FÉRIAS), GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE FUNÇÃO, COORDENAÇÃO, DIREÇÃO, ORIENTAÇÃO, SALA ESPECIAL E SUPERVISÃO, efetivados na folha de pagamento dos Autores; e II Condenar os Réus a restituírem os valores retidos indevidamente a título de contribuição previdenciária, sobre as verbas de caráter transitório; GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO, DA GRATIFICAÇÃO POR HORA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO, GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO NOTURNO, DA GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE PENOSA, INSALUBRE
OU PERIGOSA, GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS (TERÇO DE FÉRIAS), GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE FUNÇÃO, COORDENAÇÃO, DIREÇÃO, ORIENTAÇÃO, SALA ESPECIAL E SUPERVISÃO, no período de 15 de março de 2006 a 15 de março de 2011, com juros de 1% ao mês, não capitalizáveis, acrescidos de correção monetária (média do IGP-DI e INPC), a partir do trânsito em julgado da sentença.
III Na fase de liquidação de sentença, determino que o Réu apresente as folhas de pagamento dos autores, referente ao período de 11 de março de 2006 a 11 de março de 2011, a fim de apurar os valores a serem restituídos a cada autor, nos termos do item II deste tópico.
IV rejeitar o pedido de restituição dos descontos, a título de contribuição previdenciária, sobre as verbas: ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, GRATIFICAÇÃO POR TEMPO INTEGRAL DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, PAGAMENTO DE FÉRIAS GOZADAS.
De consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, o que faço com fundamento no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em face da sucumbência dos Réus em 70% dos pedidos, condeno-os a pagarem a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais), a título de honorários advocatícios
do patrono dos autores, nos termos do art. 20 do Código de Processo Civil. Considerado a sucumbência dos Autores em 30% dos pedidos, condeno-os a pagarem a quantia de R$ 215,00 (duzentos e quinze reais), a título de honorários advocatícios ao patrono de cada réu, nos termos do art. 20 do Código de Processo Civil e 30% das custas processuais, ficando suspensa, entretanto, a obrigação dos autores até que cesse a sua situação de hipossuficiência ou caso decorridos cinco anos da sentença final, quando consumada a prescrição, nos termos dos artigos 11 e 12, da Lei nº 1.060 de 1.950.(...)".
A sentença foi recebida em sede de reexame necessário.
O Município de Alto Paraná/PR opôs embargos de declaração às fls. 315/316, os quais foram conhecidos e acolhidos, para sanar a obscuridade no tocante a responsabilidade subsidiária, passando constar no dispositivo sentencial a seguinte disposição:
"II Condenar o Fundo Previdenciário Municipal dos Servidores Públicos de alto Paraná, e, subsidiariamente, o Município de alto Paraná, a restituírem os valores retidos indevidamente a título de
contribuição previdenciária, sobre as verbas de caráter transitório: GRATIFICAÇÃO POR FUNÇÃO, DA GRATIFICAÇÃO POR HORA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO, GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO NOTURNO, DA GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE PENOSA, INSALUBRE OU PERIGOSA, GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS (TERÇO DE FÉRIAS), GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE FUNÇÃO, COORDENAÇÃO, DIREÇÃO, ORIENTAÇÃO, SALA ESPECIAL E SUPERVISÃO, no período de 15 de dezembro de 2005 a 15 de dezembro de 2010, corrigidas monetariamente, pelo índice da média do IGPDI e INPC, a partir de cada pagamento indevido efetivado, com juros de mora de 1% ao mês, não capitalizáveis, aplicados a partir do trânsito em julgado da sentença.
Os valores devidos a título de restituição serão apurados mediante liquidação de sentença."
O Fundo Previdenciário Municipal dos Servidores Públicos de Alto Paraná interpôs apelação (fls. 318/333), aduzindo, sinteticamente, que: (a) há inépcia da petição inicial pela carência, nos autos, de documentos que atestem a realização de descontos previdenciários sobre adicionais não incorporáveis ao salário, bem como pela falta de relação dos fatos narrados e o pedido da peça inaugural, na medida em que a autora/apelada alega, genericamente, que foram procedidos tais descontos, sem discriminar pormenorizadamente sobre
quais parcelas não salariais este incidiu; (b) o apelante é parte ilegítima para compor o polo passivo da lide, porque somente faz a gestão da contribuição previdenciária mensal dos servidores, bem como os repasses legais à Municipalidade; (c) não houve reconhecimento por parte do recorrente quanto aos supostos descontos indevidos ou dever de restituição de valores à apelada; (d) o"extrato individualizado"juntado pela recorrida não tem a chancela do Fundo Previdenciário, não sendo documento hábil a ensejar a confissão da apelante quanto ao direito pleiteado pela apelada; (e) os descontos realizados pela Prefeitura de Alto Paraná são legais e constitucionais; (f) a competência para fixar a base de cálculo sobre a remuneração do servidor pertence ao Município; (g) o texto do art. 40, § 3º, da CF, menciona que as remunerações serão utilizadas como base para as contribuições do servidor, o que corrobora o entendimento de que não houve ato ilegal pelo agente público; e (h) somente as verbas de caráter indenizatório não deverão sofrer incidência de contribuição previdenciária. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso.
Também inconformado, apelou o Município de Alto Paraná (fls. 344/349), alegando, em resumo, que: (a) é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação, porque somente efetuou o desconto das contribuições previdenciárias, sendo os valores repassados e depositados em conta bancária do Fundo Previdenciário Municipal de Alto Paraná; (b) inexiste conta conjunta entre o Município e o Fundo Previdenciário; (c) o Fundo Previdenciário sempre teve total independência financeira e administrativa, sendo a sua administração
completamente desvinculada do Poder Executivo; e (d) é aplicável ao caso a exegese do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação da Lei nº 11.960/2009. Ao final, requere o conhecimento e provimento do apelo.
Os recursos foram recebidos no duplo efeito (fl. 353).
Os apelados contra-arrazoaram o recurso às fls.
356/363, requerendo a mantença da decisão a quo.
Sobrevindo os autos a esta Corte de Justiça, a Procuradoria Geral da Justiça emitiu parecer opinando pelo desprovimento dos recursos interpostos pelos réus.
É, em acurada sinopse, o relatório.
Decido.
II FUNDAMENTAÇÃO (VOTO):
Primeiramente, faz-se mister asseverar que, conforme bem ressaltou a magistrada originária, tratando o presente caso de condenação ilíquida, há de ser conhecido do reexame necessário, consoante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça consolidado na Súmula 490, assim ementada:
"Súmula 490 - A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito
controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas." (sic).
Cuida-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença de parcial procedência proferida pelo juízo da Vara Única de Alto Paraná/PR, nos autos de Ação Ordinária de Repetição de Indébito nº 286-48.2011.
Considerando a presença dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço os referidos recursos, passando, então, à análise conjunta das matérias aventadas nos apelos supra-aludidos.
II.1 DAS PRELIMINARES.
II.1.1 Inépcia da petição inicial.
Não merece acolhimento a preliminar suscitada pelo apelante 1, haja vista que, como bem apontou a magistrada sentenciante, todos os documentos pertinentes para a análise do pedido inaugural foram devidamente encartados aos autos, a saber: instrumentos de procuração e documentos das partes (fls. 20/41); relação de servidores e valores atualizados das contribuições previdenciárias (fls. 81/90); e legislação aplicável ao caso concreto (Lei Municipal nº 1.273/93 fls. 42/60; Lei nº 10.887/2004; Decreto nº 81/2010; Lei Municipal nº 2.160/2010).
Melhor sorte não socorre o Fundo Previdenciário Municipal de Alto Paraná/PR quanto à tese recursal que indica a suposta falta de relação dos fatos narrados e os pedidos formulados na peça inaugural. Da leitura da petição inicial vislumbra-se a nítida existência de correlação lógica os pedidos (restituição dos valores descontados indevidamente pelos réus a título de contribuição previdenciária) e os fatos que permeiam a presente demanda.
Assim sendo, considerando que a petição inicial foi bem instruída, e, ainda, tendo em vista a presença dos requisitos dos arts. 282 e 283 da lei processual civil, rejeito a preliminar de mérito aventada pelo réu/apelante (1). II.1.2 Da legitimidade passiva dos rés.
Não há falar em ilegitimidade do apelante 1 para compor o polo passivo da lide, na medida em que tal Fundo Previdenciário, pessoa jurídica de direito público interno criada pela Lei Municipal nº 1.273/1993, detém autonomia administrativa e financeira na gestão do chamado "fundo monetário" da municipalidade, constituído essencialmente da contribuição previdenciária mensal dos servidores (como bem assevera tal parte na peça contestatória fl. 154/155).
Também não prospera a tese de ilegitimidade suscitada no apelo 2, do Município de Alto Paraná/PR, porque é tal ente
federativo quem faz o desconto mensal, diretamente na folha de pagamento, das contribuições previdenciárias dos servidores públicos.
Pelo exposto, rejeito as preliminares supra-aludidas.
II.2 MÉRITO.
II.2.1 Da ilegalidade dos descontos efetuados a título de contribuição previdenciária sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria.
Antes de adentrar ao cerne da questão ora debatida, faz-se mister tecer algumas considerações acerca das circunstâncias fáticas e a legislação aplicável ao caso, o que passo a fazer a seguir:
A Lei Municipal nº 1.273/1993, que instituiu o regime de previdência dos servidores públicos do Município de Alto Paraná/PR, menciona nos arts. 8º, 10 e 11 que a contribuição mensal dos servidores será feita sobre seus vencimentos, composto pela remuneração do cargo, acrescido dos adicionais de chefia, assessoramento ou assistências, noturno, por tempo de serviço, por serviços extraordinários, pelo exercício de atividades perigosas, penosas ou insalubres, gratificações permanentes e outros valores remuneratórios habituais, excetuadas as importâncias indenizatórias e as que ressarçam as despesas havidas em razão do trabalho.
Contudo, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/98, que alterou a redação do art. 40 da Carta Magna1, houve mudanças na base de cálculo dos proventos de aposentadoria, devendo a legislação infraconstitucional discriminar as verbas que comporão a remuneração do servidor, sendo que as gratificações e vantagens de caráter transitório passaram a não integrar o cômputo de tal benefício.
Posteriormente, com o advento da Lei nº 10.887/2004, fixou-se como base de contribuição dos servidores públicos ativos de qualquer dos Poderes da União o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, excetuadas as seguintes verbas: diária para viagens; ajuda de custo em razão de mudança de sede; indenização de transporte; salário família; auxílio alimentação; auxílio creche; parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de
trabalho e parcelas recebidas em consequência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança.
Diante do teor desta Lei, o Município de Alto Paraná/PR emitiu o Decreto nº 81/2010, suspendendo o desconto previdenciário sobre o adicional de segundo turno, gratificações por exercício de função, coordenação, direção, orientação, sala especial e supervisão, haja vista o fato destas não integrarem os proventos de aposentadoria, tendo estas disposições vigência a partir da data da publicação (04/5/2010), com efeitos retroativos a data de 1º/5/2010.
Em seguida, a Câmara Municipal de Alto Paraná/PR promulgou a Lei nº 2.160/2010, que alterou a redação do art. 10 da Lei Municipal nº 1.273/1993, com vigência retroativa a 1º/5/2010, passando a constar os seguintes termos:
"Art. 10 Para efeitos da presente lei, entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, excluídas: I as diárias para viagens; II a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III a indenização de transporte; IV o abono-família; V o auxílio alimentação; VI as parcelas remuneratórias pagas em
decorrência de local de trabalho; VII a parcela percebida em decorrência do exercício do cargo em comissão ou de função de confiança; VIII o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; IX adicional de segundo turno; X gratificações por exercício de função, coordenação, direção, orientação, sala especial e supervisão; XI gratificação por tempo integral de dedicação exclusiva; XII gratificação por hora extraordinária de trabalho."
Pois bem !
Da leitura dos dispositivos legais supra, depreende-se que o Município de Alto Paraná, a fim de adequar a sua legislação à Lei nº 10.887/2004, excluiu dos vencimentos dos servidores as vantagens percebidas em caráter transitório, tais como adicionais recebidos em razão de assunção em cargo de comissão ou função de confiança, gratificações por exercício de função, coordenação, direção, orientação, sala especial e supervisão, bem como por horas
extraordinárias de trabalho e, também, a gratificação por tempo integral de dedicação exclusiva.
Por consequência, e, ainda, após o advento da EC nº 20/98, tais verbas de caráter transitório foram excluídas do cômputo da contribuição previdenciária a ser descontada mensalmente dos servidores, devendo ser restituídos os valores indevidamente deduzidos na folha de pagamento dos autores/apelados pelo Município.
No caso, tais parcelas são excluídas da base de cálculo da contribuição por serem circunstanciais, eventuais e transitórias. Vale dizer, não são percebidas pelo servidor de forma permanente. Não são incorporadas ou incorporáveis, razão pela qual não integram a remuneração de contribuição e nem são levadas em conta para o cálculo dos proventos de aposentadoria.
Faz-se mister destacar, neste ínterim, que é pacífica jurisprudência do STF quanto ao fato de que "somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária", consoante se infere do aresto abaixo colacionado:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas
incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento." (STF - AgR/MG nº. XXXXX; Rel. Min. Eros Grau; DJ 26.02.09).
Aliás, este é o entendimento majoritário desta Corte de Justiça, conforme se antevê dos seguintes precedentes jurisprudenciais, in verbis:
"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PREVIDENCIÁRIO - DESCONTO INCIDENTE SOBRE VERBAS RELATIVAS A CARGO EM COMISSÃO E FUNÇÃO GRATIFICADA (LEI ESTADUAL Nº 9.937/92)- EXTINÇÃO DO DIREITO DE INCORPORAÇÃO À APOSENTADORIA - INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE DESCONTO SOBRE TAIS VERBAS - ILEGALIDADE - CONSEQUENTE DIREITO À REPETIÇÃO.
PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL - REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO QUE IMPEDE A FLUÊNCIA DO PRAZO.
TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA - ENTENDIMENTO DA CÂMARA NO SENTIDO DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 204, DO STJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1.
Uma vez suprimido o direito de incorporação de verbas transitórias, no caso, as relativas a cargos em comissão e função gratificada, a incidência do
desconto sobre tais vantagens é ilegítima, mesmo que as contribuições tenham sido realizadas sob o sistema da Repartição Simples. 2. A existência de requerimento administrativo suspende a contagem do prazo prescricional, que só se reinicia após a decisão final da Administração. 3. Os juros moratórios devem incidir a partir da citação válida, em consonância com o entendimento pacificado dessa Corte e de acordo com a Súmula 204, do STJ:"os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida", ressalvado o entendimento do Relator quanto a aplicação, ao caso, da Súmula 188 do STJ. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. VALOR DA CAUSA, À ÉPOCA DA SENTENÇA, INFERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. NÃO CONHECIMENTO." (TJPR - 6ª C.Cível - ACR - 436074-1 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Francisco Luiz Macedo Junior - Unânime - J.
11.12.2007).
"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRAZO PRESCRICIONAL QÜINQÜENAL - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1º DO DECRETO Nº 20.910/32 E SÚMULA Nº 85 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE GRATIFICAÇÕES QUE NÃO SE INCORPORAM À APOSENTADORIA - ILEGALIDADE - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO - ARTIGOS 406, DO CÓDIGO CIVIL, 161, § 1º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
1. Em conformidade com a Súmula 85 do Superior de Tribunal de Justiça, a prescrição contra a Fazenda Pública atinge as prestações vencidas no qüinqüênio anterior à propositura da ação. 2."A contribuição previdenciária não incide sobre as parcelas pagas aos servidores públicos em atividade no exercício de cargos ou funções gratificadas, pois não integram a base de cálculo para aferição dos proventos de aposentadoria"(STJ - Corte Especial - EREsp XXXXX/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 16.05.05). 3.
Tratando-se de restituição de contribuições previdenciárias não se aplica o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, incidindo os juros legais de 1% ao mês, nos termos dos artigos 406 do Código Civil e 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, a partir do trânsito em julgado. 4. Apelação desprovida e sentença mantida em grau de reexame necessário."(TJPR - 7ª C.Cível - ACR - 685305-6 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Guilherme Luiz Gomes - Unânime - J. 23.11.2010).
Disto posto, conforme bem enfatizou a sentença objurgada, e, também, a exegese dos arts. 64, III, IV, e § 1º; 86; 89; 90; 91; e 92, todos do Estatuto dos Servidores de Alto Paraná (Lei nº 1.361/96), não incidirá contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: gratificação de função; gratificação por hora extraordinária de trabalho; gratificação por trabalho noturno; gratificação por atividade penosa, insalubre ou perigosa; e gratificação de férias (1/3).
No que tange ao 13º salário, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento, por meio da Súmula nº 688, quanto à possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Já no que concerne as férias não gozadas, considerando a natureza salarial da verba, há a incidência de contribuição previdenciária, entendimento que coaduna com a jurisprudência do STJ, in verbis:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
SALÁRIO MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS.
INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que sobre as rubricas salário maternidade e férias efetivamente gozadas incidem contribuição previdenciária. 2. O precedente apontado pela agravante para refutar a inaplicabilidade da Súmula 83 do STJ não ampara sua tese, visto que se limitou a tecer considerações sobre a demanda para dar provimento ao agravo de instrumento e determinar a subida do apelo nobre a fim de melhor analisar as teses vinculadas, o que não significa modificação da jurisprudência já sedimentada. Agravo regimental improvido."(STJ. AgRg no REsp XXXXX/PR. SEGUNDA TURMA, Ministro Humberto Martins, j. 16/8/2012, DJe 28/8/2012).
Noutro giro, revela-se totalmente descabida a alegação de que não há conta conjunta entre o Município de Alto Paraná e o Fundo Previdenciário, uma vez que a própria Lei Municipal nº 1.273/93, em seu art. 15, prevê a sua existência.
Tal dispositivo legal esclarece, ainda, que os recursos financeiros lá depositados serão movimentados por cheque nominativo, assinados pelo Prefeito, pelo presidente e 1º tesoureiro da Comissão que administra o Fundo (esta constituída pelo próprio Prefeito).
Por todo o exposto, nego provimento aos recursos de apelação 1 e 2 neste tópico. II.2.2 Dos juros de mora e correção monetária - inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.
Em relação à correção monetária que deverá incidir sobre a condenação imposta, a despeito do posicionamento adotado por esta Câmara até o presente momento, no sentido da aplicabilidade do contido no art. 1º -F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, imperioso se faz reconhecer que tal entendimento não mais se sustenta.
É que, em recente decisão proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento da ADI nº 4.425, finalizado em 14 de março de 2013, cujo objeto eram as alterações constitucionais decorrentes da promulgação da PEC 62/2009, referentes ao regime de pagamento dos débitos judiciais dos entes estatais, foi reconhecida, por maioria de votos, a inconstitucionalidade das expressões "na data de expedição do precatório"; "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza", presentes nos parágrafos 9º e 12º do art. 100 da Constituição Federal.
Daí, como consectário lógico de tal deliberação adveio outra consequência igualmente reconhecida e certificada pelo plenário daquela Corte no voto condutor do Ministro Luiz Fux.
Confira-se, nesse sentido, trecho do extrato do julgamento:
"Decisão: Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Ministro Luiz Fux rejeitando a alegação de inconstitucionalidade do § 2º do artigo 100 da Constituição Federal; declarando inconstitucionais os §§ 9º e 10 do artigo 100; declarando inconstitucional a expressão"índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100, bem como dando interpretação conforme ao referido dispositivo para que os mesmos critérios de fixação de juros moratórios prevaleçam para os devedores públicos e privados nos limites da natureza de cada relação jurídica analisada, declarando a inconstitucionalidade, em parte, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960, de 29 de junho de 2009; e acolhendo as impugnações para declarar a inconstitucionalidade do § 15 do artigo 100 e do artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias introduzidos pela EC 62/2009, o julgamento foi suspenso. Ausente o Senhor Ministro Gilmar Mendes, em viagem oficial para participar da 94ª Sessão Plenária da Comissão Europeia para a Democracia e pelo Direito, em Veneza, Itália. Presidência do Ministro Joaquim
Barbosa. Plenário, 07.03.2013".
(www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAnda mento.asp?incidente=3900924 Sem destaque no original).
Assim, conclui-se que o Supremo Tribunal considerou igualmente inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta" presente no art. 1º -F da Lei 9.494/97, pois, à semelhança do § 12 do art. 100 da CF, implica que a situações parecidas, nas quais a Fazenda Pública é credora ou devedora, seja dispensado tratamento diferenciado.
Por isso, vale destacar que apesar de ainda não haver publicação do acórdão, relativo ao julgamento, a decisão de cunho vinculante que reconheceu a inconstitucionalidade parcial da norma aplicada pelo juízo a quo (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97)é plenamente aplicável ao caso em testilha. Porque havendo pronunciamento definitivo da Suprema Corte, sobre a matéria controvertida, a eventual oposição de embargos declaratórios pelas partes interessadas por certo não alterará significativa e substancialmente o julgado, que inequivocamente suprimiu a expressão "índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança" da redação do art. 1º - F da Lei nº 9.494/97.
Necessário ressaltar que, pelo que se tem
conhecimento, a declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal apenas afetou a parte relativa à estipulação do critério de correção monetária das dívidas, mantida a sua eficácia em relação à limitação dos juros de mora em 6% (seis por cento) ao ano para os juros moratórios, à exceção das dívidas de natureza tributária, como os débitos ora em comento. Inclusive, se a taxa SELIC não superar 8,5% (oito vírgula cinco por cento) ao ano, estes podem até mesmo ficar abaixo do falado percentual, nos termos da Lei nº 12.703/2012 (que alterou a Lei nº 8.177/1991).
Essa tem sido a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça, confira-se:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ARTIGO 5º DA LEI 11.960/2009. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AO PROCESSO EM CURSO.
DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SOBRESTAMENTO DO FEITO.
DESNECESSIDADE. 1. Tendo em conta o caráter manifestamente infringente, e em face do princípio da fungibilidade recursal, recebo os presentes embargos de declaração como
agravo regimental. 2. A Corte Especial, ao apreciar o REsp XXXXX/SP, pelo rito previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil, assentou a compreensão de que as alterações do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, introduzidas pela Lei 11.960/2009 têm aplicação imediata aos processos em curso, incidindo o princípio do tempus regit actum. 3. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI XXXXX/DF, Rel. Min.
Ayres Brito, declarou a inconstitucionalidade parcial por arrastamento do art. 5º da Lei 11.960/2009. 4. Na esteira desse precedente, a Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp XXXXX/PR, sob a relatoria do Ministro Castro Meira, DJe de 2/8/2012, firmou o entendimento de que a referida declaração parcial de inconstitucionalidade diz respeito ao critério de correção monetária previsto no artigo 5º da Lei 11.960/2009, mantida a eficácia do dispositivo relativamente ao cálculo dos juros de mora, à exceção das dívidas de natureza tributária. 5.
Assim, ficou estabelecido que na atualização das dívidas fazendárias devem ser utilizados critérios que expressem a real desvalorização da moeda, afastada a aplicação dos índices de remuneração básica da caderneta de
poupança, daí porque o IPCA, que melhor reflete a inflação acumulada, deve ser adotado como fator de correção monetária. 6. Quanto aos juros de mora, esses devem ser calculados com observância da regra prevista no artigo 5º da Lei 11.960/2009, mantida que foi no julgamento da citada ADI XXXXX/DF, devendo corresponder aos juros aplicáveis à caderneta de poupança. 7. A pendência de publicação do acórdão proferido na ADI XXXXX/DF não impede que esta Corte, desde logo, afaste parcialmente a aplicação do artigo 5º da Lei 11.960/2009, tampouco determina o sobrestamento do presente feito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 8. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ Primeira Turma EDcl no REsp: XXXXX RS 2013/XXXXX-5 Rel. Min. Sérgio Kukina J.
22/10/2013 P. 29/10/2013).
Também, afigura-se importante salientar que a norma declarada inconstitucional, ainda que parcialmente, pelo controle concentrado (ou seja, pela Suprema Corte), para evitar que o seu conteúdo continue a produzir efeitos nos planos fático e jurídico, deve ter sua aplicabilidade restringida (i. é, cessada) imediatamente.
Aliás, não se pode deixar de mencionar que, em regra, os efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade são ex tunc - isto é, retroagem para alcançar as situações jurídicas preexistentes. Dessa sorte, além da modulação dos efeitos possuir caráter excepcional, abrange apenas as hipóteses em que se reconheça a imutabilidade fático - jurídica, como o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Confira-se, sobre a matéria, o seguinte julgado da excelsa Corte de Justiça:
"(...). Ademais, ainda que assim não fosse, é sabido que a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado possui eficácia erga omnes e vincula tanto o Poder Judiciário quanto o Poder Executivo, além do mais, possui efeito ex tunc, a não ser que o Tribunal proceda à modulação de seus efeitos, o que não ocorreu no caso em comento. Assim, julgada procedente a ADI, ter-se-á uma declaração de nulidade da lei inconstitucional desde seu nascedouro, sendo perfeitamente legítimo o desfazimento dos atos realizados sob a sua égide, não havendo que se falar em prescrição ou preclusão, uma vez que inviável a consolidação de ato absolutamente nulo. Além
disso, é descabida a invocação da alínea c do art. 102, III, da CF/88, pois o acórdão recorrido não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, § 1º, do RSTF e 557, caput, do CPC). Publique-se." (STF AI XXXXX SC Rel.: Min. Gilmar Mendes J.
29.11.2011 P. 05.12.2011 Dje-230).
Nesse sentido, desde já adianto ser infundada a eventual arguição do princípio do non reformatio in pejus pela autarquia federal, já que a declaração de inconstitucionalidade de norma pelo STF consubstancia matéria de ordem pública, dotada de aplicabilidade imediata e erga omnes.
Demais disso, ainda que se pudesse cogitar a repristinação (ou seja, trazer à vigência novamente) da redação anterior do art. 1º-F (dada pela MP XXXXX-35, de 2001), o fenômeno não se verifica no caso em análise.
Ora, sendo a repristinação do texto legal revogado hipótese excepcional, por certo só pode ocorrer quando expressamente contemplada no julgado que declarou a inconstitucionalidade da norma em vigência o que não se constata no julgamento da ADI nº 4.425.
Assim, diante de tais ponderações, afigura-se- me de bom senso ou alvitre negar provimento à apelação 2, no que diz respeito à aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 no concernente à correção monetária e juros moratórios incidente sobre a condenação, mantendo os índices fixados na sentença, pois, a despeito de provocação pela parte interessada, a medida representa um dos mecanismos capazes de garantir a supremacia da Constituição Federal no sistema jurídico brasileiro.
Por oportuno, ressalto que em sede de liquidação de sentença deverá ser aplicado o índice correspondente à época (i. é, aquele que melhor reflita a desvalorização da moeda no período), nos termos do aresto a seguir:
"(...) os índices de correção aplicáveis aos débitos previdenciários em atraso são, ex vi do art. 18 da Lei nº 8.870/1994, o INPC (janeiro a dezembro de 1992), IRSM (janeiro de 1993 a fevereiro de 1994), URV (março a junho de 1994), IPC-r (julho de 1994 a junho de 1995), INPC (julho de 1995 a abril de 1996), IGP-DI (maio de 1996 a dezembro de 2006) e INPC (a partir da Lei nº 11.430/2006), os quais, aplicados, devem ser convertidos, à data do cálculo, em UFIR e, após
sua extinção, o IPCA-E (...) Entendimento ratificado pelo recente julgamento, na Terceira Seção, do REsp nº 1.102.484/SP, de relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 20/5/2009 (...)" (STJ - AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/SP - Rel.
Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJSP) Sexta Turma J. 03.02.2011 DJe 21.02.2011).
Pelo exposto, concluo pelo conhecimento e desprovimento das apelações 1 e 2, interpostas pelo Fundo Previdenciário de Alto Paraná/PR e Município de Alto Paraná/PR, respectivamente, mantendo incólume a sentença objurgada que deu parcial procedência à ação manejada pelos autores, declarando indevidos os descontos procedidos pelos réus a título de contribuição previdenciária incidentes sobre as verbas de caráter transitório, condenando-os à devolução dos valores respectivos, observada a prescrição quinquenal, tudo nos termos da fundamentação retro- alinhada. III DECISÃO:
Diante do exposto, acordam os Desembargadores da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento às apelações 1
e 2 e manter a sentença em sede de reexame necessário.
Participaram da sessão e acompanharam o voto do Relator o Excelentíssimo Senhor Desembargador Clayton Albuquerque Maranhão e a MMa. Juíza de Direito Substituta em 2º Grau Ana Lúcia Lourenço.
Curitiba, 26 de novembro de 2013.
Des. Andersen Espínola Relator
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1 Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. § 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.
