Da responsabilidade civil do agente advinda da violação da Súmula Vinculante n.º 11

Ana Luiza Simões Fontoura de Oliveira [1]

Prof.ª Liane Tabarelli [2]

RESUMO

A Súmula Vinculante nº 11 foi editada com o intuito de evitar a aplicação de algemas de forma inadequada ou excessiva, definindo que seu uso somente é lícito em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, estabelecendo que seu descumprimento tem o condão de gerar a responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade responsável pelo ato, bem como a nulidade da prisão ou do ato processual que gerou seu descumprimento. A presente pesquisa busca, portanto, analisar as implicações da responsabilização civil do agente e, consequentemente, do Estado, em face do descumprimento da súmula, entendendo suas consequências e limites. A escolha do tema se justifica pelo risco presente na atividade estatal de ferir os direitos individuais e constitucionais dos cidadãos que passam a ser mais vulneráveis quando se encontram diante de uma autoridade estatal. O método utilizado para a confecção do presente trabalho foi o dialético e o dedutivo, tendo como fontes a revisão bibliográfica e a análise de jurisprudência nacional. Percebe-se a necessidade do cumprimento efetivo da súmula, não apenas a fim de proteger os direitos individuais do cidadão, mas também para garantir a efetividade e validez da atividade estatal, que pode gerar consequências aos seus agentes e ao Estado, que terão que reparar quaisquer danos causados.

Palavras-chave: Súmula Vinculante nº 11; Responsabilização do Servidor Público; Excesso Punível; Dever de Agir; Dever de Reparar.

1. INTRODUÇÃO

O aumento crescente na criminalidade gera cada vez mais a necessidade da atuação do Estado, através de suas forças policiais, para a garantia da ordem e da segurança pública. Acontece que, por possuírem força e poderes ostensivos, as polícias e os demais agentes estatais também são capazes de representar uma possível ameaça aos cidadãos e aos seus direitos, principalmente em momentos de tensão como durante abordagens policiais ou representações no poder judiciário onde pode vir a ser necessária a contenção do indivíduo.

Diante desse panorama foi criada a súmula vinculante nº 11, do Supremo Tribunal Federal, que pretende garantir a proteção daquele que se encontra em situação de vulnerabilidade diante da ação estatal definindo limites para a aplicação de algemas e consequências de sua aplicação de maneira abusiva e/ou injustificada, como a responsabilização civil do agente ofensor.

Sendo assim, busca-se através da presente pesquisa, a partir de um método de pesquisa dedutivo e dialético, analisar como se dá a responsabilização civil do agente público e, consequentemente, do Estado quando advinda de violação do determinado pela súmula nº 11, estudando os nuances da atividade estatal e dos direitos que podem ser violados.

Para isso, faz-se necessária a leitura acerca dos direitos fundamentais envolvidos na criação da súmula, bem como da legislação que já tratava sobre o assunto antes de sua criação e como são aplicados. Também se realizou a leitura de artigos científicos e doutrinas sobre a responsabilidade civil de modo geral e quando voltada ao Estado, bem como quanto à atuação policial.

A presente pesquisa justifica-se por sua atualidade e pela necessidade de proteção dos cidadãos de possíveis abusos cometidos por aqueles que deveria buscar sempre os interesses do Estado de maneira justa e correta, mas que muitas vezes podem ser os causadores de ofensas a direitos como da dignidade da pessoa humana, da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem.

Diante dessa problemática, inicia-se a pesquisa a partir de sua abordagem, no segundo item, observar-se-á acerca da criação da súmula e a discussão presente em volta de sua edição, bem como os principais direitos que podem vir a ser ofendidos por sua violação. Já no terceiro item, abordar-se-á aspectos presentes na atividade policial designada pelo Estado, realizando-se considerações quanto aos principais pontos que se fazem presentes na atuação do agente policial, principalmente quando do momento da abordagem.

No quarto item, realiza-se a análise dos 3 tipos de responsabilização, civil, penal e disciplinar, constantes na súmula, com destaque especial a responsabilidade civil, apresentando os principais requisitos necessários para sua análise e, por fim, acerca da responsabilidade civil do estado pela conduta de seus agentes.

No último item, faz-se uma breve consideração acerca do cumprimento da súmula de forma não fundamentada, ou com fundamentação genérica, realizada com o objetivo de evitar a responsabilização por seu descumprimento.

2. A SÚMULA VINCULANTE Nº 11 DO STF

A Constituição Federal é a lei máxima que as bases das normas legais e dita os direitos fundamentais a serem garantidos a toda a população, são nos artigos 1º e 5º que a Carta Magna garante a proteção da dignidade da pessoa humana, da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. [3] Acontece que a utilização inadequada de algemas pode ter o condão de ferir tais direitos, podendo gerar danos irreversíveis à integridade física e moral do indivíduo.

Foi com o objetivo de inibir a ofensa aos direitos fundamentais que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n.º 11, explicitando seu entendimento sobre o uso generalizado de algemas em casos que entendia como abusivos e definindo que:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. [4]

A decisão de editar a súmula surgiu quando do julgamento do Habeas Corpus 91952, ocasião em que o Plenário o Plenário anulou a condenação do pedreiro Antônio Sérgio da Silva pelo Tribunal do Júri de Laranjal Paulista (SP), sessão em que o réu foi mantido algemado durante todo o seu julgamento, sem apresentação de justificativa convincente. [5]

A Súmula, na verdade, apenas consolidou entendimento do STF sobre o cumprimento de legislação que já tratava do assunto [6], como fazem os artigos 284 e 292 do Código de Processo Penal que tratam do uso restrito da força quando da realização da prisão de uma pessoa e, explicitamente sobre o assunto, o § 3º do 474, também do Código de Processo Penal, [7] alterado pela Lei 11.689, todos com fundamento nos direitos fundamentais da pessoa humana.

Assim, com a edição da súmula, o ministro Março Aurélio, relator do HC 91952, com a colaboração dos demais ministros, incluiu no texto do verbete a punição pelo uso abusivo de algemas e a necessidade de que a autoridade justifique, por escrito, sua utilização. [8]

Contudo, a edição da súmula também levantou comentários acerca da natureza da atividade policial. Nesse sentido, foi convidado a manifestar-se acerca do seu texto o procurador-geral da República, Antônio Fernando Souza, que demonstrou preocupação quanto ao efeito prático da súmula sobre a autoridade policial, no ato da prisão, no sentido de que a súmula poderia desestabilizar o trabalho da polícia. [9]

Conforme o procurador-geral, seria de interesse do Estado conter a criminalidade e que, para isso, seria necessário utilizar a força, quando necessário, apontando que, muitas vezes, o policial precisa impedir o ato criminoso sozinho, correndo e gerando risco, motivos pelos quais o ministro Cezar Peluso reconheceu que a interpretação deveria ser sempre em favor do agente do Estado ou da autoridade

Feitas estas considerações acerca da criação e da discussão em torno da Súmula Vinculante nº 11, passa-se à análise das possíveis consequências geradas pela aplicação indevida ou excessiva de algemas, que incentivou a criação da referida súmula.

2.1. OS REFLEXOS DO USO DE ALGEMAS DE MANEIRA INDEVIDA

A necessidade de atribuir consequências explícitas ao uso indevido ou abusivo de algemas advém das consequências que sua aplicação causa, tanto ao preso, ofendendo seus direitos fundamentais, quanto à percepção que a sociedade tem sobre o mecanismo, que pode vir a prejudicar sua capacidade de avaliação no caso de julgamentos perante o Tribunal do Júri.

Com isso em mente, a importância da discussão sobre o uso indevido de algemas gera diversas discussões quanto à potenciais ofensas aos direitos fundamentais da pessoa humana, contemplados como máximos pela Constituição, assegurando os direitos de viver em segurança, paz e dignidade.

Nesse contexto, e utilizando-se da definição de direitos fundamentais dispostos pelo Ministro Alexandre de Moraes de que:

[...] o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. [10]

Assim, fica claro que a utilização de algemas deve ser manejada de forma cautelosa e com bom senso, de modo a não ferir direitos e garantias, tais como os direitos humanos, tendo em vista que sua utilização de maneira indevida pode ser configurada como tortura ou ofensa à integridade física do indivíduo. [11]

O Brasil é signatário de diversos tratados os quais tem o objetivo de garantir a proteção dos direitos humanos, tais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem e o Pacto de São José da Costa Rica, o qual determina que os Estados signatários se comprometem a respeitar os direitos e liberdades nele reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que está sujeita à sua jurisdição, sem qualquer discriminação. [12]

Em consequência disso a constituição de 1988 prevê expressamente no inciso III de seu artigo 5º que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, bem como garante que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura […], por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”, no inciso XLIII e garantindo, especificamente ao indivíduo preso, o respeito à sua integridade física no inciso XLIX, ambos do mesmo artigo. [13]

Tendo isso em vista, as algemas devem ser utilizadas apenas como procedimento de segurança dos envolvidos, tanto em operações judiciais, como em atos judiciais, com o fulcro de resguardar a integridade física, não apenas do policial condutor, mas também preso em si, tendo em vista a imprevisibilidade da sua conduta.

Assim, apesar de que, em regra, não exista relação direta entre o emprego de algemas e violação da integridade física do indivíduo, [14] quando aplicado de maneira incorreta, ou até mesmo quando aplicadas com o específico objetivo de castigar, ou por tempo excedente ao necessário, as algemas podem gerar lesões nos pulsos e tornozelos do detido e, sem dúvidas, podem caracterizar um caso típico de tortura definido em lei. [15]

Todavia, não é apenas a integridade física do indivíduo que pode ser afetada, na própria discussão quando da criação da súmula a corte deixou explicitado, seu entendimento sobre o uso generalizado de algemas nos últimos tempos, em ocasiões que pessoas detidas são expostas, algemadas aos flashes da mídia . [16] Na ocasião foi a opinião do Ministro Gilmar Mendes que:

[...] quando estamos a falar hoje desta questão da algema, na prática brasileira, estamos a falar da aposição da algema para os fins de exposição pública [...] esse tipo de exposição que é uma forma de atentado também à dignidade da pessoa humana [...] Neste caso específico, a aplicação da algema já é feita com o objetivo de violar claramente esses princípios. Em geral, já tive a oportunidade de dizer, algemar significa expor alguém na televisão nesta condição, ou prender significa hoje algemar e colocar alguém na televisão. [17]

Assim, atualmente, o direito à imagem tornou-se um dos destaques do rol dos direitos da personalidade, tendo em vista que, com a evolução da tecnologia, sua captação e reprodução é cada vez mais fácil e eficaz, tornando a tarefa de proteger esse direito cada vez mais difícil, [18] sendo que sua violação não ofende apenas os direitos da personalidade, mas também a própria dignidade da pessoa humana, bem como o direito à honra, à intimidade e à vida privada. [19]

É nesse sentido que se manifesta o Ministro Alexandre de Moraes, que considera que:

Assim, não existe qualquer dúvida de que a divulgação de fatos, imagens ou notícias apelativas, injuriosas, desnecessárias para a informação objetiva e de interesse público ( CF, artigo 5º, XIV), que acarretem injustificado dano à dignidade humana autoriza a ocorrência de indenização por danos materiais e morais, além do respectivo direito a resposta. [20]

Ainda, não é apenas a manutenção das algemas no momento da prisão que podem gerar consequências e ofensas aos direitos do preso, sendo que são diversas as reivindicações em juízo pela não utilização de algemas durante solenidades e nos julgamentos perante o Tribunal do Júri. Foi, inclusive, uma dessas irresignações a originária da Súmula nº 11, através do Habeas Corpus 91952, sendo que no caso, o Plenário anulou a condenação pelo Tribunal do Júri de Laranjal Paulista (SP) do pedreiro Antônio Sérgio da Silva, tendo em vista que Antônio teria sido mantido algemado durante todo o seu julgamento, sem justificativa convincente da juíza-presidente daquele tribunal. [21]

De acordo com a prática, as irresignações dão-se com o fundamento de que a manutenção das algemas poderia causar a ocorrência de injusto prejulgamento em decorrência da pessoa algemada e uma possível influência na convicção dos jurados. [22]

Acontece que, originalmente, o Código de Processo Penal era omisso em regular o uso de algemas em audiências ou julgamentos pelo Júri e o entendimento entre juízes sobre a retirada ou manutenção das algemas nunca foi pacífico, ao passo que alguns entendem a necessidade e obrigam a manutenção das algemas, enquanto outros ordenam sua retirada. [23]

Não se pode negar que há casos em que se faz presente a necessidade de manutenção do instrumento, como por exemplo, nos casos em que o réu representa um perigo a si mesmo, ao magistrado, servidores e aos demais presentes na sessão, [24] como ocorreu no Rio Grande do Sul, na ocasião em que o réu, após ter tido suas algemas retiradas tomou como refém a secretaria do Fórum e teve sucesso em fugir do prédio, conforme descreve Lupi Martins:

No Fórum de Lajeado, a 157 quilômetros de Porto Alegre, quando o presidiário teve as algemas retiradas pelos policiais. Num golpe rápido, sacou do revólver que escondia sob o gesso do braço quebrado e tomou como refém a secretária do Fórum. Em seguida, prendeu no banheiro, já na frente do prédio, fez escudo a secretaria e rendeu o motorista de um fusca, que usou para fugir em alta velocidade, após libertar a moça, sendo a perseguição da polícia em vão. [25]

Portanto, tendo em vista o caráter subjetivo da necessidade do uso de algemas, caberá à autoridade analisar os requisitos e as particularidades do caso concreto, seja a resistência, o fundado receio de fuga ou o perigo à integridade física própria ou alheia, para decidir o cabimento da aplicação do instrumento.

Expostas as consequências do uso indevido de algemas, cabe trazer para a presente pesquisa aspectos importantes da atividade da polícia que merecem ser considerados quando da discussão das ações tomadas pelos agentes policiais.

3. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ATIVIDADE POLICIAL

Para o fim de proteção da sociedade e segurança pública o Estado exerce seu poder de repressão através de suas forças policiais, que são delegados para fiscalizar os deveres impostos por lei e tem sua competência delineada pela Constituição Federal, nos limites de sua circunscrição ou dos bens jurídicos a serem tutelados, [26] sendo que sem sua presença seria impossível a manutenção de uma sociedade harmoniosa e pacífica. [27]

Desse modo, por conta de seu caráter repressivo, as polícias dispõem de “instrumentos de prevenção, vigilância, repressão, reparação, garantia de liberdades individuais e defesa de direitos sociais”, [28] que são característicos à garantia da segurança pública e podem vir a causar danos aos direitos individuais do cidadão caso aplicados de maneira indiscriminada, tornando de extrema importância a ponderação quando do exercício de suas atividades.

Tecidos breves apontamentos acerca do caráter da atividade policial, o seguinte item preocupasse em especificar o dever de agir intrínseco ao trabalho desemprenhado pelos agentes policiais.

3.1. DO DEVER DE AGIR

Por serem os responsáveis designados pelo Estado para efetivação da garantia da segurança pública os agentes estatais têm o que é chamado de dever de agir, ou dever jurídico, sendo a exigência que o Direito faz à um sujeito para que assuma uma conduta em favor de alguém, [29] como, por exemplo, o que demonstra o artigo 301, do Código de Processo Penal, ao determinar que “[...] as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. [30]

Acontece que, justamente em virtude dessa exigência, que os casos de omissão desse dever de agir ganham contornos jurídicos específicos, sendo que nas circunstâncias onde uma determinada pessoa poderia ou deveria ter agido, de forma a evitar ou ao menos reduzir os efeitos danosos, nasce o dever de indenizar, [31] sendo que no caso específico destaca-se o discorrido por Yussef Said Cahali:

[...] desde que exigível da Administração a execução da obra ou a prestação do serviço que teriam prevenido ou evitado o evento danoso sofrido pelo particular, identifica-se na conduta omissiva estatal a causa bastante para determinar a responsabilidade objetiva do Estado por sua reparação: no simples conceito de descumprimento de obrigação exigível já está embutida a ideia de culpa, só elidível se não demonstrada a excludente da inexigibilidade do ato omitido, posto como causa do dano, se demonstradas as exceções convencionais do caso fortuito, da força maior ou do ato próprio do ofendido. [32]

Ao agir, o agente público deve sempre agir dentro dos moldes do princípio da proporcionalidade, [33] não devendo tomar providências exageradas nos casos concretos, tendo em vista que o exercício desproporcional da sua atividade gera a perda do interesse coletivo a ser caçado e deve ser penalizado. [34]

Findo este item, o próximo abarca a análise de circunstâncias constantes e o caráter das abordagens realizadas pelos agentes policiais.

3.2 APONTAMENTOS SOBRE A ABORDAGEM POLICIAL

Para os fins de garantia da ordem pública, são dispostas as polícias civil e militar, [35] as quais possuem atividades específicas, e enquanto a polícia civil possui a atribuição de polícia judiciária, pois relaciona-se diretamente à atividade investigativa, busca de provas e questões de segurança social não imediatas, a polícia militar é responsável pelo policiamento ostensivo, ou seja, tem o objetivo de coibir as ilicitudes de maneira imediata, repreendendo-a por sua presença e potencial coercitivo. [36]

Assim, tendo em vista que o poder coercitivo da polícia militar pode ter o condão e o poder de lesar bens jurídicos protegidos, [37] é necessário que sejam realizados treinamentos e estabelecidos modelos para que suas atividades não excedam os limites aos quais são limitadas. Para isso, o uso da força deve ser evitado na execução de suas atividades, sendo que, por conta da natureza de suas obrigações, é indispensável que os agentes sejam protegidos caso tenham que agir com violência ou força para efetivar suas funções. [38]

Contudo, tal violência somente deve ser empregada nos casos e que seja imprescindível para impedir a fuga ou conter a resistência do indivíduo, [39] por esse motivo as ações dos agentes de segurança pública são regradas por diversos diplomas, tais como o Código Penal Militar, que em seu artigo 234 estabelece os limites para o emprego de força no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga e a Lei Federal nº 13.060/2014, que disciplina e prioriza o uso de instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública em todo o território nacional. [40]

Pelo mesmo motivo, os manuais policiais são quase unânimes ao definir a melhor forma de algemar-se para trazer segurança tanto ao policial envolvido na ocorrência quanto ao conduzido, determinando que “não haja risco do detido se lesionar desnecessariamente ou de que possa tentar reagir ou tirar as algemas” [41] e inclusive indicando detalhadamente, e em forma de passoapasso, a maneira correta de proceder-se ao algemamento. [42]

Acontece que, nos últimos tempos, os atos de prisão preventiva, apreensões e demais diligências, passaram a tornar-se verdadeiros espetáculos para a sociedade em geral, especialmente em casos de grande repercussão, sendo que frequentemente os presos são algemados unicamente pelo caráter exibicionista do fato, [43] para serem posteriormente estampados nas televisões mesmo sem demonstrarem resistência ou violência, o que pode caracterizar abuso de autoridade se analisado o caso.

Discorrido acerca de aspetos da abordagem policial, busca-se no próximo item a análise dos possíveis casos de excesso punível constantes nas atuações de agentes policiais.

3.3 DO EXCESSO PUNÍVEL

Tendo em vista que, os poderes delegados aos agentes policiais advém do poder do Estado e por conta da natureza arriscada de suas atividades, suas ações comumente são vinculadas ao excludente de ilicitude previsto pelo inciso III, do artigo 23, do Código Penal, que define que não há crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, ou seja, que atividade policial quando executada baseando-se na justificante precisa agir estritamente na execução de obrigação no que estiver estabelecido por lei. [44]

Por isso, quem age em cumprimento de dever imposto por lei, não comete crime, mesmo que eventualmente venha a causar lesão a um bem jurídico tutelado, [45] sendo permitido ao agente do poder público que realize prisões, arrombamentos, busca e apreensões, entre outras atividades do poder policial e, principalmente, que no caso de resistência ou violência possa “usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência”, [46] em conformidade com o artigo 29 do Código de Processo Penal, sendo permitidos a estes a possibilidade de reação, com emprego moderado dos meios necessários para impedir ou repelir a agressão. [47]

Acontece que, o agente tem limites na sua atuação e permissão como executor do poder público e quando ultrapassa seus limites fica submetido ao disposto pelo parágrafo único, do artigo 23, que trata sobre o excesso punível dos excludentes de ilicitude que define que: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”, [48] sendo que esse excesso leva ao abuso de autoridade ou crimes previstos no Código Penal.

Conforme o professor de história Marcelo Freixo, o Rio de Janeiro possui a polícia mais violenta do mundo, segundo ele foram mais de mil mortes em 2007, o equivalente a quase o dobro da média anual de civis mortos por todas as polícias norte-americanas no mesmo período, segundo dados do FBI. [49]

Acerca disso discorreram Pierpaolo Cruz Bottini e Tiago Rocha ao sustentar que:

A reação a ataques não é vedada ao policial. Ele pode – e até deve – usar de certa violência para cumprir com suas funções ou se proteger. Mas, não se trata de legítima defesa, e sim do estrito cumprimento do dever legal, que também justifica as agressões, mas de forma mais limitada. O agente deve evitar a lesão ou a letalidade por todas as formas possíveis, respeitar a proporcionalidade e os procedimentos regrados. [50]

Assim, os crimes de abuso de autoridade são regulados pela Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019 que define que se sujeitam à suas disposições “qualquer agente público da administração de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território” [51] e, entre outros, estabelece, em seu artigo 13, que constitui crime de abuso de autoridade:

Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a:

I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública;

II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei;

III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência. [52]

Não obstante, não poucos os casos em que as disposições da lei são descumpridas, em 2010 a Polícia Militar do Pará teve de instalar um procedimento administrativo para identificar os supostos policiais que apareciam em um vídeo obrigando três jovens a dançarem uma versão da música "Rebolation", do grupo de axé Parangolé, enquanto cantavam “baculation”, termo usado para designar a abordagem de suspeitos por policiais, demonstrando a ilegalidade no tratamento dos indivíduos pelos agentes estatais. [53]

Recentemente, em 20 de janeiro de 2020, circulou na internet um vídeo mostrando cinco policiais militares da Ronda Ostensiva Com Apoio de Motos (Rocam) desferindo múltiplos durante uma abordagem a um homem na Zona Sul de São Paulo. [54]

Em resumo, comete crime de abuso de autoridade o servidor público civil ou militar que faz o que a lei não permite fazer ou obriga alguém a fazer algo que a lei não obriga a fazer, [55] em conformidade com o inciso segundo do artigo 5º da Constituição Federal, [56] sendo que, caso confirmado o delito, podem vir a sofrer sanções de natureza penal, civil e administrativa, reguladas pelo capítulo IV da Lei 13.869, [57] que podem variar de indenização pelo dano causado, perda do cargo, do mandato ou da função pública e, inclusive, detenção de até 4 anos, dependendo do crime praticado.

Finda a análise dos limites dispostos e os aspectos específicos da atuação policial, o próximo ponto busca analisar as três esferas de responsabilização dos servidores públicos em conformidade com o texto da Súmula Vinculante nº 11.

4. AS TRÊS ESFERAS DE RESPONSABILIZAÇÃO DO SERVIDOR

A súmula nº 11, garante que seu descumprimento terá a consequência de responsabilização disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Primeiramente, é importante conceituar quem seria o servidor ou agente público, de acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, a expressão - agente público - é a mais ampla que pode-se delinear para designar aqueles que servem ao Poder Público “como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente”, [58] dito isso, a fim de concretizar sua conceituação Bandeira de Mello entende que é considerado agente público quem quer que exerça função estatal, ao longo do exercício, é agente público. [59]

Assim, o agente ou autoridade estatal que descumprir o disciplinado pela súmula, utilizando a restrição por algemas em casos que não haja resistência ou fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, bem como sem a devida justificativa por escrito, pode vir a sofrer penas pelas três esferas da responsabilização. [60]

Desse modo, a fim de complementar o estudo da responsabilidade civil disposta pela súmula, é necessário dispor quanto às demais esferas, penal e administrativa, da responsabilização do agente.

4.1. RESPONSABILIDADE PENAL

A responsabilidade penal é o dever jurídico de responder pela ação delituosa que recai sobre o agente imputável, [61] isso é, uma ação ou omissão no dever de conduta que causa lesão a um bem jurídico, sendo que, no caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público, onde o interesse lesado é o da sociedade. [62]

Sendo que, segundo o psiquiatra forense Guido Arturo Palomba, para que alguém seja responsável penalmente por determinado delito é necessário que tenha praticado o delito, ter tido, à época, entendimento do caráter criminoso da ação e, por fim, ter sido livre para escolher entre praticar e não praticar a ação. [63]

Do mesmo jeito, e presentes os requisitos, a responsabilidade penal recai sobre aquele que age em nome do Estado, dizendo respeito às condutas tipificadas no ordenamento como crimes relacionados ao exercício de cargo, função ou emprego público ou quando a ofensa se dá a outro quando do exercício da atividade estatal. [64]

Assim, o artigo 327 do Código Penal, considera funcionário público, para fins criminais, aquele que embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública, sendo que a responsabilidade criminal do servidor é apurada pelo Poder Judiciário, mediante propositura pelo Ministério Público, de ação penal. [65]

Além de diversas condutas indicadas como específicas do funcionário público, os crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral e os crimes contra as finanças públicas, há leis federais que preveem outras condutas de servidores qualificadas como crime, como é o caso da Lei nº 4.898/65, que arrola condutas qualificadas como abuso de autoridade. [66]

Nesse sentido, ao tratar-se de dano causado a terceiros no exercício da atividade estatal, como é o caso do presente estudo, e não ao Estado diretamente, aplica-se a norma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, que define que:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. [67]

Desse modo, em decorrência do dano causado por seu servidor, o Estado responde objetivamente, ou seja, independentemente de culpa ou dolo possuindo o direito de regresso contra o servidor que provocou o dano, desde que este tenha agido com culpa ou dolo, sendo que, na esfera do direito penal o uso de algemas de maneira incorreta poderia facilmente enquadrar-se no inciso segundo do artigo 13 da Lei 13.869/19, que determina a aplicação de pena de detenção de 1 a 4 anos e multa àquele que constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a: submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei, sem prejuízo à pena cominada à violência, se este for o caso. [68]

Contudo, não é suficiente apenas a presença de dolo ao praticar a conduta, sendo necessária a presença do animus abutendi, [69] ou seja, o agente público deve agir com a finalidade específica de a) prejudicar outrem; b) beneficiar a si mesmo ou a terceiro; c) por mero capricho ou d) por satisfação pessoal, [70] em conformidade com a o § 1º, artigo 1º da Lei n.º 13.869 de 2019. [71]

Analisados os principais aspectos da responsabilidade penal do agente, o próximo item busca analisar a esfera da responsabilidade administrativa do agente estatal.

4.2 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

Ainda, o agente público pode vir a ser responsabilizado administrativamente pelo descumprimento da súmula, e em conformidade com a definição de Odete Medauar de que a “a responsabilidade administrativa expressa as consequências acarretadas ao servidor pelo descumprimento dos deveres e inobservância das proibições, de caráter funcional, estabelecidas nos estatutos ou em outras leis”, [72] sem prejuízo à sua condenação nas esferas civil e penal.

Nesse passo, a responsabilidade administrativa é apurada no próprio âmbito da administração, [73] em conformidade com o artigo 143 da lei nº 8.112/1990, que define que “A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”, [74] sendo que, iniciada a ação disciplinar, mediante a instauração do processo disciplinar pela autoridade disciplinar serão aplicadas as devidas sanções administrativas, também conhecidas como sanções disciplinares.

Na esfera federal, o artigo 127 da Lei 8.112/90, prevê que as sanções disciplinares serão de advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão ou destituição de função comissionada, também sendo necessário analisar-se o inciso III do artigo 12 da lei nº 8.429 de 1990 [75] que determina que determina que independentemente das sanções penais, civis e administrativas, o responsável pelo ato de improbidade pode ficar sujeito ao ressarcimento integral do dano causado.

Feitas estas breves considerações acerca da responsabilidade administrativa do agente público, passa-se a análise dos pressupostos e principais pontos acerca da responsabilidade civil do agente e o Estado em decorrência da Súmula nº 11 com maior profundidade.

4.3 RESPONSABILIDADE CIVIL

Finalmente, a responsabilidade civil é aquela que advém da obrigação de reparar o ato danoso originado de uma ação ou omissão que gera violação de uma norma jurídica legal ou contratual, sendo, nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho, um dever jurídico sucessivo que se originou da violação de dever jurídico originário. [76]

Os artigos 186 e 187, do Código Civil, são aqueles que definem o conceito de ato ilícito e dispõem que comete ato ilícito aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causa danos a outro e, especialmente aquele que, sendo titular de um direito, excede manifestamente seus limites, ainda que o dano seja exclusivamente moral. [77]

A responsabilidade civil pode ser aplicada em dois campos: no campo da responsabilidade contratual, nos casos em que a obrigação pré-existente advinda de um contrato vinculando as partes, ficando o devedor responsável por reparar perdas e danos, mais juros e atualização monetária pelo não cumprimento da obrigação, conforme disposto pelo artigo 389 do Código Civil; e no campo da responsabilidade extracontratual, que é regulada pelo artigo 927 do Código Civil, “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187 CC), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. [78]

Sendo assim, fica claro que a violação da súmula nº 11 gera a responsabilização extracontratual, já que advém da violação de um dever fundado em princípios gerais de direito, [79] sendo que caberá ao ofendido comprovar a culpa do agente [80] e ao agente indenizar o ofendido caso seja este o entendimento.

4.3.1. Requisitos do dever de indenizar.

Existem, entretanto, pressupostos que devem ser cumpridos para a existência do dever de indenizar previsto pelos artigos 927 e 493 do Código Civil, sendo que existem divergências entre doutrinadores. Parte da doutrina, enumera quatro requisitos necessários, sendo eles: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e finalmente, culpa; [81] enquanto outra parte entende que são três os requisitos, sendo eles ação ou omissão, dano e a relação de causalidade. [82]

No mesmo sentido se posiciona a jurisprudência:

TRT – 17 – RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA: RO 0001055-89.2016.5.17.0013

DANOS MORAIS. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.

Para a configuração do direito à indenização por danos morais é necessária a comprovação da ocorrência do ato ilícito praticado pela ré, do dano e do nexo de causalidade entre amos. Comprovando-se nos autos a presença de tais pressupostos, resta devida a indenização por dano moral pleiteada. Recurso ordinário a que se nega provimento. [83]

Assim, para o propósito deste estudo serão, nos próximos pontos, considerados e analisados os pressupostos da ação ou omissão, nexo de causalidade e dano, sendo que na falta de qualquer um desses elementos não haverá o dever de reparação.

4.3.1.1 Ação ou omissão.

Como disposto anteriormente, a responsabilidade civil é toda ação ou omissão que gera uma ofensa a outro, sendo assim, tanto ativamente desempenhando uma ação direta e ou ao omitir-se de algo que deveria executar ou cumprir, o agente será responsabilizado em conformidade. [84]

Neste sentido, e considerando o demonstrado por Sônia Maria Schio de que ações em sua gênese são munidas de um desejo, deliberação, percepção, escolha e, finalmente um ato, [85] fica claro que, ao aplicar o uso de algemas de maneira incorreta ou abusiva, o agente estatal contra o bem jurídico protegido do indivíduo [86] e fica vulnerável às consequências dispostas pelo artigo 927 do Código Civil e, especificamente no caso de criando sua obrigação de reparar. [87]

Sendo que a própria súmula nº 11 protege o agente que age em frente de necessidade, no caso de manifesta necessidade da utilização do uso de algemas, seja em face de legítima defesa própria ou de terceiro ao garantir o uso em “casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros”, [88] garantindo o excludente de ilicitude garantido pelo artigo 188 do Código Civil.

Já, em relação ao ato de omitir-se, é possível interpretar-se que, tendo em vista o caráter estatal da ofensa, já que praticada por agente realizando suas funções estatais, o Estado é omisso, [89] vez que deixa de cumprir os deveres impostos pela constituição federal, sendo incapaz de cumprir seu papel e garantir o cumprimento e proteção dos direitos fundamentais de seus cidadãos, bem como a segurança pública, ainda mais tendo em vista que essa ofensa apenas ocorre em vista de um poder oferecido pelo próprio Estado à seu agente.

Nesse sentido se manifesta a jurisprudência:

TJRS – Apelação Cível : AC 0320955-47.2015.8.21.7000 RS

RESPOSABILIDADE CIVIL. ESTADO. DELEGACIA DE POLÍCIA. OMISSÃO DE SOCORRO. LESÃO CORPORAL. DANO MORAL.

A responsabilidade do ente público está disposta na regra do art. 37, § 6º, da CF. Se existe omissão a responsabilidade é subjetiva, com necessidade de exame sobre a culpa (STF, RE 369.820, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-11-2003, Segunda Turma, DJ de 27-2-2004.) A pessoa tem direito á segurança, conforme a regra da Constituição Federal, art. 5º, caput. A violação do direito da personalidade motiva a reparação do dano moral. O dano moral deve ser estabelecido com razoabilidade, de modo a servir de lenitivo ao sofrimento da vítima. No caso em análise, houve omissão por parte do Estado. A agressão cometida contra o autor poderia ser evitada se o socorro tivesse sido prestado na Delegacia de Polícia, o que evidencia a culpa e a falha de serviço. Os elementos de prova indicam para a responsabilização do Estado. Valor da indenização mantido. Voto vencido quanto ao valor arbitrado em sentença a título de danos morais. Apelo do autor desprovido. Apelo do réu desprovido, por maioria. [90] [grifo nosso]

Conseguinte, impreterível faz-se tratar do elemento da culpa, que anteriormente, tratava-se de etapa indispensável na análise da responsabilidade civil e hoje em dia é praticamente descartada, tomando papel coadjuvante e, até mesmo, presumido, [91] já que se faz presente quando o causador do dano não tinha intenção de provocá-lo, mas por imprudência, negligência ou imperícia, o provoca, [92] originando a chamada responsabilidade subjetiva. [93]

Nesses casos e, no que tange à responsabilidade civil do Estado em decorrência da atividade ou omissão desses agentes, o § 6º, do artigo 37, da Constituição Federal, estabelece que "as pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos de seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”, [94] que será abordado no decorrer do presente trabalho.

Findo este item, o próximo abarca brevemente o conceito e importância do requisito do nexo de causalidade.

4.3.1.2 Nexo de Causalidade.

O Nexo de Causalidade, segundo requisito apresentado pela doutrina, caracteriza-se como sendo a ligação entre a conduta do agente e a ofensa que ele teria gerado, [95] é necessário que o ato ensejador da responsabilidade seja a causa do dano e que o prejuízo sofrido pela vítima seja decorrência desse ato. [96]

A importância do nexo de causalidade se dá pela necessidade de que somente poderá decidir-se pela responsabilização do agente, tendo em vista que não se pode punir aquele que não tenha sido o causador do dano alegado, conforme Patrick Lendl Silva, “não basta à prática de um ato ilícito ou ainda a ocorrência de um evento danoso, mas que entre estes exista a necessária relação de causa e efeito”. [97]

Analisado o requisito do nexo de causalidade, passa-se ao exame do requisito do dano, realizando considerações acerca dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais.

4.3.1.3 Dano.

O dano para a análise da responsabilidade civil, nada nada mais é do que a lesão ou ofensa a um interesse jurídico tutelado, [98] sendo, provavelmente, o principal dos requisitos da responsabilidade civil, [99] tendo em vista que sem a prova do dano, não há o que reparar-se e ninguém pode ser responsabilizado civilmente, [100] sendo que a responsabilidade civil não protege somente os danos materiais, mas também os imateriais.

Para esses fins, são indenizáveis os danos materiais e imateriais, que apesar de possuírem métodos de análise diferentes são importantes na mesma medida quando analisados sob a ótica da responsabilidade civil.

Apresentado o conceito de dano no âmbito da responsabilidade civil, o item a seguir tem o objetivo de analisar os danos patrimoniais, abordando os conceitos de danos emergentes e lucros cessantes.

4.3.1.3.1. Danos Patrimoniais (materiais): danos emergentes e lucros cessantes.

Assim, são chamados de danos materiais ou patrimoniais, os danos decorrentes de prejuízo financeiro causado a bem jurídico que compõem o patrimônio de uma pessoa, sendo patrimônio o conjunto de relações jurídicas de natureza econômica, de titularidade de uma pessoa física, jurídica ou formal. [101]

Para esses fins, o Código Civil define em seu artigo 402, que as perdas e danos devidas abrangem, além do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar, esse sãos os chamados de danos emergentes, que é o prejuízo direto causado, e lucros cessantes, aquilo que o ofendido deixou de receber em vista do dano causado, [102] por exemplo, se o indivíduo viesse a perder trabalho por ter sido exposto à imagem vexatória do uso de algemas ou se tivesse que deixar de trabalhar por lesão causada pelo uso incorreto de algemas, poderia vir a ser indenizado da mesma maneira. [103]

Desse modo, definidos os danos causados e apurada a responsabilidade civil, é necessária a fixação da indenização devida, que é realizada por meio da liquidação do dano, procedimento que estabelece o valor destinado a suprir o prejuízo causado ao patrimônio do ofendido. [104]

Abordado os aspectos do dano patrimonial, o próximo ponto passa à analise dos danos extrapatrimoniais, principalmente no âmbito de sua conceituação dentro da discussão da súmula vinculante nº 11.

4.3.1.3.2. Danos extrapatrimoniais (imateriais).

Ainda, existe na doutrina grande discussão quanto aos chamados danos imateriais ou extrapatrimoniais, ou seja, aqueles danos que ocorrem sobre direitos da personalidade e que, apesar de não serem mensuráveis como os danos patrimoniais, são tão importantes quanto estes, tendo em vista que atingem os sentimentos, a dignidade, a estima social ou a saúde física ou psíquica do indivíduo, compatíveis com seus direitos fundamentais. [105]

Apesar de que, em outros tempos, diversos juristas argumentavam que os bens morais não deveriam admitir uma valoração pecuniária ou que ela seria sempre insuficiente ou arbitrária, [106] atualmente, qualquer pessoa que venha a sofrer de danos extrapatrimoniais terá direito a buscar indenização.

Nesse sentido, a Constituição Federal prevê expressa reparação aos danos extrapatrimoniais em seu artigo 5º, incisos V e X, sendo que já é do entendimento do Supremo Tribunal Federal que, para a condenação por esses danos, não é exigida a ocorrência de ofensa à reputação do indivíduo, sendo que a mera violação ou ofensa à sua moral por si só já são motivos de indenização.

Supremo Tribunal Federal STF – RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 215984 RJ

CONSTITUCIONAL. DANO MORAL: FOTOGRAFIA: PUBLICAÇÃO NÃO CONSENTIDA: INDENIZAÇÃO: CUMULAÇÃO COM O DANO MATERIAL: POSSIBILIDADE. Constituição Federal, art 5º, X. I. Para a reparação do dano moral não se exige a ocorrência de ofensa à reputação do indivíduo. O que acontece é que, de regra, a publicação da fotografia de alguém, com intuito comercial ou não, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento, não importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. Desde que ele exista, há o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituição, art. 5º, X.

II. – R.E. conhecido e provido. [107]

Assim, apesar de que, conforme determina Maria Celina Bodin de Moraes, não é todo sofrimento que é capaz de dar ensejo a danos morais, [108] sendo apenas aquelas situações tão graves que terminam por afetar a dignidade, fica clara a ofensa gerada quando da aplicação das algemas de maneira abusiva ou incorreta, [109] seja através de ofensa à sua imagem, ao ser submetido aos flashes da mídia, principalmente em tratando-se de casos de grande repercussão pública, ou a sua moral e saúde de modo geral.

Contudo, tendo em vista a dificuldade de arbitrar-se um valor à danos não materiais, que não possuem um valor intrínseco e são dotados de um alto grau de subjetividade, ressalta-se a opinião de Paulo de Tarso Vieira Sanseverino de que:

A reparação dos danos extrapatrimoniais, especialmente a quantificação da indenização, constitui o problema mais delicado da prática forense na atualidade, em face da dificuldade de fixação de critérios objetivos para o seu arbitramento. [110]

Com isso em vista, tanto a jurisprudência quanto a doutrina já tentaram traçar requisitos a serem examinados pelo julgador quando do arbitramento do dano, [111] tais como aqueles apontados por Carlos Roberto Gonçalves, sendo “a) a condição social, educacional, profissional e econômica do lesado; b) a intensidade de seu sofrimento; c) a situação econômica do ofensor e os benefícios que obteve com o ilícito; d) a intensidade do dolo ou o grau da culpa ; e) a gravidade e a repercussão da ofensa; f) as peculiaridades e circunstâncias que envolveram o caso, atentando-se para o caráter antissocial da conduta lesiva”, [112] sendo que o fica permitido o prudente e razoável arbítrio do Juiz para seu arbitramento, bem como facultado ao ofendido o direito a recorrer da decisão caso inconformado.

Após ter sido analisada a responsabilidade civil do agente público, no item a seguir serão feitas considerações acerca da responsabilidade civil do Estado por conduta de agente público no exercício de sua função, também prevista no texto da referida súmula.

4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTA DO AGENTE PÚBLICO NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO

Os agentes públicos, dotados de poderes e atribuições, agem em nome e por conta do Estado, que, configurando-se como pessoa jurídica de direito público, necessita que suas atividades funcionais sejam desenvolvidas por seus servidores [113] e, por esse motivo é responsável pelas condutas daqueles aos quais guarnece tais poderes institucionais, [114] considerando que devem realizar tais funções estatais respeitando os direitos estabelecidos nas legislações internas e transnacionais.

Assim, considerando ser responsabilidade do Estado regular a atuação de seus servidores e, principalmente, devido ao fato que o Estado, por conta de suas competências, tem o condão de causar riscos mais severos do que aqueles capazes de ser causados por qualquer cidadão comum, [115] ele pode ser responsabilizado por sua omissão ou incapacidade em concretizar a segurança pública e proteger seus cidadãos, quando um de seus agentes é o responsável por essa ofensa no exercício de suas funções, como bem estabelecido pelo § 6º do artigo 37 da Constituição Federal que:

As pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos de seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. [116]

Ainda, para que seja configurada a responsabilidade estatal é necessária a existência de culpa por negligência, imprudência ou imperícia do agente quando do exercício de suas funções, [117] sendo que responde subjetivamente quando se a omissão é genérica e objetivamente quando se tratar de uma omissão específica. [118]

Importante destacar que, diferentemente do agente público, a responsabilidade estatal é sempre civil, [119] e pode se configurar através de uma conduta comissiva ou omissiva do agente público, e concretizar-se por meio de um ato ilícito ou lícito, ficando obrigado a responsabilizar monetariamente o indivíduo lesado nos mesmos termos definidos pelo Código Civil, independente de dolo ou culpa.

Nesse sentido se posiciona a jurisprudência:

TJ- MS - 0006318-11.2008.8.12.0001 MS 0006318-11.2008.8.12.0001

APELAÇÃO CÍVEL – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – DANO CAUSADO POR AGENTE POLICIAL – CONDUTA ABUSIVA – EXCESSO NO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL – APLICABILIDADE DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBEJTIVA – OBRIGAÇÃO EM REPARAR O DANO CAUSADO – “QUANTUM” FIXADO PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA MANTIDO – PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Encontra-se perfeitamente em harmonia com o art. 93, IX, da Constituição Federal, a utilização dos fundamentos da sentença “como suporte do acórdão que a confirme”, nos termos da remansosa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do que foi decidido quando do julgamento do AgRg no Ag 517299/MT, de relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros, julgado em 9.5.2006 e publicado no DJ de 29.05.2006, p. 230. O Estado do Mato Grosso do Sul tem responsabilidade civil pelos atos ilícitos de seus agentes públicos, ficando obrigado a ressarcir os danos causados à vítima. [120]

Analisada a responsabilidade civil do Estado condutas de seus agentes, no próximo item será analisada a possibilidade de ingresso de ação regressiva do Estado contra agente público, nos casos em que este seja julgado como responsável.

4.4.1. Comentários acerca da ação regressiva

Contudo, nos casos em que for responsabilizado ao pagamento de indenização de dano causado por um de seus agentes, o Estado tem à sua disposição a possibilidade de entrar com uma Ação Regressiva, [121] a fim de que invoque o agente público causador do dano para que devolva o valor despendido na indenização pelo ato ilícito praticado. [122]

É entendimento geral no direito brasileiros que aquele que causa danos a terceiro tem a obrigação de repará-lo mediante indenização, [123] sendo que nos casos em que outra pessoa, que não a causadora direta do dano, é atingida pela ação de indenização cabe a propositura da chamada ação regressiva. [124]

O mesmo direito é garantido ao Estado quando o causador desse dano é um de seus agentes, conforme disposto no § 6º do artigo 37 da Constituição que define que:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. [125]

Para isso o Estado deverá apurar o grau de comprometimento do agente público quando da ação, sendo que apesar de não se analisar dolo ou culpa quando da ação contra o Estado estes deverão ser analisados quando da ação regressiva contra o agente, [126] que somente será punido se caracterizada sua culpa ou dolo, conforme dita Gustavo Barchet, “[...] basta que, no caso concreto, não tenha o agente agido dolosa ou culposamente, mas, ainda assim, tenha com seus atos causado dano injusto ao particular”. [127]

Ainda, apesar de no âmbito federal a propositura de ação regressiva ter sido determinada como obrigatória aos Procuradores da República, em conformidade com o artigo 1º, da Lei nº 4.619:

Art. 1º Os Procuradores da República são obrigados a propor as competentes ações regressivas contra os funcionários de qualquer categoria declarados culpados por haverem causado a terceiros lesões de direito que a Fazenda Nacional, seja condenada judicialmente a reparar. Parágrafo único. [128]

Celso Antônio Bandeira de Mello, entende que dificilmente o Poder Público promoverá ação regressiva contra seu agente, principalmente, conforme o autor, pelo sentimento de corporativismo ou solidariedade com o subalterno, que muitas vezes realiza a conduta com anuência de seu superior hierárquico, [129] ou pelo objetivo de evitar uma situação constrangedora e de descrédito ao agente que tiver que defender-se de suas condutas perante o juízo. [130]

Acontece que a indisposição do Poder Público leva à impunidade de seus agentes, vez que, conforme o referido autor:

Estas são as razões pelas quais, tirante o caso dos humildes motoristas de veículos oficiais, praticamente funcionário algum é molestado com ação regressiva. Pode confiar que ficará impune, mesmo quando negligente. Não precisa coibir-se de abusos e até de atos dolosos lesivos aos administrados. O Estado pagará por ele. [131]

Findo este item, no próximo ponto será abordada a discussão relativamente a possibilidade de responsabilização direta do agente público por ofensa causada no exercício de sua função sem prévia ação contra o Estado.

4.5. RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DIRETA DO AGENTE PÚBLICO EM RAZÃO DE DANOS ORIUNDOS DE SUA ATVIDADE

Entretanto, mesmo perante a responsabilização do estado por ato causado por seu agente, já foi tema de discussão no Supremo Tribunal Federal a possibilidade de postular-se a indenização diretamente ao agente público, independente de ação contra o Poder Público. [132]

No processo que provocou a discussão, um servidor público do município de Tabapuã, São Paulo, ajuizou ação indenizatória por danos materiais e morais contra a prefeita da cidade, alegando que, após ter sido eleito vereador, passou a sofrer de perseguição política de sanções administrativas sem observância do devido processo legal. [133]

Inicialmente o processo foi extinto sem resolução do mérito, sob o argumento de que deveria ser seguido o disposto no 6º, do artigo 37, da Constituição, devendo o município constar como réu e que, posteriormente, a administração poderia entrar com ação de regresso contra o servidor e posteriormente o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu não ser vedada a tentativa de responsabilização imediata do agente público. [134]

Desse modo, por tratar-se de uma discussão passível de repetição, o ministro Marco Aurélio observou que o tema deveria ser analisado pelo STF, ocasião em que a Corte deu provimento ao Recurso Extraordinário (REXT) 1027633, que corresponde ao tema 940 de repercussão geral. [135]

Na ocasião, foi o proposta do Ministro Gilmar Mendes que:

A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. [136]

Assim, os ministros mantiveram o decidido pelo juízo de 1º grau e entenderam que, nesses casos, o indivíduo ofendido deverá ajuizar ação diretamente contra o ente público ao qual o agente é vinculado, sendo permitido ao ente público acionar o causador do dano para fins de ressarcimento mediante ação de regresso, resolvendo a questão.

Feitas estas breves considerações sobre o ingresso de ação diretamente contra o servidor público, passa-se à análise dos casos em que o texto da súmula é descumprido através de argumentações rasas utilizadas com o único objetivo de permitir a utilização de algemas em casos em que estas não se fazem necessárias.

5. O DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA FUNDAMENTADO DE MANEIRA “RASA”

A Súmula n.º 11, define que a aplicação de algemas ao indivíduo deverá ser justificada por escrito, sendo que essa justificativa deve se dar de maneira a explanar o caso concreto e os motivos adequados para a aplicação da ferramenta. [137] Ocorre que, apesar dessa determinação, ainda é adotado como prática nos atos judiciais e policiais o uso de algemas baseados em fundamentos genéricos que podem ser aplicados a qualquer caso, apenas com a finalidade de afastar as consequências dispostas pela súmula. [138]

Justificativas genéricas e desprovidas de motivos concretos para a aplicação das algemas, deixam de analisar o caso em concreto para alegar a suposições genéricas e geralmente baseadas em outros fatos e outros réus, esse foi o caso da justificativa apresentada na decisão que originou a Reclamação n.º 31.410/SP de que:

Tal medida é justificada pela necessidade de manutenção da segurança das pessoas participantes do ato processual e visa a evitar fugas, inclusive já ocorridas neste Fórum, a par da sempre desproporcionalidade entre número de presos e número efetivo de policiais da escolta. Foi salientado ainda que a retida (sic) das algemas seria incompatível com a segurança decorrente da manutenção da custódia cautelar. Registra-se a presença de 06 policiais militares e 02 agentes penitenciários. [139]

Foi o entendimento do Ministro Marco Aurélio, quando do julgamento do agravo que gerou a referida reclamação, de que para emprego das algemas somente devem estar presentes os pressupostos dispostos pela súmula objeto deste estudo e que aceitar uma argumentação genérica seria tornar letra morta a súmula vinculante, explicitando que:

A menção ao número de réus e a suposição de evasão ou, até mesmo, de prejuízo à higidez física dos presentes na audiência são argumentos insuficientes a justificarem o uso do artefato. O emprego das algemas pressupõe haja resistência ou fundado receio, devidamente motivados pelas circunstâncias concretas, a evidenciar risco de fuga ou perigo à integridade física do envolvido ou de outras pessoas, não verificados na espécie [...]. [140]

A distorção das palavras da súmula n.º 11, é assunto tão significativo no âmbito do processo penal que é capaz de levar à nulidade do ato ou dos atos processuais em que presentes, impondo que o Supremo Tribunal Federal tenha que repetir aquilo que a súmula já deveria sanar, como foi no feito que originou a Reclamação n.º 17.754/SP.

No caso, o menor I. G. B. dos S foi apresentado em juízo com emprego inadequado de algemas, sendo que sua retirada foi indeferida pelo órgão reclamado sob a fundamentação de que “[...] a praxe deste juízo é passar as algemas para a frente, a fim de deixar o acusado mais confortável, sem, contudo, retirá-las, por razões de segurança. [...]”, [141] demonstrando o costume no descumprimento do determinado pela súmula.

Na decisão da controvérsia pela 1ª Turma foi deferida a liminar para suspender, até o julgamento final da reclamação, a eficácia do ato formalizado pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Tupã/SP e o curso do processo, bem como julgado procedente o pedido para declarar a nulidade do processo a partir da audiência em que o menor foi apresentado, sob o fundamento de que:

[...] Valeu-se de fundamentação genérica, desvinculada de dados concretos, para assentar a necessidade do uso das algemas, no que evidenciado o desrespeito ao contido no mencionado verbete vinculante. Atentem para a excepcionalidade da utilização do artefato. Pressupõe a resistência ou o fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física do envolvido ou de terceiros. [...] 2. Procede a irresignação. Consoante fiz ver ao deferir a medida acauteladora, a leitura do ato impugnado revela a adoção de óptica linear pelo Órgão reclamado, no que fundamentou o uso das algemas em razões genéricas. [...]. [142]

Assim, fica claro que não é necessária a ponderação apenas quando da aplicação das algemas, mas também quando da fundamentação dada para seu uso, a fim de que a súmula n.º 11 não seja feita de letra morta e com objetivo de evitar futuras nulidades processuais que, além de prejudicar o curso e celeridade do processo, prejudica todas as partes envolvidas.

Trazidas as principais considerações acerca da responsabilização dos agentes públicos em decorrência da Súmula Vinculante nº 11 tecendo suas implicações, parte-se às considerações finais.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desse modo, realizada a análise sobre o assunto, conclui-se que a Súmula Vinculante nº 11 possui relevante importância na proteção dos direitos individuais do preso e da sociedade de modo geral. A partir da aplicação e cumprimento da súmula se é alcançada a devida proteção aos direitos da dignidade da pessoa humana, da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem daqueles submetidos a abordagens policiais ou atos judiciais.

A Súmula Vinculante nº 11, estabelece critérios a serem analisados pelas autoridades estatais, permitindo a aplicação de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física do preso ou alheia, ainda levando em conta as características individuais presentes em cada ato, como o risco ao policial e a natureza de sua atividade.

Atividade policial é de natureza periculosa, podendo gerar riscos ao profissional que muitas vezes tem que usar de força ou violência para efetuar sua atividade ou proteger a sua vida e por isso as polícias dispões de poderes, instrumentos e liberdades para exercer suas obrigações que podem vir a causar danos justificáveis em razão do princípio da proporcionalidade. Por isso, a súmula não ignora esses aspectos e permite a utilização das algemas nos casos mencionados e mediante justificativa pelo agente, sendo que sua interpretação e aplicação deve ser feita em favor da autoridade policial.

Acontece que, ao exceder seus limites e ignorar ou ultrapassar o princípio da proporcionalidade, agente público, é capaz de gerar dano muito mais graves que qualquer cidadão individual, vez que amparado pelo poder do Estado. Por esse motivo, ao estabelecer limites ao uso do instrumento e condicionar seu uso à uma fundamentação, a súmula visa impedir possíveis atos de abuso ou excesso exercidos durante a atividade estatal e, diante dessa possibilidade, também estabelece consequências àqueles que descumprirem suas determinações, permitindo o ressarcimento daqueles que vierem a ser ofendidos.

Desse modo, em caso de descumprimento o agente público poderá vir a ser responsabilizado, civil, penal e administrativamente, sendo encabido do dever de indenizar qualquer dano causado por seus atos, sejam eles materiais ou imateriais, sem prejuízo à responsabilidade civil do Estado, que também poderá ser obrigado a reparar o dano, tendo em vista que causado por um de seus agentes diretos, sendo-lhe outorgada a possibilidade de ingressar com ação regressiva.

Ainda, considerando que grande parte dos direito individuais que podem vir a ser ofendidos, tratando-se da utilização de algemas, são danos imateriais, que não permitem uma valoração exata, ficará em cargo do poder judiciário, bem como da parte ofendida, determinar o valor da indenização a ser paga, podendo levar em conta diversos parâmetros, como a intensidade do sofrimento da vítima, a gravidade e repercussão da ofensa, as peculiaridades do caso, entre outros parâmetros pessoais e socioculturais das partes envolvidas.

Diante de todo o exposto, conclui-se que a proteção concedida pela Súmula Vinculante nº 11 ocorre por meio dos critérios estabelecidos e pela previsão da responsabilização dos agentes responsáveis pelo exercício do poder estatal. A partir da adoção de comportamentos em conformidade com critérios estabelecidos pela súmula o agente evita ser o causador de danos e a responsabilização dos agentes que a desrespeite garante que o ofendido tenha seu direito reparado.

REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE, Rodrigo Biffi. Do uso de algemas por parte dos integrantes dos órgãos de segurança pública sob a ótica do princípio da dignidade da pessoa humana. JUS, 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/27789/do-uso-de-algemas-por-parte-dos-integrantes-dos-orgaos-de-seguranca.... Acesso em: 23 nov 2021.

11ª SÚMULA Vinculante do STF limita o uso de algemas a casos excepcionais. JusBrasil, 2008. Disponível em: https://jus-vigilantibus.jusbrasil.com.br/noticias/94233/11-sumula-vinculante-do-stf-limitaouso-de.... Acesso em: 05 nov. 2021.

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135. BRASIL. Superior Tribunal Federal. REXT215984. Rel. Min. Carlos Velloso. DJe: 04/06/2002. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14747971/recurso-extraordinario-re-215984-rj. Acesso em: 06 nov. 2021. ↑

136. STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO : RE 0001053-92.2010.8.26.0607 SP - SÃO PAULO 0001053-92.2010.8.26.0607. Relator Ministro Marco Aurélio. DJ: 14/08/2019. JusBrasil, 2019. ↑

137. LOPES JÚNIOR, Aury; ROSA, Alexandre Morais da. A fundamentação mágica não se sustenta: o caso da Reclamação 31.410. Consultor Jurídico, 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-nov-30/limite-penal-fundamentacao-magica-nao-sustenta-rcl-31410. Acesso em: 05 nov. 2021. ↑

138. CANAL CIÊNCIAS CRIMINAIS. O uso de algemas e a Súmula Vinculante nº 11 do STF. JusBrasil, 2015. Disponível em: https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/253516930/o-uso-de-algemasea-sumula-vincul.... Acesso em: 06 nov. 2021. ↑

139. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 0076081-71.2018.1.00.0000. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe: 28/11/2018. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/872881219/reclamacao-rcl-31410-sp-sao-paulo-0076081-7120.... Acesso em: 09 nov. 2021. ↑

140. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 0076081-71.2018.1.00.0000. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe: 28/11/2018. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/872881219/reclamacao-rcl-31410-sp-sao-paulo-0076081-7120.... Acesso em: 09 nov. 2021. ↑

141. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 9959175-61.2014.1.00.0000. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe: 24/08/2015. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/881192859/reclamacao-rcl-17754-sp-sao-paulo-9959175-6120.... Acesso em: 09 nov. 2021. ↑

142. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 9959175-61.2014.1.00.0000. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe: 24/08/2015. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/881192859/reclamacao-rcl-17754-sp-sao-paulo-9959175-6120.... Acesso em: 09 nov. 2021. ↑