Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região TRT-9 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO XXXXX-14.2016.5.09.0006 PR

A NR 17 do MTE dispõe expressamente que as duas pausas de dez minutos são computadas na jornada de trabalho do operador de telemarketing ("5

.3.2. Para o cálculo do tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing devem ser computados os períodos em que o operador encontra-se no posto de trabalho, os intervalos entre os ciclos laborais e os deslocamentos para solução de questões relacionadas ao trabalho"). Referidas pausas são tratadas no item 5.4.1 b ("As pausas deverão ser concedidas: [...] em 02 (dois) períodos de 10 (dez) minutos contínuos") e, mais adiante, no item 5.4.1.1, estabelece que"a instituição de pausas não prejudica o direito ao intervalo obrigatório para repouso e alimentação previsto no § 1º do Artigo 71 da CLT", indiciando, dessarte, que o intervalo intrajornada possui natureza distinta das pausas referidas na presente norma, bem como permanece regido pelas disposições do art. 71 da CLT. Corrobora essa conclusão o fato de que, ao tratar do intervalo para descanso e alimentação, a NR 17 o fez no item 5

.4.2 ("O intervalo para repouso e alimentação para a atividade de teleatendimento/telemarketing deve ser de 20 (vinte) minutos"), ou seja, em tópico distinto daquele em que previu as duas pausas de 10 minutos. Nesse contexto, infere-se que a determinação de integração do tempo das pausas à jornada de trabalho limitam-se aos dois intervalos de 10 minutos, pelo que não alcança o intervalo intrajornada que com eles não se confunde. Inviável a interpretação pretendida pela autora, pois, de modo contrário, a norma regulamentar extrapolaria os limites de competência (art. 200, da CLT e art. 22, I, CF), ante o que dispõe o art. 71, § 2º, da CLT ("Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho"), sendo, portanto, inaplicável em relação a tais aspectos, de modo que o tempo do intervalo intrajornada do operador de telemarketing não deve ser computado na jornada. Recurso da parte reclamante ao qual se nega provimento. OPERADOR DE TELEMARKEING. JORNADA DE 7H12 EM 5 DIAS DA SEMANA. VALIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO. A NR 17 do MTE, embora fixe jornada diária de 6 horas aos atendentes de telemarketing ("5

.3. O tempo de trabalho em efetiva atividade de teleatendimento/telemarketing é de, no máximo, 06 (seis) horas diárias, nele incluídas as pausas, sem prejuízo da remuneração"), não veda a possibilidade de formalização de acordo de compensação com a prorrogação da jornada cumprida de segunda a sexta feira para eliminação do labor ao sábado. Com efeito, ao dispor no item 5.3.1 que"a prorrogação do tempo previsto no presente item só será admissível nos termos da legislação, sem prejuízo das pausas previstas neste Anexo, respeitado o limite de 36 (trinta e seis) horas semanais de tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing", a NR 17 prevê expressamente a possibilidade de acréscimo na jornada diária, desde que respeitado o limite semanal de 36 horas, pelo que se conclui pela possibilidade legal de ajustes de compensação semanal de jornada, não havendo que falar em nulidade do acordo nesse particular. Recurso da parte autora ao qual se nega provimento.

Isto posto, ACORDAM os Desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS das partes, bem como das contrarrazões apresentadas. No mérito, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da parte ré, nos termos da fundamentação. Sem divergência de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da parte autora para, nos termos da fundamentação: a) deferir o pagamento de horas extras a partir da 6ª diária e 36ª semanal, não cumulativamente, no período em que laborou 7h12 diárias, mantendo-se, contudo, a aplicação do disposto no item IV da Súmula 85 do TST na forma do disposto na Súmula 36 do TRT-9; e b) determinar o pagamento de 50% do valor do vale alimentação vigente nos casos de prestação laboral extraordinária até 2 horas e de 100% nos dias em que as horas extras ultrapassaram 2 horas, ou foram prestadas em sábados, domingos e feriados. Mantenho o valor provisoriamente arbitrado à condenação, porque ainda compatível. Custas inalteradas.

EMENTA OPERADOR DE TELEMARKEING. CÔMPUTO DO TEMPO DE INTERVALO INTRAJORNADA NA JORNADA DE TRABALHO. NATUREZA DISTINTA DAS DUAS PAUSAS DE 10 MINUTOS PREVISTAS NA NR 17 DO MTE. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT. A NR 17 do MTE dispõe expressamente que as duas pausas de dez minutos são computadas na jornada de trabalho do operador de telemarketing ("5.3.2. Para o cálculo do tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing devem ser computados os períodos em que o operador encontra-se no posto de trabalho, os intervalos entre os ciclos laborais e os deslocamentos para solução de questões relacionadas ao trabalho"). Referidas pausas são tratadas no item 5.4.1 b ("As pausas deverão ser concedidas: [...] em 02 (dois) períodos de 10 (dez) minutos contínuos") e, mais adiante, no item 5.4.1.1, estabelece que "a instituição de pausas não prejudica o direito ao intervalo obrigatório para repouso e alimentação previsto no § 1º do Artigo 71 da CLT", indiciando, dessarte, que o intervalo intrajornada possui natureza distinta das pausas referidas na presente norma, bem como permanece regido pelas disposições do art. 71 da CLT. Corrobora essa conclusão o fato de que, ao tratar do intervalo para descanso e alimentação, a NR 17 o fez no item 5.4.2 ("O intervalo para repouso e alimentação para a atividade de teleatendimento/telemarketing deve ser de 20 (vinte) minutos"), ou seja, em tópico distinto daquele em que previu as duas pausas de 10 minutos. Nesse contexto, infere-se que a determinação de integração do tempo das pausas à jornada de trabalho limitam-se aos dois intervalos de 10 minutos, pelo que não alcança o intervalo intrajornada que com eles não se confunde. Inviável a interpretação pretendida pela autora, pois, de modo contrário, a norma regulamentar extrapolaria os limites de competência (art. 200, da CLT e art. 22, I, CF), ante o que dispõe o art. 71, § 2o, da CLT ("Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho"), sendo, portanto, inaplicável em relação a tais aspectos, de modo que o tempo do intervalo intrajornada do operador de telemarketing não deve ser computado na jornada. Recurso da parte reclamante ao qual se nega provimento. OPERADOR DE TELEMARKEING. JORNADA DE 7H12 EM 5 DIAS DA SEMANA. VALIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO. A NR 17 do MTE, embora fixe jornada diária de 6 horas aos atendentes de telemarketing ("5.3. O tempo de trabalho em efetiva atividade de teleatendimento/telemarketing é de, no máximo, 06 (seis) horas diárias, nele incluídas as pausas, sem prejuízo da remuneração"), não veda a possibilidade de formalização de acordo de compensação com a prorrogação da jornada cumprida de segunda a sexta feira para eliminação do labor ao sábado. Com efeito, ao dispor no item 5.3.1 que "a prorrogação do tempo previsto no presente item só será admissível nos termos da legislação, sem prejuízo das pausas previstas neste Anexo, respeitado o limite de 36 (trinta e seis) horas semanais de tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing", a NR 17 prevê expressamente a possibilidade de acréscimo na jornada diária, desde que respeitado o limite semanal de 36 horas, pelo que se conclui pela possibilidade legal de ajustes de compensação semanal de jornada, não havendo que falar em nulidade do acordo nesse particular. Recurso da parte autora ao qual se nega provimento. V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da MM. 06a VARA DO TRABALHO DE CURITIBA - PR, sendo recorrentes TELEFÔNICA BRASIL S.A. e DULCILEYA DE SOUZA FRANCO DAVID e recorridos OS MESMOS. I. RELATÓRIO Inconformadas com a r. sentença de fls. 641-666, complementada pela decisão resolutiva de embargos de fls. 704-706, proferida pelo MM. Juiz Amaury Haruo Mori, recorrem as partes a este E. Tribunal. A parte ré, TELEFÔNICA BRASIL S.A., postula a modificação do decisum no tocante a: a) PIV - integração; b) horas extras - nulidade do acordo de compensação; c) intervalo intrajornada; e d) intervalo do art. 384 da CLT (fls. 708-726). Custas processuais à fl. 731. Depósito recursal às fls. 729. Contrarrazões pelo autor (fls. 764-778). A parte autora, DULCILEYA DE SOUZA FRANCO DAVID, postulando a modificação do decisum no tocante a: a) tempo à disposição não registrado no cartão ponto; b) pausas da NR 17 do MTE; c) horas extras excedentes à 6a diária e 36a semanal - habitualidade de trabalho extraordinário - nulidade do acordo de compensação; d) inaplicabilidade da Súmula 85 do TST; e) intervalos e pausas como tempo efetivo em atendimento para a jornada; f) concessão RSR/DSR após o 7o dia consecutivo de trabalho; g) intervalo do art. 384 da CLT - vigência da redação original da Súmula 22 do TRT da 9a Região; h) vale alimentação por trabalho extraordinário; e i) remuneração. Reflexos DSR sobre a parte variável (PIV) (fls. 732-761). Embora devidamente notificada, a reclamada não apresentou contrarrazões. Autos não enviados à douta Procuradoria Regional do Trabalho, visto que os interesses em causa não justificam a intervenção do Ministério Público nesta oportunidade (Lei Complementar 75/93), a teor do artigo 28 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. É o relatório. II. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, CONHEÇO dos recursos ordinários , bem como das contrarrazões apresentadas. 2. MÉRITO 1 RECURSO ORDINÁRIO DE TELEFÔNICA BRASIL S.A. A. PIV - INTEGRAÇÃO Constou da sentença: "Remuneração - parte fixa e parte variável - integração e reflexos A petição inicial afirma que a reclamada jamais integrou a parte variável ao salário para fins de cálculo de horas extras. Como a própria defesa reconhece, os valores discutidos eram pagos a título de premiação, os quais detêm natureza contraprestativa (contraprestação pelo trabalho), logo, devem integrar a remuneração, nos termos do que disciplina o art. 457, § 1o, da CLT, inclusive para fins de cálculo das horas extras. O argumento da defesa de que" o prêmio remunera eventual esforço extra do empregado, até porque a parte autora não cumpria jornada extraordinária habitual "não procede ante o dispositivo legal mencionado e ante a constatação de que a reclamante prestou habituais horas extras (item ¿horas extras¿). De outro lado, ante a tese da defesa de que a ré integrou a verba PIV para cálculo das férias com 1/3, décimo terceiro, aviso prévio e verbas rescisórias, cabia à reclamante demonstrar o contrário, indicando diferenças. A afirmação de fl. 586 (" que integre a totalidade da remuneração para todos os efeitos, com RSR/DSR inclusive, considerando natureza salarial e principalmente para base de cálculo das horas extras ") leva a concluir que a ré quitava os reflexos alegados pela defesa. Assim, ACOLHO em parte o pedido da inicial para determinar o pagamento de reflexos da verba PIV (Programa de incentivo variável) em horas extras (deferidas e pagas, sem duplicidade), considerando a natureza salarial reconhecida pela ré" grifamos. A reclamada alega que a parcela em questão trata-se de prêmio, não podendo ser considerado salário, haja vista que objetiva "recompensar o empregado que atingiu as metas previamente estabelecidas, cujo pagamento se dá por mera liberalidade do empregador". Pugna a ré pela reforma do julgado para que seja declarada a natureza indenizatória do PIV. Examino. No que tange à insurgência da ré quanto ao reconhecimento da natureza salarial dos valores pagos a título de PIV e a consequente condenação ao pagamento da integração desses na base de cálculo das horas extras, Maurício Godinho Delgado, ao tratar a respeito dos prêmios instituídos pela empregadora, esclarece: "Os prêmios (ou bônus) consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador e vinculada à conduta individual do obreiro ou coletiva dos trabalhadores da empresa. O fato eleito como hábil a ensejar o prêmio tende a ser favorável ao empregador, porém vinculado à conduta do trabalhador ou grupo destes (produção e/ou produtividade; assiduidade; zelo, etc.)" (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8 ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 695 a 696). No presente caso, embora a reclamada não reconheça a sua natureza salarial, em sua defesa admitiu que "a média sempre incidiu, por liberalidade, no cálculo das férias com 1/3 e 13o salário na constância do contrato e na média rescisória, também para o pagamento do aviso prévio" (fl. 263) Ou seja: ora integrava a parcela PIV ao salário, ora outorgava-lhe natureza indenizatória. Somando-se a isso, as fichas financeiras de fls. 508-509 demonstram que o pagamento da parcela PIV era feito habitualmente em contraprestação aos serviços prestados. Diante dos fatos, conclui-se que a parcela PIV possui natureza salarial, pois se trata de verba paga com habitualidade em contraprestação aos serviços prestados, conforme consignou o juízo de origem. NEGO PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamada. B. HORAS EXTRAS (ANÁLISE CONJUNTA) a. TEMPO À DISPOSIÇÃO NÃO REGISTRADO NO CARTÃO PONTO (RECURSO DA AUTORA) "Horas extras A petição inicial alega que a reclamante foi contratada para laborar 6 horas diárias em 6 dias da semana, 36 semanais e 180 mensais. Afirma que a reclamante trabalhou em várias escalas, apontando como média, de segunda a sábado, das 07h00min às 17h00min; feriados trabalhados, das 08h00min às 17h00; aos domingos (2x por mês), de forma intercalada com os sábados, das 07h00min às 17h00min. Aduz que mensalmente, duas vezes, ocorria trabalho de domingo a sábado, das 07h00min às 17h00min. Afirma que havia no mínimo duas ocorrências em que o repouso semanal remunerado ocorria somente após o 7o dia consecutivo, e mensalmente, nas duas últimas semanas do mês, por três dias na semana, a parte autora prestava jornada das 8h00min às 22h00min/24h00min, em períodos promocionais da reclamada. Alega que nas jornadas mencionadas fruiu como intervalo e pausas em média: 14 minutos uma vez por dia, conforme o artigo 71 da CLT, e de 7 minutos uma vez por dia conforme o Anexo II da NR 17; os intervalos e pausas jamais foram computados como tempo efetivo de atividade de teleatendimento-telemarketing para a jornada da parte autora. Aduz que a parte autora, habitualmente, trabalhou diariamente" oportunidades "em período médio de 40 minutos, por culpa da reclamada, sem registrar no cartão de ponto sem receber pelas referidas horas. Requer o pagamento de horas extras e reflexos. A defesa, por sua vez, sustenta que a jornada contratual da autora era de 36 horas semanais, sendo que a escala poderia ser desenvolvida em seis horas diárias, em seis dias da semana, com 20 minutos de intervalo, ou poderia trabalhar em escala de 7h12min diárias, com uma hora de intervalo, em cinco dias da semana, com folga aos sábados e domingos. Aduz que a jornada mencionada foi pactuada de forma individual e coletiva, conforme reconhece a própria reclamante. Alega que em ambas as escalas a autora usufruía de mais dois intervalos de 10 minutos cada, por força da NR 17, que sempre foram observados. A reclamada, para comprovar suas alegações, apresentou controles de ponto do período às fls. 295/318. Ao impugnar a prova documental, a reclamante assumiu o ônus de provar a alegação de que os controles não são verdadeiros, nos termos do artigo 818 da CLT. Não obstante, a referida parte não se desincumbiu do seu ônus probatório quanto à impugnação. A inicial alega que os registros dos cartões de ponto:"São incompletos porque deixam de informar os momentos em que o empregado esteve disponível na empresa para ajuste da planilha ativo"trabalho de oportunidades"que ocorria anterior ao"login"AVAYA que efetivamente registra a jornada. (...)""Tais planilhas possuem de 1000 a 2000 clientes potenciais, merecendo que sejam"purificadasereduzidas"a um grupo reduzido de clientes potenciais conforme a expertise do operador e seu foco de ação"."Consta que o empregado tinha livre acesso a alteração das planilhas podendo incluir, excluir e modificar dados planilha, para purificar as oportunidades e melhorar seu desempenho de ativos e de novas vendas"(fl. 6)."Em depoimento pessoal (prova emprestada dos autos XXXXX-2015-003-09-00-8), a reclamante declarou que chegava ao trabalho cerca de 40 minutos antes do horário previsto"para fazer uma planilha de constatação para verificação de novos potenciais clientes". A afirmação de que o tempo era destinado a "fazer uma planilha" extrapola os limites da inicial, a qual alega que as planilhas eram enviadas à autora (fl. 06). Na prova emprestada dos autos XXXXX-2015-001-09-00-6, o depoimento da autora foi no sentido de que chegava 30 minutos do horário previsto para início da jornada e antes de fazer login no Avaya, "logava-se na rede para ter acesso às planilhas do Excel. Com base nessas planilhas, verificava para quais clientes que a venda teria mais probabilidade de sucesso". Diante das declarações descritas no parágrafo anterior, o depoimento da testemunha Clarissa (prova emprestada dos autos XXXXX-2015-003-09-00-8) não se mostra crível acerca da matéria. O tempo informado pela referida testemunha (40/45 minutos) é superior ao alegado na inicial (40 minutos), e a afirmação de que tinham que ficar "limpando" a planilha não se coaduna com o depoimento da reclamante ("verificava para quais clientes que a venda teria mais probabilidade de sucesso"). Da mesma maneira, o depoimento da testemunha Rosicleia (prova emprestada dos autos XXXXX-2015-001-09-00-6) não se coaduna com o depoimento da autora. A testemunha declarou no item 03 de seu depoimento que acessava as planilhas, e tinha que filtrar e excluir os clientes para os quais já tinham sido realizadas vendas. A autora, como já transcrito, declarou que faziam a verificação de clientes com maior probabilidade de sucesso nas vendas. A referida testemunha disse também que "cruzava as planilhas de clientes com as planilhas de vendas e de uma planilha de cerca de 4 mil clientes, ficava com cerca de apenas 200" (item 04), ao passo que a inicial afirma que as planilhas possuem de 1000 a 2000 clientes potenciais. Evidencia-se o intuito da testemunha beneficiar a parte autora, de modo que as informações prestadas não possuem crédito probatório. A testemunha Priscila (prova emprestada dos autos XXXXX-2015-003-09-00-8) declarou que "ao chegar na ré o empregado primeiro se loga na avaia e depois começa a trabalhar, mesmo que seja para trabalhar com a planilha de novos potenciais clientes; não é feito nenhum serviço sem o prévio login na avaia". Ausente prova em contrário, prevalece a afirmação da testemunha Priscila de que primeiro se logava no Avaya e depois começava a trabalhar. Cumpre notar que a testemunha Aline (prova emprestada dos autos XXXXX-2015-001-09-00-6) declarou que: "4- o supervisor ou o back office já encaminham as planilhas dos clientes para o marketing ativo prontas, já excluídos os clientes que realizaram compras. Não há necessidade de o operador conferir esse dado". Essa informação se coaduna com a afirmação da autora de que, com base nas planilhas, "verificava para quais clientes que a venda teria mais probabilidade de sucesso". Registre-se que a autora (prova emprestada dos autos XXXXX-2015-001-09-00-6) reconheceu que acessava as planilhas durante a jornada de trabalho (item 11). Diante do exposto, concluo que não restou demonstrado nos autos que a reclamante tenha laborado em "oportunidades" ou acessando planilhas em horários que não constam dos registros de ponto. Os depoimentos da parte autora nas provas emprestadas foram convergentes no sentido de que fruíram intervalo de 20 minutos, além de duas pausas de 10 minutos cada para café (item 01, fl. 473; item 02, fl. 757). Conforme fundamentado no item relativo ao incidente de falsidade documental, há registro em duplicidade do período de 11/09/2013 a 15/10/2013. Como apontado pela parte autora, no controle de ponto de fl. 297 há registro de jornada nos dias 02 e 08/10/2013, que não constam no controle de fl. 507. Ante o reconhecimento da ré de que houve equívoco, e ausente impugnação específica da parte autora quanto à correção posterior (o procedimento de correção consta da documentação juntada pela autora), concluo que em relação ao referido período (11/09/2013 a 15/10/2013) prevalecem os controles de fls. 295/297, que se referem ao novo sistema. Nesse contexto, concluo que a duração do trabalho da reclamante deve ser apurada pelos controles de ponto de fls. 465/506 e 295/318 (período imprescrito), com observância do parágrafo anterior, da Súmula 366 do TST e do parágrafo primeiro do artigo 58 da CLT. Quanto ao intervalo registrado (e na ausência de registro, o intervalo reconhecido pela autora de 20 minutos), observe-se o disposto no § 2o do artigo 71 da CLT. Observe-se também o período de fechamento dos controles. Os horários da inicial limitam a liquidação nos termos do artigo 492 do CPC. No caso de eventual ausência de algum controle, considerando que a petição inicial não sustenta alteração da jornada durante o período contratual, observe-se a média da jornada cumprida durante os períodos nos quais os controles foram apresentados. Consequentemente, REJEITO o pedido de acréscimo de 40 minutos à jornada diária. (...)"- grifamos. A autora recorre alegando que existe trabalho da empregada sem o devido registro de ponto, pois a autora poderia desempenhar atividades sem o registro de ponto, entre o login de rede (acesso computador e sistemas empresa) e o login AVAYA (registro de ponto), sendo certo que antes do login de ponto (regitrado pelo AVAYA), a recorrente necessitava" purificar "a planilha Excel retirando" oportunidades "já trabalhadas por outros operadores, atividade para a qual demandava, em média, 40 minutos. Pugna pela reforma do julgado a fim de acrescentar à condenação, 40 minutos por dia trabalhado no início da jornada de trabalho, como tempo à disposição. Examino. Narrou a parte autora na inicial que"os registros no cartão ponto são incompletos porque deixam de informar os momentos em que o empregado esteve disponível na empresa para ajuste da planilha ativo"trabalho de oportunidades". Consta que a função da parte autora pressupõe além das mencionadas o ativo "trabalho de oportunidades". O trabalho de oportunidades consiste de planilhas excel enviadas por setor da empresa e recebidas pelo empregado. As planilhas possuem foco ativo de vendas: liberação de armários, vendas canceladas/perdidas, clientes potenciais, etc. liberação de armários, vendas canceladas/perdidas, clientes potenciais, etc. Tais planilhas possuem de 1000 a 2000 clientes potenciais, merecendo que sejam "purificadas" e "reduzidas" a um grupo reduzido de clientes potenciais conforme a expertise do operador e seu foco de ação.Consta que o empregado tinha livre acesso a alteração das planilhas podendo incluir, excluir e modificar dados planilha, para purificar o ativo de oportunidades e melhorar seu desempenho de ativos e de novas vendas. Com antecipação de tal conduta pró-ativo, entre espaço dos atendimentos do passivo, vislumbrava-se agregar venda. O trabalho de oportunidades e ajuste pelo empregado ocorria em geral antes da jornada em tempo médio de 40 minutos por dia de trabalho. O registro é omisso porque o login de REDE que promove o acesso ao computador (excel, word, e sistema de vendas SIEBEL, etc) é independe do login Sistema Avaya e Sistema de Ponto. Trata-se assim o tempo disponibilizado pelo empregado para o trabalho de oportunidades de efetivo exercício para o empregador (aguardando/executando ordens) nos termos do artigo 4o da CLT."(fl. 6). Sustentou ser imprestável o cartão ponto da reclamada como meio de prova da existÊncia de omissões de registro e postulou o acréscimo à jornada diária do trabalho de oportunidades de 40 minutos por dia trabalhado para todos os efeitos legais inclusive para o efeito de horas excedentes à 6a diária. A reclamada argumentou que" todo trabalho da parte autora era realizado de forma logada, sendo que a consulta em eventuais planilhas com clientes era feito dentro da própria jornada, não demandando necessidade de chegar na reclamada antes da escala normal de trabalho "(fl. 241). Na audiência de instrução (fl. 558), as partes convencionam a utilização de prova emprestada constituída pelos depoimentos colhidos nos autos da RTOrd XXXXX-2015-003-09-00-8 e RTOrd XXXXX-2015-001-09-00-6. Da prova oral extraem-se os seguintes elementos de convicção: RTOrd XXXXX-2015-001-09-00-6 (fls. 609-611): DEPOIMENTO PESSOAL DA PARTE AUTORA: 1- a depoente chegava na empresa cerca de 30 minutos do horário previsto para o início da jornada. Antes de fazer o login no AVAIA, logava-se na rede para ter acesso às planilhas do Excel. Com base nessas planilhas, verificava para quais clientes que a venda teria mais probabilidade de sucesso. Depois disso é que se logava no sistema AVAIA; 2- usufruía 20 minutos de intervalo para almoço e mais 2 pausas para café, de 10 minutos cada; 3- quando precisava ir ao banheiro tinha que registrar pausa no sistema; 4- não havia limite de tempo para as idas ao banheiro; 5- nos horários de pico (quando eram lançadas mídias na tv; o que aumentava o número de ligações), tinha que evitar de ir ao banheiro ou brigar com a supervisora para poder ir, quando"não poderia segurar"; 6- havia horários de pico várias vezes por dia; 7- nessas oportunidades tinha que solicitar para a supervisora autorização para ir ao banheiro, que, para a depoente, nunca foi negada; reperguntas pela ré 8- imediatamente ao se logar no sistema AVAIA já começava a cair ligações; 9- com a permissão da supervisão era possível lançar pausas no sistema AVAIA, sendo que nesse caso era suspenso o recebimento de ligações; 10- não era permitido que pausasse o sistema AVAIA para acessar as planilhas do Excel. Era determinação da supervisora que as planilhas do Excel fossem acessadas antes de se logar no AVAIA; 11- até acessava as planilhas durante a jornada, mas as atividades de fazer o cruzamento de informações, tinham que ser feitas antes do login no AVAIA. Nada mais. DEPOIMENTO PESSOAL DO PRESPOSTO DA RECLAMADA: 1- não havia possibilidade de a autora realizar nenhuma atividade antes de se logar no sistema AVAIA, nem o acesso a planilhas do Excel; 2- a autora usufruía intervalo de 20 minutos e mais 2 pausas de 10 minutos, uma antes e outra após o intervalo; 4- a planilha de oportunidades é uma lista de nomes de clientes que podem ser consultados tanto em planilha do Excel, como também no corpo do e-mail; 5- é o sistema AVAIA que registra o controle de jornada; 6- existe o login de rede, que é utilizado para abrir o sistema para o usuário, sendo que com esse login o usuário pode obter acesso também aos Excel e Word; 7- a orientação da ré é de que antes de realizar o login da rede, faça o login no AVAIA, mas a falta de login no AVAIA não impede a realização de login na rede. O login na rede, por si só, não serve para registro do ponto; 8- as planilhas do Excel são cruzadas com a relação dos clientes que já adquiriram os produtos, e estes são excluídos da planilha do Excel, sendo que quem faz isso são os supervisores ou assistentes de back office; 9- não há motivo para os operadores gerarem novas planilhas, pois essas já são encaminhadas pelo supervisor no início do dia, às 7h; 10- não há motivo para o operador fazer, mas se ele quiser, pode gerar uma nova planilha. PRIMEIRA TESTEMUNHA DA PARTE AUTORA: ROSICLEIA VICTORINO: (...): 1- trabalhou para a ré de 04/2011 à 10/2014, na função de operadora de telemarketing; 2- quando iniciou, começou trabalhando na mesma equipe que a autora, sendo que laboraram cerca de mais de 2 anos na mesma equipe; 3- no início da jornada, o 1o procedimento era se logar na rede para ter acesso aos sistemas. O login no AVAIA somente era realizado quando chegava o horário do início da jornada previsto contratualmente; 4- antes de se logar no AVAIA, acessava as planilhas onde constavam os clientes para o marketing ativo, sendo que tinha que filtrar e excluir os clientes para os quais já tinham sido realizadas vendas. Cruzava as planilhas de clientes com as planilhas de vendas e de uma planilha de cerca de 4 mil clientes, ficava com cerca de apenas 200; 5- cada operador fazia o seu próprio cruzamento de planilhas. A única coisa que o supervisor encaminhava por e-mail era a relação dos armários, caixas, centrais que haviam sido liberadas, mas sem o nome dos clientes; 6- eram instruídas a não se logar no AVAIA antes de realizar essas atividades, pois isso interferiria no nível de aderência; 7- despendia no mínimo 40 minutos no cruzamento das informações das planilhas para só então se logar no AVAIA. A autora já tinha mais experiência e conseguia fazer em cerca de 30/40 minutos. 8- nos horários de mídia havia determinação que fossem evitadas qualquer tipo de pausas, inclusive pausa banheiro. A depoente, quando precisava ir ao banheiro nesses horários, ia assim mesmo, mas a supervisora reclamava e ficava com cara feia, pedindo para não fazer mais isso; 9- essa situação era geral e ocorria com todas as operadoras; sem reperguntas pela parte autora, sem reperguntas pela ré. Nada mais. PRIMEIRA TESTEMUNHA DA PARTE RÉ: ALINE OLIVEIRA MACHADO FELISARDO (...): 1- trabalha para a ré desde 2009, na função atual de supervisora, desde 2013. Antes disso era operadora e back office; 2- trabalhou o mesmo andar, mas não na mesma equipe da autora; 3- a 1a atividade da operadora quando chega na PA é se logar no sistema AVAIA; 4- o supervisor ou o back office já encaminham as planilhas dos clientes para o marketing ativo prontas, já excluídos os clientes que realizaram compras. Não há necessidade de o operador conferir esse dado; 6- quando é realizado o login no sistema AVAIA, ele entra em uma pausa padrão e o recebimento de ligações somente começa a ocorrer quando a operadora aciona o botão" disponível "; 7- as planilhas dos clientes para o marketing ativo continham de 100/400 clientes, embora a depoente não tenha certeza quanto ao número; 8- o Procv é uma função no Excel onde é cruzada a base de clientes que estão no aguardo de liberação de vagas para instalação, com a base de liberação dos técnicos em relação aos armários. O resultado dessa função é a planilha que é encaminhada para o supervisor ou pelo back office para os operadores.; 9- os próprios operadores, se quiserem, também podem executar essa função; 10- para a realização do Procv basta estar logado na rede; 11- a planilha de clientes é disponibilizada todos os dias, inclusive sábados, domingos e feriados. Nada mais. RTOrd XXXXX-2015-003-09-00-8 (fls. 612-614): DEPOIMENTO PESSOAL DA PARTE AUTORA:"1. gozava de 20min de intervalo; também tinha duas pausa de 10min; o registro de ponto era realizado via login/logout no sistema avaia; chegava no trabalho cerca de 40min antes do horário previsto para fazer uma planilha de constatação para verificação de novos potenciais clientes, sendo que tal tempo não era registrado e isto ocorria todos os dias; nos últimos 6 meses da contratualidade passou a ter acesso aos espelhos de ponto e os mesmos correspondiam a realidade, apenas não constando o referido tempo de 40min; já no período anterior não tinha acesso aos espelhos; a avaia permitia pausas; tinham pausa para feedback (20/30min por dia) e também pausa para ir ao banheiro (5min cada ida); Nada mais."DEPOIMENTO PESSOAL DO PREPOSTO DA RÉ:" 1. o ponto da autora era registrado no sistema avaia; a autora primeiro logava na avaia, que era uma espécie de telefone e somente após isso é que a autora começava a trabalhar no seu computador; o login no computador era totalmente independente na avaia; 2. a relação de potenciais novos clientes fica sempre no excel, no computador; a autora não trabalhava com tal relação de clientes fora da sua jornada registrada, ou seja, não havia trabalho que não fosse registrado, até porque a autora sequer conseguia ligar para o cliente se não estivesse fosse através de tal telefone avaia; tal telefone tem um botão chamado "logar", no qual a autora apertava quando ela chegava no serviço; ao apertar tal botão o sistema já entrava em pausa e a autora só começava a receber ligações quando apertasse o botão disponível; a avaia libera a URA; 3. a autora só pode usar o programa excel quando o computador estiver ligado, e para tanto é preciso fazer o login no computador, mas o computador não é interligado com a avaia e por isso um não tem nada a ver com o outro; Nada mais."PRIMEIRA TESTEMUNHA DA PARTE AUTORA: CLARISSA CAMILE GIROLDO: (...)"1. trabalhou na ré por aproximadamente 4 anos, tendo saído em novembro de 2015; sua função de operadora de telemarketing receptivo; trabalhou com a autora quando a depoente foi trabalhar no departamento chamado "outra chance", tendo isto ocorrido no final de 2013, aproximadamente; 2. tinham 3 pausas, sendo uma de 20min e outras duas de 10min; quando chegava no trabalho primeiro abria o login de rede no computador, ficando trabalhando com as planilhas por cerca de 40/45min, sendo que este tempo não era computado na jornada e isso também ocorria com a autora; quando se logavam na avaia automaticamente começavam a cair as ligações; haviam mais de 1000 clientes em tal planilha e tinham que ficar "limpando" a planilha; somente ligavam para tais clientes quando já conectados no avaia."PRIMEIRA TESTEMUNHA DA PARTE RÉ: PRISCILA GASPERI DE LIMA: (...):"1. trabalha há 6 anos e meio na ré, sendo supervisora há 4 anos; ao chegar na ré o empregado primeiro se loga na avaia e depois começa a trabalhar, mesmo que seja para trabalhar com a planilha de novos potenciais clientes; não é feito nenhum serviço sem o prévio login na avaia; o login na avaia fica automaticamente em pausa, sendo que só vai começar a cair ligações quanto o operador apertar um botão para isso; não acontece de a avaia não estar disponível; 2. são muitos os clientes que tem na referida planilha; o operador pode criar nova planilha se quiser; somente no excel é possivel se criar tal planilha; o sistema de cadastro do cliente fica na intranet, sendo que para isto é preciso ligar o computador; Nada mais."A valoração das provas no processo funda-se pelo princípio do livre convencimento motivado, atrelado ao da persuasão racional, abrigado pelo ordenamento jurídico brasileiro e contemplado nos artigos 832 da CLT e 371 do CPC/2015. O julgador tem liberdade para apreciar a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos ( CPC/2015, art. 371). Da análise da prova oral, extrai-se que as testemunhas ROSICLEIA VICTORINO e CLARISSA CAMILE, inquiridas à rogo da parte autora, afirmaram ser necessário trabalhar logada apenas no sistema para tratamento prévio de planilhas do Excel e que, somente após 30/40 minutos é que se logavam no sistema AVAYA, o qual efetivamente registrava o início da jornada. Por sua vez, dos testemunhos de ALINE OLIVEIRA PRISCILA GASPERI, convidadas pela ré, conclui-se que primeiramente o atendente se logava no sistema AVAYA para só então acessar ao sistema de rede do computador e ter acesso às planilhas de Excel que eram disponibilizadas, já" tratadas ", pelos supervisores ou pelo back office, não havendo necessidade nem justificativa para que tal atividade fosse realizada pelos próprios operadores. Tem-se, no mínimo, a ocorrência de prova dividida, devendo o mérito, nessa situação, ser decidido em desfavor da parte que detinha o ônus da prova, no caso, a parte autora. Considerando que os depoimentos das testemunhas foram conflitantes sobre os mesmos fatos, há que se considerar que o ônus probatório quanto ao fato constitutivo cabia à parte autora (art. 818, CLT c/c 373, I, CPC/2015), de modo que a prova dividida não é suficiente para condenar a parte ré. Nesse contexto, importa considerar que mesmo quando se ativava em" trabalho de oportunidades ", a reclamante estava logado no sistema AVAYA, pois, nessas ocasiões, também faziam ligações, pois ao referir que" haviam mais de 1000 clientes em tal planilha e tinham que ficar "limpando" a planilha ", a testemunha CLARISSA induz ao raciocício que a atividade de ficar" limpando "a planilha ocorria na medida em que os catatos telefônicos eram realizados, o que somente acontecia após a login no AVAYA, que era o mesmo sistema que registrava o ponto do atendente. A prova oral colhida, portanto, não favorece a tese recursal de que" antes do login de ponto (registrado pelo AVAYA), a recorrente necessitava "purificar" a planilha Excel retirando oportunidades já trabalhadas por outros operadores. Demonstrada a ausência de prestação laboral anterior ao login no sistema AVAYA e, consequentemente, ao registro do ponto, não merece reparos a sentença de origem. MANTENHO. b. NULIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO - SÚMULA 85 DO TST - HORAS EXTRAS - PAUSAS DA NR 17 DO MTE (RECURSO DE AMBAS AS PARTES) Constou da sentença: "Horas extras"(...) A NR 17, sobre ergonomia, foi instituída por uma Portaria do MTPS, de modo que não tem o poder de legislar sobre direito do trabalho, sob pena de indevida invasão de competência. Ou, em outras palavras, não pode estabelecer nem jornada de trabalho, nem intervalo intrajornada. Mesmo porque a jornada de trabalho e o intervalo jornada são temas já regulamentados pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada por Decreto-lei. Nesta hipótese, também teríamos que reconhecer violação à hierarquia das normas. Deste modo, o que o Anexo II da NR 17 estabelece, nos itens 5.3 e 5.4.1 são nada mais do que "tempo de trabalho em efetiva atividade de teleatendimento/telemarketing" (o que não pode constituir juridicamente jornada legal de trabalho) e "pausas" (o que não pode constituir juridicamente intervalos). No que diz respeito à duração da jornada de trabalho, o próprio item 5.1.3 do Anexo II da Portaria se refere ao "limite previsto nos termos da lei". Isto demonstra que quem editou a Portaria teve discernimento jurídico sobre a evidente e inocultável diferença. No que diz respeito à pausa, ela difere de intervalo intrajornada porque ela é computada na duração do trabalho na atividade específica (item 5.3), o que não ocorre com o intervalo conforme regulamentação contida no § 2o do artigo 71 da CLT. O Anexo II da NR 17 foi aprovado pela Portaria SIT no 9, de 30/03/2007, com fundamento no artigo 200 da CLT. O artigo 200 da CLT autoriza o Ministério do Trabalho a estabelecer disposições complementares às normas de que trata o Capítulo da Segurança e Medicina do Trabalho, capítulo esse que não dispõe sobre jornada de trabalho. Assim, o tempo de trabalho máximo em determinada atividade e a necessidade de pausas somente podem ser consideradas como medida de segurança e medicina do trabalho não relacionada a jornada ou intervalo. Essas medidas são plenamente exigíveis, mas não para definir jornada de trabalho e intervalo intrajornada para o fim de remunerar horas extras. São exigíveis apenas para limitar o trabalho em atividade específica de modo a evitar a fadiga. Posto isso, afasto a interpretação pretendida pela reclamante que se encontra em desconformidade com a Constituição Federal. Consequentemente, REJEITO o pedido de horas extras decorrentes de eventual desrespeito às pausas previstas pela NR 17. REJEITO o pedido de declaração de nulidade das cláusulas convencionais e contratuais acerca da jornada de trabalho. REJEITO o pedido de que o tempo destinado a intervalo seja considerado como tempo à disposição do empregador. O contrato de trabalho prevê carga semanal de 36 horas, que poderiam ser divididas em 6 dias na semana, com 20 minutos de intervalo, ou cinco dias da semana em jornada de 07h12min, com uma hora de intervalo, tendo sido ajustada a compensação de jornada (cláusula 3.2, fl. 375). Os períodos em que foi praticada cada uma das jornadas são facilmente verificáveis através dos controles de ponto, pela apuração de horas extras realizadas (registrada na coluna "ocorrências"). E a partir de 11/09/2013 há assinalação da jornada contratual que permite verificar a jornada praticada (fls. 295/318). Na primeira hipótese, observa-se mera distribuição uniforme da carga semanal pelo número de dias trabalhados, resultando jornada de 6 horas. Logo, não havia um real e efetivo acordo para compensação semanal. Na segunda hipótese, laborando em 5 dias da semana em jornada de 07h12min evidencia-se acordo de compensação, com supressão de labor em um dia, além do repouso semanal. Trata-se de um acordo regulamentado pela Súmula 85 do TST, que não se confunde com o acordo na modalidade "banco de horas" (item V da referida Súmula). O acordo para compensação semanal permite o acréscimo de jornada em um ou alguns dias com a correspondente diminuição em outros dias, desde que a soma das jornadas não ultrapasse a carga semanal. Sob o ponto de vista formal, admite-se a compensação de jornada de trabalho ajustada por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, e mesmo por acordo individual escrito (item I da Súmula), desde que alguma norma coletiva nada disponha em sentido contrário (item II). Nas situações em que o acordo observa todos os pressupostos formais de validade, mas não é materialmente observado, ou seja, realizam-se horas extras habituais, o acordo fica descaracterizado. Assim, nos termos do item IV da Súmula 85 do TST, são devidas horas extras (horas mais adicional) para as horas laboradas além da carga semanal. Além das horas extras, é devido apenas o adicional das horas extras para aquelas destinadas à compensação. No caso dos autos, houve pactuação de compensação na cláusula 3.2 do contrato de trabalho, como já fundamentado. Não havia proibição pelos instrumentos coletivos (fls. 77/221). Logo, o acordo é formalmente válido. Os controles de jornada evidenciam que o acordo de compensação não era cumprido, pois habitualmente eram prestadas horas extraordinárias (Coluna "HE 50%", por ex. fls. 297/301). As fichas financeiras de fls. 508/509 (2013 e 2014), mostram quitação habitual de horas extras (rubrica 0045). Assim, o acordo de compensação, quando adotado, não era materialmente válido, pois habitualmente descumprido. Portanto, para os períodos em que a jornada contratual era de 07h12min (a ser apurado em fase de liquidação), observada a jornada estabelecida, consideram-se extraordinárias as excedentes 36 horas trabalhadas na mesma semana, que devem ser remuneradas com hora mais adicional. Para além dessas horas extras, em razão da descaracterização do acordo para compensação de jornadas semanais, e nos termos da Súmula 85 do TST, a reclamante também tem direito apenas ao adicional das horas extras para aquelas destinadas à compensação (01h12min por dia efetivamente trabalhado). Nesta contagem, não devem ser computadas as horas trabalhadas em domingos e feriados não compensados na mesma semana, porque estas são integralmente extraordinárias, e devem ser calculadas separadamente. A invalidade do acordo compensatório automaticamente gera o direito ao pagamento de diferenças de horas extras e reflexos. Para os períodos em que a jornada assinalada era de 6 horas diárias, observada a jornada estabelecida, consideram-se extraordinárias as excedentes de 6 diárias, contadas tão-somente até o limite de 36 horas trabalhadas na mesma semana (sem computar no limite semanal as horas extras encontradas). A partir deste limite, todas as horas trabalhadas na mesma semana são extraordinárias. Nesta contagem, não devem ser computadas as horas trabalhadas em domingos e feriados não compensados na mesma semana, porque estas são integralmente extraordinárias, e devem ser calculadas separadamente. Com este procedimento, não haverá pagamento em duplicidade de uma mesma hora extra, e as horas extras excedentes de 6 não serão computadas no cálculo das excedentes de 36 semanais. Quanto ao direito ao pagamento de horas extras e reflexos dos períodos em que a jornada era de 6 horas, cabia à reclamante demonstrar a existência de diferenças não quitadas, inclusive em relação a domingos e feriados laborados sem folga compensatória, do que não se desincumbiu. Os demonstrativos de diferenças de horas extras apresentados pela parte autora às fls. 590/608 estão equivocados. A planilha apresentada às fls. 590/607 não apresenta a soma das horas extras prestadas mensalmente (no período de fechamento dos cartões), havendo apuração semanal, tão somente. A planilha de fl. 608, por sua vez, apresenta na coluna "HE (HORAS)" o número de horas extras com adicional de 50% e 100%, referente a cada período de fechamento dos cartões (do dia 11 de um mês até o dia 10 do mês subsequente). Contudo, não é possível a verificação da origem das somas mostradas na mencionada coluna "HE (HORAS)" ("50%" e "100%"), porque às fls. 590/607 não há apuração mês a mês. Além disso, o demonstrativo não respeita o disposto no parágrafo 2o do art. 71 da CLT, e computa como tempo à disposição do empregador o intervalo de vinte minutos reconhecidamente fruído pela parte autora. A título de exemplo, menciono os dias 16 e 17/06/2011 (fl. 470), quando a reclamante efetivamente laborou, 8h17min e 6h44min, respectivamente (já descontados os 20 minutos de intervalo intrajornada). À fl. 596, a parte autora apurou 02h37min e 01h04min, respectivamente, como sendo excedentes da 6a diária (coluna "6a DIA", conforme identificada à fl. 590), o que se mostra equivocado pois inclui o tempo destinado ao intervalo intrajornada. Portanto, não foi demonstrada a existência de diferenças a serem quitadas pela ré. REJEITO o pedido, em relação ao período correspondente. De todo modo, existem diferenças a serem pagas apenas no período em que vigorou o acordo para compensação semanal, com jornadas contratuais de 07h12min. Em vista do exposto, ACOLHO em parte os pedidos da inicial para condenar a reclamada ao pagamento de todas as horas extras trabalhadas no período não prescrito expressamente indicado (em que praticado o acordo para compensação), bem como do adicional das horas extras para aquelas destinadas à compensação (Súmula 85, TST), apuradas conforme parâmetros fixados nesta sentença, com reflexos em DSR (domingos) e feriados e, quando devidos, em férias com 1/3, aviso prévio, 13o salário e FGTS com multa rescisória, nos estritos termos da OJ 394 da SDI-1 do TST, que afasta o direito aos reflexos do DSR. Abatam-se os valores pagos pelos mesmos títulos dentro do correspondente período de condenação, com observância da OJ 415 da SDI-1 do TST e do item III da OJ EX SE 01 do TRT-PR. Ainda, abatam-se principal de principal (horas extras de horas extras), reflexo de reflexos (DSR de DSR, férias com 1/3 de férias com 1/3 e assim por diante). Observem-se os adicionais convencionais, dentro do período de vigência dos ACT's apresentados até o encerramento da instrução processual. Quando não apresentadas, observe-se o mínimo legal de 50% para dias úteis e de 100% para domingos e feriados não compensados na mesma semana. A base de cálculo é o salário básico acrescido das parcelas remuneratórias já reconhecidas pela ré para este fim durante o contrato de trabalho, sem prejuízo de outras que sejam expressamente determinadas por esta sentença. Divisor 180"- grifamos. Recorre a reclamada alegando ser possível a existência concomitante de prorrogação de jornada com acordo de compensação, porquanto inexiste norma legal que impeça tal concomitância. Postula a validade dos acordos de compensação. Subsidiariamente, aduz a ré que são devidos apenas os adicionais de horas extras, em face do que dispõem os itens III e IV da Súmula 85 do TST, sendo certo, ainda, que a reclamante recebia por hora de trabalho, o que faz com que já tenha recebido por todas as horas laboradas de forma simples. Ainda, argumenta não ser possível o deferimento de diferenças de horas extras em razão da ausência de apresentação de demonstrativos pela parte autora. A reclamante, por seu turno, aduz ser devida a condenação ao pagamento de horas extras excedentes à 6a diária e 36a semanal por todo o período não atingido pela prescrição, porquanto nulo o acordo de compensação de jornada. Sustenta, que muitos dos registros de jornada não trazem registro dos 20 minutos do intervalo intrajornada, sendo, portanto, incabível o desconto desse tempo, sendo ainda, impossível determinar a que se referem os registros de pausas quando ocorrentes nos cartões ponto. segundo a autora, decisão deixou de considerar o intervalo intrajornada como tempo efetivo de trabalho conforme dispõe o item 5.3 e item 5.3.2 do Anexo II da NR17 aplicável para a função de Telemarketing, ressaltando que a autora possui jornada especial, bem como, proteção específica dada pelo Anexo II da NR 17. Nesse caso, segundo a recorrente, deixar de"considerar pausas e intervalos como tempo efetivo de trabalho é deixar de quitar a integralidade do trabalho extraordinário excedente à 6a diária", sendo certo que"o § 2o do artigo 71 da CLT não se aplica aos trabalhadores de jornada especial como o caso dos autos que possui particularidades e medidas especiais de proteção à saúde, carga psicológica e física"e, estando o intervalo intrajornada de 20 minutos previsto no item 5.3.2 do Anexo II da NR 17, deve ser considerado como tempo efetivo de trabalho. Pugna pela reforma para reconhecer a aplicação do item 5.3.2 do Anexo II da NR 17 para que os períodos de pausas sejam computados como tempo efetivo em atividade de teleatendimento e que todas horas excedentes à 6a diária sejam remuneradas como trabalho extraordinário. Argumenta, ainda, ser inaplicável o entendimento da Súmula 85 do TST ao presente caso. Examino. Extrai-se dos cartões ponto juntados que a reclamante laborou em jornadas de 6 horas diárias em 6 dias da semana, com 20 minutos de intervalo intrajornada; bem como de 7h12 em 5 dias na semana, com 1 hora de intervalo intrajornada. Quanto ao período em que laborou em jornada de 36 horas semanais, com carga horária diária de 6 horas, destaco que o fato de não haver registro formal do intervalo de 20 minutos para descanso e alimentação não afasta o reconhecimento da sua fruição efetiva. Com efeito, os cartões de ponto não contemplam marcação do intervalo intrajornada, sequer a título de pré-anotação. Por amostragem, cito o dia 26/6/2011 (fl. 470) em que a reclamante laborou das 7h28 às 16h27 e foram computadas somente 2h39 como extraordinárias, ou seja, descondiderando os 20 minutos do intervalo intrajornada. No que diz respeito ao controle da jornada obreira, é do empregador o ônus de comprovar a jornada efetivamente laborada pela autora, na forma do disposto no art. 74, § 2o da CLT ("Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso"), inclusive quanto ao intervalo intrajornada. Não obstante, a ausência de demonstração do intervalo intrajornada pela empregadora não enseja, automaticamente, o reconhecimento de que este não foi devidamente fruído, como pretende a parte autora, porquanto a presunção de veracidade pode ser infirmada por prova em contrário, conforme disposto na parte final da Súmula 338 do TST (... A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário). Observa-se a inversão do ônus da prova tão somente, passando a ser ônus da parte ré a prova de que à demandante era concedido o intervalo em questão. Na audiência de instrução (fl. 558), as partes convencionam a utilização de prova emprestada constituída pelos depoimentos colhidos nos autos da RTOrd XXXXX-2015-003-09-00-8 e RTOrd XXXXX-2015-001-09-00-6. Da prova oral extraem-se os seguintes elementos de convicção: RTOrd XXXXX-2015-001-09-00-6 (fls. 609-611): DEPOIMENTO PESSOAL DA PARTE AUTORA: 1- a depoente chegava na empresa cerca de 30 minutos do horário previsto para o início da jornada. Antes de fazer o login no AVAIA, logava-se na rede para ter acesso às planilhas do Excel. Com base nessas planilhas, verificava para quais clientes que a venda teria mais probabilidade de sucesso. Depois disso é que se logava no sistema AVAIA; 2- usufruía 20 minutos de intervalo para almoço e mais 2 pausas para café, de 10 minutos cada; 3- quando precisava ir ao banheiro tinha que registrar pausa no sistema; 4- não havia limite de tempo para as idas ao banheiro; 5- nos horários de pico (quando eram lançadas mídias na tv; o que aumentava o número de ligações), tinha que evitar de ir ao banheiro ou brigar com a supervisora para poder ir, quando"não poderia segurar"; 6- havia horários de pico várias vezes por dia; 7- nessas oportunidades tinha que solicitar para a supervisora autorização para ir ao banheiro, que, para a depoente, nunca foi negada; reperguntas pela ré 8- imediatamente ao se logar no sistema AVAIA já começava a cair ligações; 9- com a permissão da supervisão era possível lançar pausas no sistema AVAIA, sendo que nesse caso era suspenso o recebimento de ligações; 10- não era permitido que pausasse o sistema AVAIA para acessar as planilhas do Excel. Era determinação da supervisora que as planilhas do Excel fossem acessadas antes de se logar no AVAIA; 11- até acessava as planilhas durante a jornada, mas as atividades de fazer o cruzamento de informações, tinham que ser feitas antes do login no AVAIA. Nada mais. DEPOIMENTO PESSOAL DO PRESPOSTO DA RECLAMADA: 1- não havia possibilidade de a autora realizar nenhuma atividade antes de se logar no sistema AVAIA, nem o acesso a planilhas do Excel; 2- a autora usufruía intervalo de 20 minutos e mais 2 pausas de 10 minutos, uma antes e outra após o intervalo; 4- a planilha de oportunidades é uma lista de nomes de clientes que podem ser consultados tanto em planilha do Excel, como também no corpo do e-mail; 5- é o sistema AVAIA que registra o controle de jornada; 6- existe o login de rede, que é utilizado para abrir o sistema para o usuário, sendo que com esse login o usuário pode obter acesso também aos Excel e Word; 7- a orientação da ré é de que antes de realizar o login da rede, faça o login no AVAIA, mas a falta de login no AVAIA não impede a realização de login na rede. O login na rede, por si só, não serve para registro do ponto; 8- as planilhas do Excel são cruzadas com a relação dos clientes que já adquiriram os produtos, e estes são excluídos da planilha do Excel, sendo que quem faz isso são os supervisores ou assistentes de back office; 9- não há motivo para os operadores gerarem novas planilhas, pois essas já são encaminhadas pelo supervisor no início do dia, às 7h; 10- não há motivo para o operador fazer, mas se ele quiser, pode gerar uma nova planilha. PRIMEIRA TESTEMUNHA DA PARTE AUTORA: ROSICLEIA VICTORINO: (...): 1- trabalhou para a ré de 04/2011 à 10/2014, na função de operadora de telemarketing; 2- quando iniciou, começou trabalhando na mesma equipe que a autora, sendo que laboraram cerca de mais de 2 anos na mesma equipe; 3- no início da jornada, o 1o procedimento era se logar na rede para ter acesso aos sistemas. O login no AVAIA somente era realizado quando chegava o horário do início da jornada previsto contratualmente; 4- antes de se logar no AVAIA, acessava as planilhas onde constavam os clientes para o marketing ativo, sendo que tinha que filtrar e excluir os clientes para os quais já tinham sido realizadas vendas. Cruzava as planilhas de clientes com as planilhas de vendas e de uma planilha de cerca de 4 mil clientes, ficava com cerca de apenas 200; 5- cada operador fazia o seu próprio cruzamento de planilhas. A única coisa que o supervisor encaminhava por e-mail era a relação dos armários, caixas, centrais que haviam sido liberadas, mas sem o nome dos clientes; 6- eram instruídas a não se logar no AVAIA antes de realizar essas atividades, pois isso interferiria no nível de aderência; 7- despendia no mínimo 40 minutos no cruzamento das informações das planilhas para só então se logar no AVAIA. A autora já tinha mais experiência e conseguia fazer em cerca de 30/40 minutos. 8- nos horários de mídia havia determinação que fossem evitadas qualquer tipo de pausas, inclusive pausa banheiro. A depoente, quando precisava ir ao banheiro nesses horários, ia assim mesmo, mas a supervisora reclamava e ficava com cara feia, pedindo para não fazer mais isso; 9- essa situação era geral e ocorria com todas as operadoras; sem reperguntas pela parte autora, sem reperguntas pela ré. Nada mais. PRIMEIRA TESTEMUNHA DA PARTE RÉ: ALINE OLIVEIRA MACHADO FELISARDO (...): 1- trabalha para a ré desde 2009, na função atual de supervisora, desde 2013. Antes disso era operadora e back office; 2- trabalhou o mesmo andar, mas não na mesma equipe da autora; 3- a 1a atividade da operadora quando chega na PA é se logar no sistema AVAIA; 4- o supervisor ou o back office já encaminham as planilhas dos clientes para o marketing ativo prontas, já excluídos os clientes que realizaram compras. Não há necessidade de o operador conferir esse dado; 6- quando é realizado o login no sistema AVAIA, ele entra em uma pausa padrão e o recebimento de ligações somente começa a ocorrer quando a operadora aciona o botão" disponível "; 7- as planilhas dos clientes para o marketing ativo continham de 100/400 clientes, embora a depoente não tenha certeza quanto ao número; 8- o Procv é uma função no Excel onde é cruzada a base de clientes que estão no aguardo de liberação de vagas para instalação, com a base de liberação dos técnicos em relação aos armários. O resultado dessa função é a planilha que é encaminhada para o supervisor ou pelo back office para os operadores.; 9- os próprios operadores, se quiserem, também podem executar essa função; 10- para a realização do Procv basta estar logado na rede; 11- a planilha de clientes é disponibilizada todos os dias, inclusive sábados, domingos e feriados. Nada mais. RTOrd XXXXX-2015-003-09-00-8 (fls. 612-614): DEPOIMENTO PESSOAL DA PARTE AUTORA:"1. gozava de 20min de intervalo; também tinha duas pausa de 10min; o registro de ponto era realizado via login/logout no sistema avaia; chegava no trabalho cerca de 40min antes do horário previsto para fazer uma planilha de constatação para verificação de novos potenciais clientes, sendo que tal tempo não era registrado e isto ocorria todos os dias; nos últimos 6 meses da contratualidade passou a ter acesso aos espelhos de ponto e os mesmos correspondiam a realidade, apenas não constando o referido tempo de 40min; já no período anterior não tinha acesso aos espelhos; a avaia permitia pausas; tinham pausa para feedback (20/30min por dia) e também pausa para ir ao banheiro (5min cada ida); Nada mais."DEPOIMENTO PESSOAL DO PREPOSTO DA RÉ:" 1. o ponto da autora era registrado no sistema avaia; a autora primeiro logava na avaia, que era uma espécie de telefone e somente após isso é que a autora começava a trabalhar no seu computador; o login no computador era totalmente independente na avaia; 2. a relação de potenciais novos clientes fica sempre no excel, no computador; a autora não trabalhava com tal relação de clientes fora da sua jornada registrada, ou seja, não havia trabalho que não fosse registrado, até porque a autora sequer conseguia ligar para o cliente se não estivesse fosse através de tal telefone avaia; tal telefone tem um botão chamado "logar", no qual a autora apertava quando ela chegava no serviço; ao apertar tal botão o sistema já entrava em pausa e a autora só começava a receber ligações quando apertasse o botão disponível; a avaia libera a URA; 3. a autora só pode usar o programa excel quando o computador estiver ligado, e para tanto é preciso fazer o login no computador, mas o computador não é interligado com a avaia e por isso um não tem nada a ver com o outro; Nada mais."PRIMEIRA TESTEMUNHA DA PARTE AUTORA: CLARISSA CAMILE GIROLDO: (...)"1. trabalhou na ré por aproximadamente 4 anos, tendo saído em novembro de 2015; sua função de operadora de telemarketing receptivo; trabalhou com a autora quando a depoente foi trabalhar no departamento chamado "outra chance", tendo isto ocorrido no final de 2013, aproximadamente; 2. tinham 3 pausas, sendo uma de 20min e outras duas de 10min; quando chegava no trabalho primeiro abria o login de rede no computador, ficando trabalhando com as planilhas por cerca de 40/45min, sendo que este tempo não era computado na jornada e isso também ocorria com a autora; quando se logavam na avaia automaticamente começavam a cair as ligações; haviam mais de 1000 clientes em tal planilha e tinham que ficar "limpando" a planilha; somente ligavam para tais clientes quando já conectados no avaia."PRIMEIRA TESTEMUNHA DA PARTE RÉ: PRISCILA GASPERI DE LIMA: (...):"1. trabalha há 6 anos e meio na ré, sendo supervisora há 4 anos; ao chegar na ré o empregado primeiro se loga na avaia e depois começa a trabalhar, mesmo que seja para trabalhar com a planilha de novos potenciais clientes; não é feito nenhum serviço sem o prévio login na avaia; o login na avaia fica automaticamente em pausa, sendo que só vai começar a cair ligações quanto o operador apertar um botão para isso; não acontece de a avaia não estar disponível; 2. são muitos os clientes que tem na referida planilha; o operador pode criar nova planilha se quiser; somente no excel é possivel se criar tal planilha; o sistema de cadastro do cliente fica na intranet, sendo que para isto é preciso ligar o computador; Nada mais."Analisando a prova oral, conclui-se que a reclamada se desincumbiu do ônus de comprovar a fruição de 20 minutos de intervalo intrajornada mais duas pausas de 10 minutos, pois tanto a reclamante da RTOrd XXXXX-2015-003-09-00-8, quanto adquela da RTOrd XXXXX-2015-001-09-00-6 confessaram tal fato, o que foi corroborado pela testemunha CLARISSA, ouvida a rogo da parte autora. No que respeita à integração do tempo intervalar na jornada de trabalho, a função exercida pela reclamante - atendente de telemarketing - enquadra-o na descrição da atividade de teleatendimento/telemarketing dada pelo item 1.1.2, do anexo II, da NR 17, pelo que fazia jus aos intervalos previstos no item 5.4.1 da referida norma regulamentadora ("As pausas deverão ser concedidas: (...) b) em 02 (dois) períodos de 10 (dez) minutos contínuos; c) após os primeiros e antes dos últimos 60 (sessenta) minutos de trabalho em atividade de teleatendimento/telemarketing") e intervalo intrajornada de 20 minutos, nos termos do item 5.4.2 (" intervalo para repouso e alimentação para a atividade de teleatendimento/telemarketing deve ser de 20 (vinte) minutos"). Como visto, ficou demonstrada pela prova dos autos, a fruição de 20 minutos de intervalo intrajornada e duas pausas de 10 minutos, conforme alínea b do item 5.4.1 do anexo II da NR 17, sendo certo que essas duas pausas de 10 minutos não eram descontadas da jornada laboral, como se vê dos controles de jornada.. A ausência da marcação das pausas do item 5.4.1 do anexo II da NR 17 no cartão ponto não enseja, por si só, a condenação pretendida. Imprescindível prova de que ao empregado não era oportunizada a fruição. No caso dos autos, como mencionado, a reclamante reconheceu que gozava de tais intervalos, devendo prevalecer o entendimento de que havia a fruição das pausas, a despeito da ausência de registro. Isso porque, o Direito do Trabalho está informado pelo princípio da primazia da realidade, de maneira que a inobservância de mera formalidade, mostra-se irrelevante, se a realidade que resulta da situação fática vivida pelas partes evidencia que o direito foi preservado. Registro que o Anexo II da NR 17 regulamenta a organização do trabalho de telemarketing nos seguintes termos:"(...) 5. ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO (...) 5.1.3. A duração das jornadas de trabalho somente poderá prolongar-se além do limite previsto nos termos da lei em casos excepcionais, por motivo de força maior, necessidade imperiosa ou para a realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, conforme dispõe o Artigo 61 da CLT, realizando a comunicação à autoridade competente, prevista no § 1o do mesmo artigo, no prazo de 10 (dez) dias. 5.1.3.1. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso mínimo de 15 (quinze) minutos antes do início do período extraordinário do trabalho, de acordo com o Artigo 384 da CLT. 5.2. O contingente de operadores deve ser dimensionado às demandas da produção no sentido de não gerar sobrecarga habitual ao trabalhador. 5.2.1. O contingente de operadores em cada estabelecimento deve ser suficiente para garantir que todos possam usufruir as pausas e intervalos previstos neste Anexo. 5.3. O tempo de trabalho em efetiva atividade de teleatendimento/telemarketing é de, no máximo, 06 (seis) horas diárias, nele incluídas as pausas, sem prejuízo da remuneração. 5.3.1. A prorrogação do tempo previsto no presente item só será admissível nos termos da legislação, sem prejuízo das pausas previstas neste Anexo, respeitado o limite de 36 (trinta e seis) horas semanais de tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing. 5.3.2. Para o cálculo do tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing devem ser computados os períodos em que o operador encontra-se no posto de trabalho, os intervalos entre os ciclos laborais e os deslocamentos para solução de questões relacionadas ao trabalho. 5.4. Para prevenir sobrecarga psíquica, muscular estática de pescoço, ombros, dorso e membros superiores, as empresas devem permitir a fruição de pausas de descanso e intervalos para repouso e alimentação aos trabalhadores. 5.4.1. As pausas deverão ser concedidas: a) fora do posto de trabalho; b) em 02 (dois) períodos de 10 (dez) minutos contínuos; c) após os primeiros e antes dos últimos 60 (sessenta) minutos de trabalho em atividade de teleatendimento/telemarketing. 5.4.1.1. A instituição de pausas não prejudica o direito ao intervalo obrigatório para repouso e alimentação previsto no § 1º do Artigo 71 da CLT. 5.4.2. O intervalo para repouso e alimentação para a atividade de teleatendimento/telemarketing deve ser de 20 (vinte) minutos. 5.4.3. Para tempos de trabalho efetivo de teleatendimento/telemarketing de até 04 (quatro) horas diárias, deve ser observada a concessão de 01 pausa de descanso contínua de 10 (dez) minutos. 5.4.4. As pausas para descanso devem ser consignadas em registro impresso ou eletrônico. 5.4.4.1. O registro eletrônico de pausas deve ser disponibilizado impresso para a fiscalização do trabalho no curso da inspeção, sempre que exigido. 5.4.4.2. Os trabalhadores devem ter acesso aos seus registros de pausas. 5.4.5. Devem ser garantidas pausas no trabalho imediatamente após operação onde haja ocorrido ameaças, abuso verbal, agressões ou que tenha sido especialmente desgastante, que permitam ao operador recuperar-se e socializar conflitos e dificuldades com colegas, supervisores ou profissionais de saúde ocupacional especialmente capacitados para tal acolhimento. 5.5. O tempo necessário para a atualização do conhecimento do operador e para o ajuste do posto de trabalho é considerado como parte da jornada normal. 5.6. A participação em quaisquer modalidades de atividade física, quando adotadas pela empresa, não é obrigatória, e a recusa do trabalhador em praticá-la não poderá ser utilizada para efeito de qualquer punição. 5.7. Com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussões sobre suas avaliações e remunerações. 5.8. Nos locais de trabalho deve ser permitida a alternância de postura pelo trabalhador, de acordo com suas conveniência e necessidade. 5.9. Os mecanismos de monitoramento da produtividade, tais como mensagens nos monitores de vídeo, sinais luminosos, cromáticos, sonoros, ou indicações do tempo utilizado nas ligações ou de filas de clientes em espera, não podem ser utilizados para aceleração do trabalho e, quando existentes, deverão estar disponíveis para consulta pelo operador, a seu critério. (...)"- grifamos. In casu, observo que a NR 17 do MTE dispõe expressamente que as duas pausas de dez minutos são computadas na jornada de trabalho do operador de telemarketing (" 5.3.2. Para o cálculo do tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing devem ser computados os períodos em que o operador encontra-se no posto de trabalho, os intervalos entre os ciclos laborais e os deslocamentos para solução de questões relacionadas ao trabalho "). Referidas pausas são tratadas no item 5.4.1 b ("As pausas deverão ser concedidas: [...] em 02 (dois) períodos de 10 (dez) minutos contínuos") e, mais adiante, no item 5.4.1.1, estabelece que"a instituição de pausas não prejudica o direito ao intervalo obrigatório para repouso e alimentação previsto no § 1º do Artigo 71 da CLT", indiciando, dessarte, que o intervalo intrajornada possui natureza distinta das pausas referidas na presente norma, bem como permanece regido pelas disposições do art. 71 da CLT. Corrobora essa conclusão o fato de que, ao tratar do intervalo para descanso e alimentação, a NR 17 o fez no item 5.4.2 ("O intervalo para repouso e alimentação para a atividade de teleatendimento/telemarketing deve ser de 20 (vinte) minutos"), ou seja, em tópico distinto daquele em que previu as duas pausas de 10 minutos. Nesse contexto, infere-se que a determinação de integração do tempo das pausas à jornada de trabalho limitam-se aos dois intervalos de 10 minutos, pelo que não alcança o intervalo intrajornada que com eles não se confunde. Inviável a interpretação pretendida pela autora, pois, de modo contrário, a norma regulamentar extrapolaria os limites de competência (art. 200, da CLT) e art. 22, I, CF), ante o que dispõe o art. 71, § 2o, da CLT ("Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho"), sendo, portanto, inaplicável em relação a tais aspectos, de modo que o tempo do intervalo intrajornada do operador de telemarketing não deve ser computado na jornada. Por todo exposto, comprovada a fruição correta dos intervalos, inviável incluí-lo na jornada de trabalho como pretende a autora, por expressa vedação legal (art. 71, § 2o da CLT). NADA A REPARAR nesse quesito. Indevida a integração do intervalo para almoço e descanso na jornada obreira, cabia à parte autora demonstrar equívocos na apuração das horas extras laboradas além da 6a diária, ônus do qual não se desincumbiu porquanto os demonstrativos apresentados, como apontado na origem, pois computou, como dito, os 20 minutos de intervalo intrajornada como hora efetivamente trabalhada, apesar da expressa vedação legal ao cálculo dos intervalos de descanso na duração do trabalho (art. 71, § 2o da CLT). Registro, ainda, que os demonstrativos apuraram a totalidade de horas extras e não apenas as suas diferenças, haja vez que não abateu do cálculo, os valores pagos mensalmente a título de" HE - 50% e HE - 100% ". Inválidos os demonstrativos de diferenças apresentados pela parte, tem-se que o obreiro não se desincumbiu do ônus de demonstrar tais diferenças. Reconhecida a validade dos registros e sendo do autor a alegação de existência de horas extras não pagas, incumbe a este demonstração do fato (art. 818 CLT). No caso, confrontando os controles de jornada com os recibos de pagamento (dos quais consta quitação de labor extraordinário), não é possível, desde logo, constatar a existência de diferenças em favor do autor. Se a prova apresentada nos autos não possibilita ao Juízo desde logo concluir acerca da existência de diferenças (art. 371, do CPC), incumbia ao autor demonstração concreta a esse respeito, ônus do qual não se desvencilhou, pelo que não subsiste pretensão de reforma da r. sentença, com vistas ao deferimento de diferenças de horas extras no período em que cumpriu jornada diária de 6 horas. NEGO PROVIMENTO ao recurso da autora nesse particular. No que tange à validade do acordo de compensação com relação ao período em que a autora laborou 7h12 por 5 dias na semana, registro, primeiramente, que a NR 17 do MTE, embora fixe jornada diária de 6 horas aos atendentes de telemarketing (" 5.3. O tempo de trabalho em efetiva atividade de teleatendimento/telemarketing é de, no máximo, 06 (seis) horas diárias, nele incluídas as pausas, sem prejuízo da remuneração "), não veda a possibilidade de formalização de acordo de compensação com a prorrogação da jornada cumprida de segunda a sexta feira para eliminação do labor ao sábado. Com efeito, ao dispor em sei item 5.3.1 que"a prorrogação do tempo previsto no presente item só será admissível nos termos da legislação, sem prejuízo das pausas previstas neste Anexo, respeitado o limite de 36 (trinta e seis) horas semanais de tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing", a NR 17 prevê expressamente a possibilidade de acréscimo na jornada diária, desde que respeitado o limite semanal de 36 horas, pelo que se coclui pela possibilidade legal de ajustes de compensação semanal de jornada, não havendo que falar em nulidade do acordo nesse particular. Prossigo. Ajuste da espécie exige não só a pratica de uma jornada adstrita ao limite máximo semanal (36 horas), como também a formalização expressa de acordo nesse sentido, por escrito e compensação na semana, consoante artigos 59, CLT e 7o, XIII, CF (art. 166, IV, Código Civil -"É nulo o negócio jurídico quando: [...] IV- não revestir a forma prescrita em lei."). No caso dos autos, como apontado na sentença, há acordo individual de compensação de jornada celebrado no contrato de trabalho (cláusula 3a, item 3.2 - fl. 375). Ainda, dispõe o termo aditivo do acordo coletivo de trabalho XXXXX-2015, por exemplo: CLÁUSULA TRIGÉSIMA PRIMEIRA - DA JORNADA ESPECIAL DE TRABALHO A jornada de trabalho dos empregados que trabalham sob regime de jornada especial de trabalho (Departamento de Atendimento ao Cliente, Telemarketing, Cobrança, entre outros) com a utilização de terminal de vídeo e/ou fone de ouvido será de 36 horas semanais, podendo ser de 6h (seis horas) diárias com intervalo de 20 minutos para alimentação e descanso, observando-se para sua concessão o disposto no subitem 10.1 do Anexo II, da NR 17, quando aplicável, durante 6 dias ou 7h12min (sete horas e doze minutos) diárias, com intervalo de 01h (uma hora) para alimentação e repouso, não computados na jornada de trabalho, durante 5 dias, de acordo com as jornadas estabelecidas pela GVT (fl. 174). Os requisitos formais da pactuação se encontram plenamente observados, como pontuado na origem. Na hipótese dos autos, os controles de ponto evidenciam que, mesmo sob o regime de compensação de jornada, havia prestação de horas extras habituais, inclusive extrapolando o limite de duas horas extras diárias, como ocorreu, por amopstragem, no dia 18/2/2014 em que a reclamante laborou das 7h48 às 18h7, usufruindo 58 minutos de intervalo intrajornada (2h11 extras). As fichas financeiras, de igual modo, apontam quitação a título de horas extras em quase todos os meses do período imprescrito. Sendo do empregador o direcionamento do negócio e passando a exigir jornadas de trabalho que vão além do ajuste de compensação, tem-se que, na prática, as partes afastaram-se do contrato originário, efetivando outro, tacitamente. Não há como se imprimir validade à existência concomitante de compensação e prorrogação de jornada," por inconciliáveis, visto que geram duas causas de extrapolação de jornada, o que se considera inadmissível, mesmo que tenham sido pagas horas extras, uma vez que foge o sistema de compensação de horas de seu objetivo, em prejuízo ao obreiro "(TST - RR 639/1999-654-09-00.0 - 4a T. - Rel. Min. Barros Levenhagen - DJU 03.02.2006). Assim, e estando o Direito do Trabalho informado pelo princípio da primazia da realidade, inexiste efetiva prática de compensação de jornadas, prevalecendo a situação fática ocorrida, e não aquela pactuada, sendo esta incompatível com a primeira. Do exposto e constatado labor extraordinário, decorre invalidade do acordo de compensação semanal de jornada, sendo devidas horas extras excedentes à jornada legal, ou seja, a partir da 6a diária e 36a semanal. De outro lado, entendimento majoritário desta E. Turma é pela aplicação da Súmula 85, do C. TST, mesmo quando irregular o acordo de compensação semanal de jornada, (excetuada hipótese de banco de horas, como ressalvado pela Súmula 85 C.TST), de modo que, na presente hipótese, a condenação em relação às horas destinadas à compensação resta limitada ao pagamento apenas do adicional de horas extras (inciso IV). Há que se considerar, no entanto, que a Súmula 85, IV do C.TST tem em conta que: AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE JORNADA ACIMA DO LIMITE LEGAL. LABOR EM DIAS DESTINADOS À COMPENSAÇÃO. INVALIDADE. EFEITOS. SÚMULA 85, IV, DO TST. A Egrégia SBDI-1 do TST reputa inaplicável a Súmula 85, IV, do TST, no que se refere à limitação da condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extraordinárias, a casos em que se apura não a pura prestação de horas habituais, mas também, a inexistência real de compensação prevista em acordo, pois frequentes o labor aos domingos, dia destinado à compensação, e o cumprimento de jornada acima do limite legal de dez horas. Precedentes. Acórdão embargado proferido em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho não desafia embargos nos termos do art. 894, §§ 2o e 3o, da CLT. Agravo regimental a que se nega provimento (AgR-E-RR- 692-26.20122.5.09.0652; julgamento 31/3/2016; Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro; DEJT 8/4/2016). NEGO PROVIMENTO ao recurso da ré e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao pleito obreiro para reformar a sentença de origem, para deferir o pagamento de horas extras a partir da 6a diária e 36a semanal, não cumulativamente, mantendo-se, contudo, a aplicação do disposto no item IV da Súmula 85 do TST na forma do disposto na Súmula 36 do TRT-9 que assim dispõe: ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS. I - Havendo acordo de compensação e constatado em qualquer dia da semana o excesso de jornada além do máximo legal admitido no art. 59 da CLT, de 02h00 extras, nessa semana será inválido o regime compensatório, não se aplicando a parte final do item IV, da Súmula 85 do C.TST e todo o tempo de trabalho além da jornada normal será devido com o pagamento da hora normal mais o adicional; II - Havendo acordo de compensação e constatado, em qualquer semana, o labor no dia destinado à compensação, nessa semana será inválido o regime compensatório, não se aplicando a parte final do item IV, da Súmula 85 do C.TST e todo o tempo de trabalho além da jornada normal será devido com o pagamento da hora normal mais o adicional; III - Havendo acordo de compensação e constatada habitualidade no labor extraordinário, fora de qualquer das hipóteses dos incisos I e/ou II, será aplicável a parte final do item IV da Súmula 85 do C.TST, sendo remunerado pelo adicional o tempo destinado à compensação, e integralmente (tempo + adicional) no que exceder. REFORMO, nos termos supra. c. INTERVALO INTRAJORNADA (RECURSO DA RÉ) Constou da sentença:"Intervalo intrajornada A autora foi contratada para trabalhar 6 horas diárias. Logo, não tinha direito a intervalo de 01h00min, nos termos do artigo 71 da CLT. A exceção para aplicação do § 4o nestas hipóteses está no item IV da Súmula 437 do TST. Exige-se, pois, que habitualmente a jornada de 6 horas seja ultrapassada, o que se verifica no presente caso, conforme mostram os cartões de ponto (por ex., no período de 16/11/2011 a 15/12/2011 - fl. 476). O intervalo intrajornada fruído era de 20 minutos, conforme reconhecido no item "horas extras". Em vista do exposto, ACOLHO em parte o pedido da inicial para condenar a reclamada ao pagamento de 1 hora extra por dia efetivamente trabalhado em jornada superior a 6 horas no qual o intervalo integral de 1 hora não tenha sido concedido, com os mesmos reflexos e parâmetros de cálculos indicados no item "horas extras" desta sentença"- grifamos. Aduz a ré que"não se verifica prova de ausência de concessão de intervalo intrajornada, valendo frisar que o intervalo não precisa ser registrado diariamente, cujo gozo, repita-se, restou comprovado na instrução processual". Segundo a ré"não houve prestação de horas extraordinárias muito acima da jornada normal e habitual, senão a variação de poucos minutos que não são computados na jornada, segundo dispõe o art. 58 da CLT", tendo ficado demonstrado nos autos que a autora usufruía 20 minutos de intervalo intrajornada para uma jornada contratual de 6 horas e a prorrogação de tal jornada contratual não confere ao empregado o direito ao intervalo mínimo de uma hora. Pugna pela reforma do julgado para que seja excluída a condenação ao pagamento de intervalo intrajornada. Subsidiariamente, aduz ser devido apenas o adicional sem reflexos nas demais verbas salariais, porque a parcela é dotada de natureza indenizatória. Examino. Verificando os controles de jornada colacionados, constato que havia realização de horas extras, como já referido anteriormente. Regularmente era extrapolada a jornada de seis horas. Entende este Relator que o intervalo intrajornada a ser considerado é o referente à jornada contratual. O intervalo, logicamente, deve ser concedido durante a jornada ordinária, e necessariamente o empregador não determina, previamente, da necessidade do empregado prestar horas extras em determinado dia, de modo a prever a concessão de intervalo diferenciado. Todavia, segundo entendimento majoritário desta E. Turma, o empregado sujeito à jornada ordinária de seis horas, mas que trabalhe em jornada superior, faz jus ao intervalo mínimo de 01 hora previsto para jornadas contínuas superiores a seis horas (art. 71 da CLT). Assim, a duração do intervalo está diretamente vinculada ao tempo de efetivo labor do empregado e não ao que foi pactuado. Assim, se o empregado presta serviços por mais de seis horas, evidente que faz jus a intervalo de, no mínimo, uma hora, por expressa disposição legal (art. 71 da CLT), a qual não faz distinção para o fato de o total da jornada decorrer do horário ajustado ou derivar da prestação de horas extras. O que importa é a existência de labor com duração a que a lei atribui direito a intervalo maior. A respeito do intervalo intrajornada, este Tribunal adota o entendimento refletido na Súmula 437, I do TST, conforme Súmula 19 do TRT9:"PAGAMENTO DO INTERVALO INTRAJORNADA NÃO CONCEDIDO OU CONCEDIDO PARCIALMENTE. Observa-se a Súmula 437, I, do TST para o pagamento do tempo relativo ao intervalo mínimo intrajornada não concedido ou concedido parcialmente. (Divulgada no DEJT) Aprovada em 17/11/14."A Súmula 437, I do TST dispõe: I - Após a edição da Lei no 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração ... Considerando a redação da Súmula, quando não há observância do intervalo intrajornada legal de 1h, como ocorreu no presente caso, deve ser pago o total do período correspondente, e não apenas o período suprimido, sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. No tocante à natureza do intervalo desrespeitado, esta é salarial, pois o tempo suprimido é caracterizado como hora extra. No mesmo sentido, é o entendimento do TST, nos moldes da Súmula 437, III:"Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4o, da CLT, com redação introduzida pela Lei no 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais". Em face do exposto, não merece reparo a sentença. MANTENHO.. d. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT (RECURSO DE AMBAS AS PARTES) Constou da sentença:"Artigo 384 da CLT Em 27/11/2014, o Tribunal Pleno do STF decidiu o tema ora indicado, após reconhecida a correspondente Repercussão Geral, e negou provimento ao recurso extraordinário interposto nos autos RE XXXXX que buscava reformar decisão do TST que reconhecia a recepção do artigo 384 da CLT e concedia, às mulheres, 15 minutos extraordinários quando não concedido o intervalo correspondente entre a jornada normal e a extraordinária. Contudo, essa decisão foi anulada em 05/08/2015, por uma questão processual. Apesar disso, o STF já se manifestou anteriormente sobre o mérito, de forma fundamentada, de modo que fica prejudicada a tese de não recepção do artigo 384 da CLT porque decorre da Constituição Federal a possibilidade da discriminação positiva, que justifica o tratamento desigual para desiguais, com benefícios, por exemplo, às mulheres com previsão de tempo de descanso antes da realização das horas extras. Tratam-se de razões orgânicas, históricas e sociais, vez que a grande maioria das mulheres ainda mantém uma dupla jornada, para além daquela prestada para o empregador, cuidando de sua família, nos termos daquele Acórdão. Portanto, não procede a tese da defesa quanto à não recepção do dispositivo normativo pela CF. O TRT-PR tem decidido que as horas extras são devidas quando trabalhados ao menos 30 minutos, ou seja, o dobro do tempo relativo ao intervalo. Menos do que isto, não é proporcional exigir a concessão de intervalo. Com efeito, a decisão é possível e não afronta a decisão do STF. Não se está afastando a aplicação do artigo 384 da CLT, mas aplicando-o com proporcionalidade. A reclamante habitualmente prestava horas extras além de 30 minutos, como por exemplo, no período de 16/11/2011 a 15/12/2011 (fl. 476). Posto isto, ACOLHO em parte o pedido da inicial para condenar a empregadora ao pagamento de 15 minutos extraordinário por dia efetivamente trabalhado em jornada superior à jornada ordinária contratada (6 horas ou 07h12min, conforme o período) acrescida de 30 minutos, com os mesmos reflexos e critérios de cálculos indicados no item relativo a horas extras. Contudo, estas horas devem ser calculadas separadamente para fins de escalonamento dos adicionais previstos em normas coletivas mais benéficas, já que tais normas não previram adicional para descumprimento do artigo 384 da CLT"- grifamos. Sustenta a ré ser indevida a condenação ao pagamento dos minutos correspondentes ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, haja vista que tal dispositivo não foi recepcionado pela Constituição de 1988, bem como, em tal hipótese, não há direito ao recebimento das horas como extraordinárias, pois possui caráter administrativo e eventuais prorrogações de jornada não foram superiores a 60 minutos. Postula seja afastada a condenação ao pagamento de 15 minutos extras a título de violação do intervalo do art. 384 da CLT. A reclamante, por seu turno, argumenta que"os direitos consolidados e havidos pelo trabalho da empregada e antes de Janeiro/2017 devem ser pela redação original da Súmula, que não limitava o período de 30 minutos", sendo que tal limitação deve ser aplicada a partir da publicação da alteração da Súmula 22 do E. TRT da 9a região. Pugna pela modificação do julgado nesse particular. Examino. Entende este Relator que dispositivo em comento, parte integrante do capítulo da CLT que tratava da proteção ao trabalho da mulher, não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, que estabelece a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres (inteligência do art. 5o, I, da CF). TODAVIA, resto vencido pelo entendimento majoritário desta E. Turma, no sentido de que o intervalo especial do art. 384 da CLT, de 15 minutos, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, restringindo-se sua aplicação ao trabalho da mulher, conforme jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. Nos termos da jurisprudência desta Corte superior, a disposição contida no artigo 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição Federal. Assim, homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, especialmente no que concerne ao aspecto fisiológico, merecendo, portanto, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras. Por essa razão, faz jus ao intervalo de quinze minutos antes do início do período extraordinário. Precedentes. ( AIRR - XXXXX-24.2010.5.02.0201 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 19/02/2014, 8a Turma, Data de Publicação: 21/02/2014) No mesmo sentido, o entendimento consubstanciado na Súmula 22, deste E. TRT, reconhecendo-se, porém, por princípio de razoabilidade, a exigibilidade do referido intervalo apenas nas hipóteses em que o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos: SÚMULA No 22, DO TRT DA 9a REGIÃO INTERVALO. TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELO ART. 5o, I, DA CF. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que torna devido, à trabalhadora, o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário. Entretanto, pela razoabilidade, somente deve ser considerado exigível o referido intervalo se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos. Em razão do caráter remuneratório da verba e por se tratar de aplicação analógica do artigo 71, § 4o da CLT não há de se falar em mera infração administrativa, uma vez que os períodos de descansos concedidos ao trabalhador (como o previsto no artigo 384 da CLT, hipótese dos autos) constitui medida de higiene, segurança e saúde do trabalho da mulher. Nesse sentido, a seguinte decisão do TST: RECURSO DE REVISTA. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER - PERÍODO DE DESCANSO - INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. A violação do artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho impõe a obrigatoriedade de se remunerar, como serviço extraordinário, o período de intervalo não concedido, uma vez que se trata de norma de segurança e medicina do trabalho, aplicando-se, analogicamente, o disposto contido no artigo 71, § 4o, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - XXXXX-38.2008.5.03.0108 Data de Julgamento: 03/10/2012, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2012.) - Sublinhamos Ante o exposto, devido o pagamento de horas extras, por violação ao intervalo previsto no art. 384, da CLT quando o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos, com reflexos em demais parcelas, tal como já deferido em relação às demais horas extras. Sem razão o argumento quanto a limitação imposta pela alteração promovida na Súmula 22 do TRT/9, publicada em 25/1/2017, porquanto o novo texto da referida ementa apenas consolida interpretação ao art. 384 da CLT, não se confundindo com os casos de alteração legislativa, a qual se aplica a partir da publicação. Ademais, até a vigência do CPC/2015 (art. 927, § 3o) e posterior edição da Lei 13467/2017 e alterações promovidas no art. 702, da CLT ("Art. 702. (...) f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial;"), não havia previsão legal para modulação de súmulas e enunciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais, e que não obstante agora prevista a possibilidade, manteve, no entanto, facultativa a restrição dos efeitos das mesmas pelos mesmos Tribunais. Por todo o exposto, MANTENHO. 2 RECURSO ORDINÁRIO DE DULCILEYA DE SOUZA FRANCO DAVID A. TEMPO À DISPOSIÇÃO NÃO REGISTRADO NO CARTÃO PONTO Tópico analisado com o recurso da ré. B. PAUSAS DA NR 17 DO MTE Tópico analisado com o recurso da ré. C. HORAS EXTRAS EXCEDENTES À 6a DIÁRIA E 36a SEMANAL - HABITUALIDADE DE TRABALHO EXTRAORDINÁRIO - NULIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO Tópico analisado com o recurso da ré, tendo sido dado provimento parcial ao pleito obreiro para reformar a sentença de origem, para deferir o pagamento de horas extras a partir da 6a diária e 36a semanal, não cumulativamente, no período em que laborou 7h12 diárias, mantendo-se, contudo, a aplicação do disposto no item IV da Súmula 85 do TST na forma do disposto na Súmula 36 do TRT-9. D. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO TST Tópico analisado com o recurso da ré. E. INTERVALOS E PAUSAS COMO TEMPO EFETIVO EM ATENDIMENTO PARA A JORNADA Tópico analisado com o recurso da ré. F. CONCESSÃO RSR/DSR APÓS O 7o DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO Constou da sentença: "Repouso semanal remunerado A petição inicial alega que a parte autora habitualmente, e por culpa da reclamada, prestou trabalho em frequência de jornada superior a 7 dias consecutivos. Aduz que, no mínimo, duas vezes semanais, fruiu de DSR/RSR após o 7o dia consecutivo de trabalho (previsão da OJ SDI 1 no 410 do C. TST que o DSR/RSR será remunerado em dobro quando a folga ocorre após o 7o dia). A título de exemplo, à fl. 600 a parte autora apresentou demonstrativo de que houve concessão de repouso semanal após o sétimo dia de trabalho consecutivo, nos termos da OJ 410 da SDI-1 do TST. À fl. 490, observa-se que a autora laborou de 29/07/2012 a 04/08/2012, fruindo folga somente no dia 05. Essas horas extras estão parcialmente abrangidas no deferimento do item anterior, relativamente ao período em que houve compensação de jornada semanal. No item anterior houve deferimento de horas extras em domingos quando não houve folga compensatória na mesma semana em relação ao período em que houve acordo de compensação. Assim, além das horas extras deferidas no item anterior, em relação ao período em que a autora praticou jornada de 6 horas, ACOLHO o pedido da inicial para deferir o pagamento de horas extras decorrentes do labor em repouso semanal sem folga compensatória na mesma semana, com mesmos parâmetros e reflexos definidos no item anterior para domingos e feriados não compensados na mesma semana" - grifamos. Aduz o reclamante que a dobra do RSR/DSR não se confunde com o trabalho extraordinário em domingos e feriados, tendo em vista que o trabalho em domingos e feriados compõe fato gerador distinto daquele que justifica a dobra do RSR/DSR pelo trabalho aos domingos. Assim ambas as ocorrências podem simultaneamente ocorrer sem prejuízo de uma em outra. Pugna pela reforma do julgado para incluir na condenação da recorrida o pagamento em dobro do repouso pelas ofensas do RSR/DSR após o sétimo dia consecutivo de trabalho. Examino. No caso dos autos, ficou demonstrado labor em domingos em prejuízo do repouso remunerado, a título de amostragem, cito o período compreendido entre 29/7/2012 a 4/8/2012 (fl. 490), em que a reclamante laborou por 7 dias consecutivos. A ocorrência de labor contínuo por 7 dias ou mais, com concessão de descanso somente após o 7a dia consecutivo de trabalho acarreta o pagamento em dobro das horas trabalhadas nesses dias, na forma do disposto na OJ 410 da SDI-1 ("Viola o art. 7o, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro"), contudo, tal entendimento deve estar em harmonia com o disposto na Súm. 146 do C. TST ("O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal"), que restringe o pagamento em dobro aos repousos remunerados trabalhados e não compensados. A existência de folga compensatória, a fim de elidir o labor extra em domingos e feriados, não se restringe a mesma semana, sendo possível que essa se dê também na semana subsequente, no contexto de que por vezes não é possível ao empregador antecipadamente concluir pela necessidade de trabalho em domingo, de maneira a antecipar a folga durante a mesma semana. O que se deve observar, é que a folga compensatória se verifique até o sétimo dia subsequente, na forma da OJ 410 da SDI-I do TST, já citada. Na hipótese, nos exemplos supracitados pela reclamante nas razões de recurso (fls. 752-753), não foi considerada a folga concedida no domingo subsequente, ou seja, no 1o dia após o ciclo de labor de domingo a sábado. Ademais, como já mencionado em outras oportunidades, o reclamante não abateu as horas extras pagas com o adicional de 100%, relativamente ao trabalho ocorrido em domingos e feriados. Registro, ainda, que a pretensão da recorrente enseja o pagamento triplo do DSR laborado, ou seja, sob dois diferentes aspectos, quais sejam: pelo labor no domingo sem folga compensatória em acumulação ao labor por mais de 7 dias consecutivos, sendo que inexiste previsão legal para tal cumulação. Assim, não demonstrada a existência de diferenças em razão da supressão do descanso semanal remunerado, mediante o correto apontamento de equívoco na quitação das horas de trabalho em violação ao DSR, tem-se que o autor não se desincumbiu do ônus que lhe cabia (art. 373, inciso I do NCPC). Não obstante isso, vedada a reorma em prejuízo, MANTENHO. G. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT - VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ORIGINAL DA SÚMULA 22 DO TRT DA 9a REGIÃO Tópico analisado com o recurso da ré. H. VALE ALIMENTAÇÃO POR TRABALHO EXTRAORDINÁRIO Constou da sentenhça: "Vale alimentação - trabalho extraordinário A petição inicial afirma que a autora prestou habitualmente trabalho extraordinário excedente à 6a diária, e jamais recebeu o reembolso do vale alimentação por horas extras previsto em ACT, o que requer. A ré juntou aos autos os extratos de fls. 510/511 e 514/515. A reclamante, à fl. 575, aponta que os valores constantes dos mencionados extratos dizem respeito aos valores fixos mensais, e que não foram pagos os vales referentes ao trabalho extraordinário. Mas à fl. 515 observa-se que em 31/01/2014 houve dois créditos a título de vale alimentação nos valores de R$ 429,03 e R$ 141,75, o que refuta a tese inicial e a alegação da impugnação de fl. 575. O crédito no valor de R$ 141,75 não foi impugnado especificamente, de modo que se conclui que houve pagamento de vale alimentação por labor extraordinário. Além disso, conforme sustenta a defesa, a norma coletiva estabelece expressamente que o pagamento do vale alimentação decorrente do labor extraordinário será feito" via reembolso "(fl. 140, parágrafo 3o da cláusula 10a). Deste modo, cabia à parte autora demonstrar o efetivo gasto a justificar a obrigação da ré ao correspondente ressarcimento. A parte autora não fez essa demonstração. Ante o exposto, conclui-se que, diferentemente do que alega a inicial, houve o reembolso de vale alimentação em relação ao vale alimentação decorrente de prestação de labor extraordinário, e a parte autora não demonstrou fazer jus ao pagamento de diferenças. REJEITO" - grifamos. Recorre a reclamante ao argumento de que "a empresa não apresentou nenhum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor". Sustenta ter recebido benefícios de alimentação de valores fixos e uniformes conforme o que demonstrado em impugnação a página 575 dos, jamais recebendo vale alimentação pelo trabalho extraordinário prestado. Aduz, ainda, que "jamais existiu na empresa política que determinasse a obrigação do empregado pedir reembolso para o vale alimentação". Pugna pela reforma do julgado a fim de incluir na condenação, as diferenças de vale alimentação quando houver trabalho extraordinário excedente à 6a diária nos termos dos instrumentos normativos. Examino. Dispõe a cláusula 10a do ACT XXXXX-2015, por exemplo: "CLÁUSULA DÉCIMA - DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO De acordo com as regras do plano de benefícios flexíveis da GVT, o empregado poderá optar em receber tíquete refeição ou tíquete alimentação, o qual é custeado em 95% (noventa e cinco por cento) do valor facial pela GVT. PARÁGRAFO PRIMEIRO - Em setembro de 2013 o vale refeição ou vale alimentação serão reajustados em 7,07% (sete vírgula zero sete por cento). O valor é de R$ 20,43 (vinte reais e quarenta e três centavos) para os empregados com jornada de 40 horas semanais e de R$ 18,16 (dezoito reais e dezesseis centavos) para os empregados com jornada de 36 horas semanais. (...) PARÁGRAFO TERCEIRO - A GVT pagará, via reembolso, o valor equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor facial e diário do vale refeição vigente, quando da ocorrência 2 (duas) primeiras horas extras realizadas durante a semana (segunda a sexta feira), independentemente de serem elas remuneradas ou compensadas, ficando estabelecido que o empregado deverá fazer no mínimo ¿ (meia) hora extra. PARÁGRAFO QUARTO - Em situações excepcionais em que o horário extraordinário superar 2 (duas) horas ou ocorrer em sábados, domingos, feriados, folgas ou dias compensados, será devido o reembolso pelo valor diário equivalente a 1 (um) tíquete refeição e nesses casos ficando estabelecido no mínimo ¿ (meia) hora extra. (...)" (fls. 139-140) Registro que não se cogita a necessidade de o empregado comprovar despesas com alimentação ou requerer reembolso do valor da alimentação quando tenha prestado horas extras, haja vista se tratar de valor fixo diário (50% ou 100% do valor facial do vale alimentação vigente), sem necessidade, portanto, de comprovação do valor da despesa. Ademais, pontuo que a quantidade de dias em que o reclamante prestou jornada extraordinária no mês era de conhecimento da ré, a quem cabia controlar a jornada do autor, não justificando, assim, a alegação de que cabia à parte autora requerer o reembolso da alimentação. Necessidade essa não consignada no ACT. Ademais, em que pese se verifique dos extratos referentes ao cartão Sodexo (fls. 511 e 515) a ocorrência de dois créditos no mês de janeiro de 2014 (R$429,03 e R$141,75), o mesmo não se constata nos demais meses da contratualidade. Com efeito, muito embora as fichas financeiras apontem a prestação de jornada extraordinária em vários períodos, como, por exemplo, em junho de 2014 (fl. 508), o extrato Sodexo demonstra tão somente o crédito de R$439,03 no dia 30/6/2014 (fl. 511). A parte autora laborou em condições que lhe davam direito ao recebimento do reembolso de alimentação nos termos constantes dos instrumentos normativos, tendo em vista haver registros de labor extraordinário habitual, inclusive em quantidade superior a 2 horas (cito, por amostragem, o dia 28/3/2014 em que a autora prestou extras - fl. 306). Destarte, DOU PROVIMENTO ao recurso ordinário da autora para determinar o pagamento de 50% do valor do vale alimentação vigente nos casos de prestação laboral extraordinária até 2 horas e de 100% nos dias em que as horas extras ultrapassaram 2 horas, ou foram prestadas em sábados, domingos e feriados. REFORMO. I. REMUNERAÇÃO. REFLEXOS DSR SOBRE A PARTE VARIÁVEL (PIV) Constou da sentença: "Repouso semanal sobre a verba PIV A petição inicial requer o pagamento de DSR sobre a verba PIV, assim como o pagamento de reflexos, nos termos do artigo 7o da Lei no 605/49. Alega que a verba PIV é variável e mensal, não se tratando da hipótese da Súmula 225 do TST. A defesa alega que vários indicadores eram levados em conta para apuração da pontuação final do PIV, a partir do que o percentual incidiria sobre o salário base. Afirma que pelo fato de ser calculada com base no salário mensal, não seria devido o DSR. Os argumentos da parte autora não procedem. Apesar de se tratar de verba variável (a depender do desempenho do empregado em relação a diversos indicadores estabelecidos pela ré, fato que é incontroverso nos autos), a base de cálculo era o salário mensal, como reconhece a própria inicial. E nesse sentido, conforme o art. 7o, parágrafo segundo, da lei 605/49, o repouso semanal é considerado remunerado pelo pagamento do salário cujo cálculo seja mensal ou quinzenal. Por argumentar, a Súmula 225 do TST não se aplica ao caso porque trata de gratificações por tempo de serviço e produtividade, o que não é o caso da verba PIV. REJEITO o pedido" - grifamos. Aduz a reclamante que "considerando a habitualidade e variabilidade da PIV a recorrida deixou de quitar o RSR/DSR sobre a verba, impactando a todas as bases de cálculos de direito da recorrente, quais sejam: trabalho extraordinário, aviso prévio, verbas rescisórias, todos os 13os. salários, todas as férias e terços constitucionais, FGTS (depósitos e multa 40%) e indenização pelas diferenças de seguro desemprego recebidos a menor por culpa da falta na informação da recorrida", sendo devido, de acordo com o que dispõe o art. 7o da Lei 605/49 o pagamento do repouso semanal remunerado sobre a parte variável da remuneração, haja vista que a parte variável da remuneração chamada PIV, recebida mensalmente, coaduna à acepção do artigo 7o da Lei no 605/49 c/c Súmula 172 do C.TST. Postula a reforma do julgado nesse particular. Examino. Consta da política PIV instituída pela ré (fls. 353-363): "(...) 2.1 - Periodicidade de pagamento: (...) O"salário"pago refere-se ao valor devido pela prestação de serviços dentro de um mês e o PIV pago no período de apuração dos resultados da meta (mês anterior = M - 1), e é calculado levando-se em conta o atingimento de meta e salário do respectivo período. (...)" - grifamos. Ressai, portanto, que embora decorrente de cálculo complexos quanto ao cumprimento das metas, é possível afirmar que o valor do PIV nada mais é do que um percentual aplicado sobre o salário do empregado, o qual varia de acordo com o atingimento de tais metas no período, variando de 2% a 100%, conforme tabela de bonificação constante do item 11 da política PIV. Assim, o operador que atingiu de 80% a 84,99% da meta, terá um acréscimo de 2% sobre seu salário, por exemplo. Já, aquele que cumpriu mais de 180% da meta, faz jus a 100% de acréscimo salarial, segundo a tabela de bonificação. Assim, embora o índice de aplicação do PIV não seja fixo e varie mês a mês, não há que falar que o PIV possua natureza de parcela variável, na acepção jurídica do termo, pois sua variação decorre, como visto, da diferença entre os índices de acréscimos salariais, os quais decorrem de incontáveis fatores e não do pagamento de comissão ou da produção. Apurado sobre o salário, não enseja outra quitação a título de repercussão em DSR - Lei 605/44. Com efeito, a própria norma interna dispõe que o cálculo do salário leva em conta, além do atingimento da meta, o salário do respectivo período (Osalário"pago refere-se ao valor devido pela prestação de serviços dentro de um mês e o PIV pago no período de apuração dos resultados da meta (mês anterior = M - 1), e é calculado levando-se em conta o atingimento de meta e salário do respectivo período"). Assim, sendo base de cálculo do "PIV" o salário base, o qual já contempla o pagamento dos repousos semanais remunerados (lei 605/69, art. 7o, § 2o), conclui-se que as verbas pagas a título de "PIV" já remuneram os repousos, não havendo que falar, portanto, em reflexos nestes. Assim sendo, indevida a repercussão da verba "PIV". NEGO PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamante. MANTENHO. III. CONCLUSÃO Isto posto, ACORDAM os Desembargadores da 5a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS das partes, bem como das contrarrazões apresentadas. No mérito, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da parte ré, nos termos da fundamentação. Sem divergência de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da parte autora para, nos termos da fundamentação: a) deferir o pagamento de horas extras a partir da 6a diária e 36a semanal, não cumulativamente, no período em que laborou 7h12 diárias, mantendo-se, contudo, a aplicação do disposto no item IV da Súmula 85 do TST na forma do disposto na Súmula 36 do TRT-9; e b) determinar o pagamento de 50% do valor do vale alimentação vigente nos casos de prestação laboral extraordinária até 2 horas e de 100% nos dias em que as horas extras ultrapassaram 2 horas, ou foram prestadas em sábados, domingos e feriados. Mantenho o valor provisoriamente arbitrado à condenação, porque ainda compatível. Custas inalteradas. Intimem-se. Curitiba, 26 de setembro de 2019. ARCHIMEDES CASTRO CAMPOS JÚNIOR RELATOR