Procedimentos especiais e tutelas de urgência

I. Introdução

O presente trabalho visa dissertar sobre as Tutelas de Urgência no Código de Processo Civil de 2015, as quais estão previstas entres os artigos 300 a 311. Além disso, também visa abordar traços sobre as mesmas no Código de Processo Civil anterior, traçando as alterações atualizadas entre eles.

As Tutelas de Urgência, que serão esmiuçadas a seguir, são divididas entre Tutela Antecipada e Tutela Cautelar, que têm por pressupostos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

No Código revogado, havia várias classificações de formas, em que as tutelas provisórias possam envolver, onde, pela doutrina de Ramiro Podetti[1], encontram-se três espécies de providências cautelares, sendo elas, medidas para assegurar bens, medidas para assegurar pessoas e medidas para assegurar provas. O novo Código admite-as, apesar de apresentar alguns exemplos em seu artigo 301.

Seguindo esta linha, aonde o Código de 1973 já se preocupava com a questão, quando, por intermédio dos intitulados processos cautelares, buscava evitar que o resultado útil do processo fosse prejudicado. O novo Código trouxe uma série de alterações para as Tutelas em discussão, porém ainda preservando a busca pelo seguimento do processo para que resulte em um resultado útil sem que seja prejudicado.

Isso posto, o intuito deste trabalho é esmiuçar as questões relevantes no tocante as Tutelas de Urgência, bem como apresentar a comparação do que foi alterado com a mudança apresentada no Novo Código de Processo Civil.

Sendo assim, será apresentado inicialmente pelo contexto histórico da tutela jurisdicional, seguido pela adoção do sistema processual ao direito material, esmiuçando as liminares, as distinções sobre as medidas cautelares e a fungibilidade, após, passará a abordar sobre a Tutela de Urgência no Novo Código, aonde traçará um quadro comparativo e, por fim, apresentará dispositivos legais e jurisprudência.

A. Contexto Histórico

A origem constitucional destas espécies de tutelas está na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso XXXV, onde diz que “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” bem como do art. 3º do novo CPC, quando expõe que “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.”

A luz dessa ideia, observamos, que além de se prestar como fonte constitucional do direito fundamental à tutela da evidência, trata-se do direito fundamental à proteção jurisdicional do direito lesado, bem como à proteção jurisdicional do direito que possa ser danificado.

A probabilidade do direito garantirá a tutela para que este não seja ameaçado, o que poderia acarretar em um evidente prejuízo ou ainda ao resultado útil do processo. Para isso, os mecanismos adequados para distanciar estes efeitos se mostram claros com as Tutelas de Urgência.

Sendo assim, é irrefutável que, através do art. 5º da Constituição Federal, o Estado tem o dever de proteger o direito fundamental do cidadão de acesso à Justiça, protegendo os direitos tutelados.

II. A Tutela de Urgência e a Adequação do Sistema Processual ao Direito Material

Quando uma pessoa tem o seu direito lesado ou ameaçado e ela se sente confiante que terá “proteção” jurídica através do processo para obter sua respectiva tutela, deve a jurisdição proporcionar-lhe meios substitutivos da autotutela, pois, afinal, a justiça pelas próprias mãos é proibida.

Nesse sentido, o processo deve amoldar-se aos desígnios do direito material, ou seja, tem de estar voltado para a efetividade, evitando, quando possível, o dano ou o agravamento do dano ao direito subjetivo.

Verifica-se por meio dos inúmeros atos processuais, o longo caminho que o processo percorre, demorando muitos anos para se obter a plena satisfação do direito pleiteado. O simples fato de o direito subjetivo permanecer insatisfeito durante o tempo reclamado pelo desenvolvimento do processo já configura um novo dano, quase sempre inevitável. Trata-se neste caso, de uma eventualidade periculosa, denominada de dano marginal, como sendo aquele que sobrevém ao do descumprimento do dever jurídico pela parte faltosa e é causado ou agravado pela duração do processo.

Desse modo, adentremos mais especificamente ao título deste trabalho, demonstrando os expedientes de que o direito processual se vale na luta em prol da efetividade do processo e na coibição dos efeitos do tempo sobre os resultados do processo, conduzindo-nos às modernas tutelas de urgência.

As espécies medidas cautelares e medidas de antecipação de tutela de mérito formam o gênero “tutela de urgência”, porque representam providências tomadas antes do desfecho natural e definitivo do processo, para afastar situações graves de risco do dano à efetividade do processo, prejuízos que decorrem da sua inevitável demora e que ameaçam consumar-se antes da prestação jurisdicional definitiva. Nesse caso, utilizar-se do procedimento comum é inoperante, visto que tem, antes do provimento de mérito, de cumprir o contraditório e propiciar a ampla defesa, previstos no artigo 5º, LV, Constituição Federal de 1988.

(Página 702, 49ª Edição, “Curso de Direito Processual Civil Volume II”, Humberto Theodoro Júnior) (grifo nosso)

Realizando uma última análise da abertura deste tema, observa-se no nosso Código de Processo Civil duas distinções importantes: as espécies “tutela cautelar” e “tutela antecipada”, que irão operar em terrenos diferentes.

As medidas cautelares são puramente processuais. Preservam a utilidade e eficiência do provimento final do processo, sem, entretanto, antecipar resultados de ordem do direito material para a parte promovente (são apenas conservativas). Já a tutela antecipatória proporciona à parte medida provisoriamente satisfativa do próprio direito material cuja realização constitui objeto da tutela definitiva a ser provavelmente alcançada no provimento jurisdicional de mérito.

(Página 702, 49ª Edição, “Curso de Direito Processual Civil Volume II”, Humberto Theodoro Júnior) (grifo nosso)

A. As Liminares

Costuma-se confundir liminar com medida de urgência e, às vezes, chega-se a afirmar que a liminar, quase sempre, não é mais do que uma medida cautelar.

Pois bem, liminar, lexicamente, é um adjetivo que atribui a algum substantivo a qualidade de inicial, preambular, vale dizer, “é tudo aquilo que se situa no início, na porta, no limiar”.

Vale dizer ainda, que liminar é o provimento judicial emitido “no momento mesmo em que o processo se instaura”; em regra, se dá antes da citação do réu, embora o Código considere, ainda, como liminar a decisão de medida a ser tomada depois de justificação para que foi citado o réu, mas antes ainda de abertura do prazo para resposta à demanda (CPC, artigos 930 e 928, e respectivos parágrafos), in verbis:

Art. 930.

Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação do réu para contestar a ação.

Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia (art.928), o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida liminar.

Art. 928.

Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.

Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.

A rigor, portanto, liminar qualifica qualquer medida judicial tomada antes do debate em contraditório. Até mesmo o indeferimento da petição inicial, por exemplo, quando totalmente inviável o ajuizamento da demanda, pode-se ter como medida de caráter unilateral e liminar.

B. Liminar nem sempre corresponde à cautelaridade

A tutela de emergência foi ampliada por dois caminhos distintos: a) o da antecipação de tutela, por expediente como o das liminares frequentemente introduzidas pela lei em procedimentos especiais (mandado de segurança, ação popular, ação de inconstitucionalidade, ação de nunciação da obra nova, ações locatícias etc.); b) e pela dilatação do poder geral de cautela, tendente a admitir seu uso não só para fins conservativos, mas também para, excepcionalmente, cumprir a provisória satisfação de pretensões de mérito.

Nesse sentido, a última corrente acabaria por inserir toda a tutela de emergência dentro do universo cautelar, de sorte que tudo o que se baseasse na defesa do fumus boni iuris (apreciação superficial sobre a plausibilidade ou verossimilhança do direito da parte) e na necessidade de evitar o periculum in mora (risco de dano durante o processo), seria absorvido pelas medidas de natureza cautelar.

(Páginas 703 e 704, 49ª Edição, “Curso de Direito Processual Civil Volume II”, Humberto Theodoro Júnior) (grifo nosso)

A antecipação de tutela satisfativa somente haveria nos casos em que a lei expressamente previsse, em procedimentos especiais, a concessão de liminar.

Adveio, porém, em 1994, a reforma do Código de Processo Civil e, fora do processo cautelar, e dentro do processo de conhecimento, instituiu-se a possibilidade emergencial genérica da antecipação de tutela, sujeitando-a, outrossim, a requisitos mais rigorosos do que os exigidos para as medidas cautelares (atual redação dada aos artigos 273 e 461 do CPC, pela Lei n.º 8.952, de 13/12/1994). Essa nova e ampla possibilidade de antecipar medidas satisfativas não se confunde, necessariamente, com as antigas e conhecidas liminares, pois agora a providência urgente pode acontecer em qualquer momento ou fase do processo, enquanto não solucionado definitivamente o processo de conhecimento, e não apenas na abertura da relação processual. É certo que todas as medidas liminares de antecipação de tutela pertencem ao gênero comum da tutela de urgência.

Humberto Theodor Júnior descarta o tratamento indiscriminado das liminares no direito processual como medidas cautelares. O que, enfim, permite encarar a liminar como uma categoria jurídico-processual é tão somente o seu específico aspecto temporal, ou seja, a excepcional possibilidade de providências no início do processo, antes pois de realizar e completar o contraditório.

(Página 705, 49ª Edição, “Curso de Direito Processual Civil Volume II”, Humberto Theodoro Júnior)

C. Distinção entre Medidas Cautelares e Medidas Antecipatórias no Direito Brasileiro

Grosso modo, as medidas cautelares representam medidas de segurança para a execução e as medidas antecipatórias medidas de execução para segurança. Cautelares propriamente só são as que criam condições para garantir a futura execução. As que antecipam a execução, para satisfazer direito substancial da parte, de cautelares apenas têm o nome e a forma procedimental.

Restou consagrada a possibilidade de ser antecipado, em qualquer processo de conhecimento, os efeitos da tutela definitiva, desde, é claro, que se atendam os requisitos indispensáveis enunciados pelo atual artigo 273 do CPC.

Depois da Lei n.º 8.952, de 1994, a ação cautelar só subsiste para o efeito de assegurar a efetividade do processo; a tutela antecipada deve ser requerida nos próprios autos da ação ordinária, nos termos do artigo 273 do CPC.

Segundo afirma Humberto Theodoro Júnior, citando Teori Albino Zavascki:

“a antecipação da tutela se dá, invariavelmente, na própria ação de conhecimento, mediante decisão interlocutória, enquanto as medidas cautelares continuam sujeitas à ação própria. Além disso, a antecipação da tutela está sujeita a pressupostos e requisitos próprios, estabelecidos pelo artigo 273 do CPC, substancialmente diferentes dos previstos no artigo 798 do CPC, aplicável apenas às medidas genuinamente cautelares”.

(Página 706, 49ª Edição, “Curso de Direito Processual Civil Volume II”, Humberto Theodoro Júnior)

Tais requisitos, por estarem expressamente contidos no Código de Processo Civil, são comumente citados nos julgados de antecipação de tutela, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535 DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. 1. A alegação da empresa sobre a afronta do art. 463 do CPC, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo acórdão recorrido. Dessa forma, inobservou-se o requisito do prequestionamento. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 3. Não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante. Precedentes do STJ. 4. O Tribunal de origem consignou: "No exame do agravo, constato que o pleito é digno de acolhimento. Para a concessão antecipada da tutela é necessário o preenchimento de certos requisitos inscritos no art. 273 do CPC, quais sejam: a) prova inequívoca e verossimilhança das alegações; b) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou caracterização do abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. In casu, vislumbro a presença conjunta dos referidos pressupostos". 5. Pela leitura do excerto acima, depreende-se que o TRF decidiu a controvérsia com base nos requisitos insculpidos no art. 273 do CPC. Contudo, este fundamento não foi atacado pela parte recorrente, o qual, sendo apto, por si só, para manter o decisum combatido, permite aplicar na espécie, por analogia, o óbice da Súmula 283 do STF, ante a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo. 6. Conheço parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, nego-lhe provimento. (STJ - REsp: 1512215 PB 2015/0010592-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/03/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2015)

Prossegue Zavascki:

“a finalidade clássica do processo cautelar é a de instrumento para obtenção de medidas adequadas a tutelar o direito, sem satisfazê-lo. Todas as demais medidas assecurativas, que constituam satisfação antecipada de efeitos da tutela de mérito, já não caberão em ação cautelar, podendo ser, ou melhor, devendo ser reclamadas na própria ação de conhecimento... Postulá-las em ação cautelar, onde os requisitos para a concessão da tutela são menos rigorosos, significará fraudar o artigo 273 do CPC, que, para satisfazer antecipadamente, supõe cognição em nível mais aprofundado, pois exige verossimilhança construída sobre prova inequívoca”.

(Página 706, 49ª Edição, “Curso de Direito Processual Civil Volume II”, Humberto Theodoro Júnior)

Ademais, a medida cautelar não vai além do preparo de execução útil de futuro provimento jurisdicional de mérito, enquanto a medida antecipatória já proporciona a provisória atribuição do bem da vida à parte, permitindo-lhe desfrutá-lo juridicamente, tal como se a lide já tivesse sido solucionada em seu favor. É assim que a cautela não é satisfativa e a antecipação o é.

Assim, enquanto a medida cautelar se limita a garantir uma futura e eventual execução, a medida antecipatória, desde logo, cria condições de provisoriamente de executar o direito subjetivo ainda não acertado em definitivo.

Os requisitos fumus boni iuris e pericumulum in mora, explicados anteriormente, são utilizados para a fundamentação da maioria das concessões ou rejeição das cautelares, como se observa no julgado abaixo:

MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO LIMINAR. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A concessão de efeito suspensivo ao Recurso Especial demanda a demonstração do periculum in mora, referente à urgência da prestação jurisdicional, visando a manter a eficácia do pleito deduzido até seu provimento final, bem como do fumus boni iuris, referente à plausibilidade do direito alegado. 2. Não verificado, num primeiro lanço, o fumus boni iuris nem o periculum in mora, não é possível deferir-se o pleito liminar. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg na MC: 15795 RJ 2009/0137414-1, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 01/12/2009, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2009)

D. A Fungibilidade Reconhecida entre Medidas Cautelares e Medidas Antecipatórias pela lei n.º 10.444, de 07/05/2002

Segundo afirma Adroaldo Furtado Fabrício, sendo citado por Humberto Theodoro Júnior:

“a função cautelar se exaure na asseguração do resultado prático de outro pedido, sem solucionar sequer provisoriamente as questões pertinentes ao mérito deste, a antecipação de tutela supõe necessariamente uma tal solução, no sentido de tomada de posição do juiz, ainda que sem compromisso definitivo, relativamente à postulação do autor no que se costuma denominar ‘processo principal’ (no caso, o único existente)”.

(Página 709, 49ª Edição, “Curso de Direito Processual Civil Volume II”, Humberto Theodoro Júnior)

Tanto na cautela cautelar como na antecipatória, a parte pede uma providência urgente para fugir das consequências indesejáveis do perigo de dano enquanto pende o processo de solução de mérito. E o que distingue o procedimento de um e outro pedido de tutela de urgência é a circunstância formal de que o pedido cautelar deve ser processado à parte do feito principal enquanto o pedido antecipatório se dá dentro do próprio processo de mérito. Formular um pedido de natureza antecipatória ou outro de natureza cautelar em desacordo com o procedimento traçado pela lei processual, como, por exemplo, uma medida antecipatória em petição separada, sob o rótulo de medida cautelar atípica, não passa de simples equívoco formal ou procedimental. A doutrina entende que as questões meramente formais não podem obstar à realização de valores constitucionalmente garantidos, como é o caso da garantia de efetividade da tutela jurisdicional.

É bom lembrar que no direito comparado nem sequer se faz distinção entre os dois tipos de tutela provisória e facilmente se admitem, no mesmo regime processual, sob o rótulo comum de medidas cautelares, tanto as conservativas como as satisfativas.

III. A Tutela de Urgência no Novo Código de Processo Civil

Inicialmente, cumpre destacar que optou o legislador do Código de Processo Civil de 2015 (NCPC) por separar claramente as tutelas de urgência e as de evidência - sendo as primeiras o objeto dos nossos estudos - facilitando, pois, o estudo sobre as suas características e utilidades.

Nesse sentido, em se tratando de tutela de urgência, o NCPC fixa a sua concessão para os casos em que haja (i) probabilidade de direito e (ii) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (artigo 300, caput, NCPC). Tais pontos referem-se, respectivamente, às expressões latinas fumus boni iuris e periculum in mora[1], institutos já apresentados no capítulo anterior.

Ademais, há ainda por parte do legislador da nova letra legal uma preocupação na manutenção da segunda parte do artigo 804 do Código de Processo Civil de 1973 (CPC)[2], isso porque no novo dispositivo legal é mantida a possibilidade do juiz exigir prestação de caução dos danos a serem suportados pela parte Requerida, com ressalva expressa à eventual situação de hipossuficiência por parte do Requerente, a qual ficará impossibilitada de oferecer caução (artigo 300, § 1º, NCPC).

A concessão de tutela de urgência, presentes os requisitos legais já vistos, quais sejam, fumus boni iuris e periculum in mora, pela nova redação do Código de Processo Civil, poderá, ainda, ser concedida (i) liminarmente, ou seja, antes da citação da parte requerida, ou (ii) após justificação prévia, quer dizer, após a parte Requerente esclarecer na petição inicial que os pressupostos referentes ao direito que se postula não são passíveis de demonstrações através, por exemplo, de prova documental, ata notarial, ou estudo técnico, razão pela qual far-se-á necessária, e. G, designação de audiência para a colheita de prova testemunhal[3].

No tocante à tutela de urgência, insta salientar que prevalece no NCPC o impedimento de concessão da tutela de urgência quando nos depararmos ao perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Nesse ponto, esclarece o Professor Cassio Scarpinela:

“Deve prevalecer para o § 3º do artigo 300 do novo CPC[4] a vencedora interpretação que se firmou a respeito do § 2º do artigo 273 do CPC atual, única forma de contornar o reconhecimento de sua inconstitucionalidade substancial: a vedação da concessão de tutela de urgência nos casos de irreversibilidade não deve prevalecer nos casos em que o dano ou o risco que se quer evitar ou minimizar é qualitativamente mais importante para o requerente do que para o requerido. Subsiste, pois, implícito ao sistema – porque isso decorre do “modelo constitucional” – o chamado princípio da proporcionalidade, a afastar o rigor literal desejado pela nova regra.”[5]

Destacamos, ainda, outra regra atinente à tutela de urgência que merece a nossa atenção. Pela leitura do artigo 302 e incisos do NCPC[6] temos 04 (quatro) hipóteses em que o Requerente possui o dever de reparar os prejuízos que a efetivação da tutela de urgência causar ao Requerido (a), quais sejam:

(i) quando existir sentença que for desfavorável ao Requerido (a);

(ii) quando da obtenção liminar da tutela pretendida, o Requerente não apresentar meios necessários para a citação;

(iii) quando ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; e

(iv) quando for reconhecida pelo juízo a prescrição e decadência.

Desse modo, entendemos que o legislador preferiu adaptar a regra disciplinada no artigo 811 do CPC[7] à principal alteração relacionada à Tutela de Urgência, a unificação da medida antecipada e cautelar, tendo em vista que o artigo 302 do NCPC é regra genérica e deve ser observado para as duas medidas.

Todavia, muito embora a nova letra legal tenha unificado os requisitos para a concessão das espécies – tutela cautelar e antecipada – do gênero Tutela de Urgência, cumpre nos fazer algumas distinções, as quais são previstas no Novo Código de processo Civil. Vejamos:

a. Cautelar

A tutela provisória fundamentada na urgência cautelar se apresenta no NCPC de forma bem mais simplificada daquela prevista nos artigos 813, 822, 855, 867, 870 e 799, todos do CPC/73.

Isso porque de acordo com a leitura da nova redação, a tutela de urgência de natureza cautelar poderá ser efetivada mediante todos aqueles procedimentos cautelares específicos previstos no CPC, quais sejam (i) arresto, (ii) sequestro, (iii) arrolamento de bens, (iv) registro de protesto contra alienação de bem, bem como qualquer outra medida para asseguração de direito.

Nesse ponto, Cassio Scarpinela critica a forma como o legislador elaborou o artigo 301 do NCPC[1], pois as medidas expressas no referido dispositivo legal só “fazem sentido para quem conhece o CPC atual e compreende, à luz dele, o que é arresto, sequestro, arrolamento de bens, cautelares nominadas (típicas) disciplinadas no Capítulo II do Livro III do CPC atual”[2].

Todavia, é evidente que as medidas enunciadas no artigo 301 do NCPC são exemplificativas, de forma que o legislador optou pela eficácia do “dever-poder geral de cautela”, permitindo a concessão da medida cautelar a qualquer outra medida idônea para asseguração do direito (parte final do art. 301, NCPC).

Outrossim, outra mudança interessante que merece nossa atenção refere-se ao Capítulo III do Título I do Livro V da Parte Geral do NCPC. Isso porque tal título apresenta a tutela cautelar em caráter antecedente e o seu procedimento para que o direito a ser tutela seja assegurado.

Nesse sentido, trás o artigo 305 do NCPC todos os requisitos, além do fumus boni iuris e periculum in mora, que devem aparecer na petição inicial da referida tutela de urgência de caráter cautelar, quais sejam (i) indicação da lide e seu fundamento, (ii) exposição sumária do direito que se objetiva assegurar – nesse ponto é importante ressaltar que há apenas uma exposição do direito, ou seja, a discussão nessa inicial será sobre o pedido cautelar com uma pequena explanação do pedido final.

Há, ainda, no parágrafo único do artigo 305 do NCPC a possibilidade do juiz, ao perceber que o pedido do Requerente tem natureza antecipada, reconhecer o processo observando as características atinentes à tutela antecipada. Aqui temos resguardada a fungibilidade, a qual é reconhecida pelos doutrinadores no CPC de 1973, muito embora o referido código não a apresente com clareza. Salienta-se que a recíproca é verdadeira, como se verá no próximo tópico.

Uma vez superada a questão sobre qual diretriz seguir, pela tutela antecipada ou cautelar, sendo o pleito reconhecido pela última, deve o juiz determinar a citação do réu que deverá apresentar defesa no prazo de 05 (cinco) dias, o que não quer dizer que, tendo em vista que não há o pedido principal, o Requerido (a) tenha que participar da audiência de conciliação e mediação prevista no procedimento cautelar.

Ato contínuo à citação do Requerido, temos duas possibilidades: (i) a apresentação da contestação, o que permite a conclusão dos autos para prosseguimento do feito, ou (ii) a não apresentação dessa peça processual, sendo possível que os fatos alegados pelo Requerente sejam presumidos como verdadeiros, o que condiciona a decisão do juiz ao prazo de 05 (cinco) dias.

Da decisão proferida pelo juiz, também temos duas possibilidades, o deferimento, ou indeferimento da tutela cautelar.

Uma vez deferida a tutela, ou como dispõe o artigo 308, caput, do NCPC, efetivada a tutela, o Requerente terá o prazo de 05 (cinco) dias para formular o pedido principal nos mesmos autos da tutela cautelar, independentemente de aditamento de novas custas. Com a apresentação no pedido final, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação e mediação, que, se infrutífera, abrirá prazo para contestação (15 – quinze – dias).

Importante salientar que assiste ao Requerente a possibilidade do pedido principal ser formulado concomitantemente ao pedido cautelar. Nesse caso, será observado o procedimento comum[3], sendo, nesse caso, determinada a citação do Requerido para o comparecimento da audiência de conciliação.

Do indeferimento da tutela cautelar, por outro lado, o que se tem é que este não impede o Requerente de postular sobre o pedido principal. Nesse caso, a lide não poderá ser julgada à luz da rejeição anterior, salvo se o indeferimento estiver pautado nos institutos da prescrição ou decadência[4].

Por fim, cumpre-nos falar sobre as possibilidades de cessão da tutela concedida em caráter antecedente, as quais ocorrem (i) quando o Requerente não formula o pedido principal no prazo de 30 (trinta) dias, (ii) quando a tutela concedida não for efetivada, (iii) quando o juiz julgar improcedente o pedido principal, ou (iv) quando extinguir o processo sem resolução de mérito.

Uma vez cessada a eficácia da tutela cautelar, o Requerente poderá renovar o seu pedido apenas sob novo fundamento, conforme disposto no artigo 309, parágrafo único, do NCPC.

b. Antecipada

A tutela provisória fundamentada na urgência antecipada possui o seu procedimento descrito no Capítulo II do Título II do Livro V do NCPC. A tutela antecipada, espécie da tutela de urgência, é medida que busca satisfazer, e não assegurar como a cautelar, o direito do Requerente.

Ademais, do mesmo modo que é permitido à cautelar antecedente, a petição inicial poderá se limitar ao requerimento de natureza antecipada quando a urgência por contemporânea à propositura da ação, devendo o Requerente indicar o pedido final, exposição dos fatos e do direito que se busca satisfazer, o periculum in mora e fumus boni iuris e o valor da causa pautado no pedido final.

Uma vez concedida a tutela antecipada, caberá ao Requerente o aditamento da petição inicial, sem que seja necessário o recolhimento de novas custas processuais, com eventuais documentos e argumentos para complementar o pedido final pelo prazo de 15 (quinze) dias, ou qualquer outro fixado pelo Juiz. Após o referido aditamento, o Requerido será citado e intimado para a audiência de conciliação e mediação que, se infrutífera, condicionará a apresentação de contestação pelo prazo de 15 (quinze) dias (do mesmo modo que ocorre na tutela cautelar).

Importante salientar que a consequência do não aditamento da petição inicial será a extinção do processo sem resolução de mérito. O legislador do NCPC reforça tal consequência ao apresentá-la tanto no § 2ª quando no § 6ª do artigo 303 do NCPC[5].

Outra observação válida é que o Requerente só deverá aditar a petição inicial se o Requerido não interpuser Agravo de Instrumento da decisão concessiva da tutela antecipada. Isso porque, nesse caso, haverá a estabilização da tutela pretendida, conforme previsto no artigo 304 do NCPC e, ainda, caso o Requerente não adite a inicial postulando pelo seu pedido final, o processo será extinto.

A concessão da tutela antecipada não fará coisa julgada, podendo qualquer uma das partes demandar a outra para que a tutela concedida seja revista, reformada ou invalidada. Tais possibilidades serão apreciadas pelo mesmo juízo que concedeu a tutela, sendo certo que os efeitos da tutela antecipada só serão afastados por decisão judicial proferida pelo referido juízo.

A. Síntese das Alterações do CPC pelo NCPC

Após análise das tutelas cautelar e antecipada à luz do CPC, cumpre-nos pontuar as principais alterações realizadas pelo legislador que procurou conferir à Tutela de Urgência previsibilidade, efetividade e celeridade, de forma que a partir de 2016 será possível termos uma solução estável logo no início do processo.

Nesse sentido, são as principais alterações:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973

Os requisitos para a concessão de tutela antecipada são mais rígidos do que os da cautelar, a qual pode ser postulada de forma antecedente, preparatória ou incidente, sendo a primeira postulada apenas no curso do processo; uma vez concedida a tutela de urgência, essa poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, no curso do processo; não há previsão expressa da possibilidade de concessão de tutela de urgência de ofício, valendo-se a doutrina de admiti-la; e não há previsão legal quanto à tramitação prioritária das tutelas.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

A uniformização do regime jurídico das medidas cautelares e antecipatórias, sendo certo que as medidas urgentes poderão ser concedidas em caráter antecedente ou incidente; a estabilização da decisão que conceder a tutela antecipada, desde que não haja impugnação da referida concessão no prazo legal e a consequente propositura da ação principal (ou aditamento da inicial), também no prazo legal, sendo que os efeitos da referida tutela só poderão ser afastado por decisão judicial quando uma das partes demandar a outra em ação distinta; concessão da tutela de urgência de ofício, em casos excepcionais, ou expressamente autorizados por lei, conferindo a efetividade da garantia fundamental de acesso à justiça; e priorização da tramitação das tutelas de urgência.

IV. Conclusão

É de suma importância o papel das tutelas de urgência, pois certamente está se garantindo o acesso à Justiça e a efetividade da tutela jurisdicional.

Diz-se aqui, o acesso formal à justiça, que é garantia constitucional.

Nessa mesma linha de pensamento, de um lado, tem-se o direito material, sendo representado pelo dano causado à pessoa. De outro lado, há o direito processual, sendo representado pelos inúmeros procedimentos, ou melhor dizendo, burocracias, palavra essa utilizada no bom sentido. Conforme afirma Max Weber, a “burocracia garante a segurança jurídica”, pois o direito é instrumento do Estado.

Mas também, muitas vezes, não permite o acesso efetivo à justiça (antítese do acesso formal à justiça), pois “o processo é tão burocrático que atrapalha o próprio processo”. Trata-se de questão de cunho sociológico, principalmente, nesse caso.

Realizando um paralelo entre o Código de Processo Civil de 1973 e o Novo Código de Processo Civil, verifica-se que a maior preocupação do legislador, ao elaborar as inúmeras modificações do Código de Processo Civil (em especial a parte pertinente às Tutelas de Urgência) foi referente ao tempo que o processo percorre nos tribunais brasileiros e com o aumento exponencial do número de processos.

Vale dizer que com a nova sistemática do processo civil ligada às tutelas de urgência, espera-se obter de forma mais célere, decisões para pôr fim realmente ao sofrimento vivenciado pela pessoa que se sente ameaçada e tem o seu direito lesado. A agonia que se vive para conquistar a paz social das partes no processo (que representa um dos papéis do direito) precisa ser amenizada e isso só ocorrerá quando as leis forem cumpridas efetivamente e quando se estabelecer uma estagnação entre a justiça e a segurança jurídica.

Conforme afirma a Teoria Geral da Justiça de Sócrates “só é possível realizar a justiça pelo respeito às leis, não há outro mérito”. Todavia, afirmamos que só cumprir a lei, não é a única solução para este impasse. É preciso se preocupar com o lado da pessoa e, nesse ponto, o Novo Código de Processo Civil apresenta diretrizes que permitem uma maior previsibilidade, efetividade e celeridade aos processos judiciais.

Referências Bibliográficas

http://www.oab.org.br/noticia/28278/tutelas-de-urgenciaede-evidencia-são-explicadasaluz-do-novo-cpc>Acesso em 16.11.2015

http://valquirialimasouza.jusbrasil.com.br/artigos/112110619/tutela-de-urgenciaeevidencia-sobaotica-moderna > Acesso em 16.11.2015.

Artigo: As tutelas de urgência e as de evidência: especificidades e feitos, autora Dra. Maria Lúcia Baptista Morais, Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS; Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS; Professora titular da graduação e pós-graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis – UniRitter –Laureate International Universities.

SCARPINELA BUENO, Cassio. Novo Código de Processo Civil Anotado – São Paulo: Saraiva, 2015.

DONIZETTI, Elpídio. Novo Código de Processo Civil Comentado (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Analise comparativa entre o novo CPC e o CPC/73)– São Paulo: Atlas, 2015.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, volume 3: (Processo de Execução a Procedimentos Especiais). Ed. 21 rev. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2012.

MACHADO JUNIOR, Dario Ribeiro. Novo Código de Processo Civil: Anotado e Comentado: Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Rio de Janeiro: Forense, 2015.

MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, volume 1: (Teoria Geral do Direito Processual Civil – Processo de Conhecimento e Procedimento Comum). Ed. 56 rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, volume 2: (Processo de Execução e cumprimento da Sentença; Processo Cautelar e Tutela de Urgência). Ed. 49 rev. E atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: medidas de urgência, tutela antecipada e ação cautelar, procedimentos especiais, v.3. 11. São Paulo Atlas 2015 1 recurso online ISBN 9788522498093.

Autores:

Guilherme Rodrigues Marques

Izabela Zonato Villas boas

Mario Susumi Kuno Filho

Samira Pompeo da Silva Costa



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[1] Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. – Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.

[2] SCARPINELA BUENO, Cassio. Novo Código de Processo Civil Anotado – São Paulo:Saraiva, 2015, pag. 221.

[3] SCARPINELA BUENO, Cassio. Novo Código de Processo Civil Anotado – São Paulo:Saraiva, 2015, pag. 230

[4] Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição – Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.

[5] Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. § 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso Ido § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito. § 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito. – Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.

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[1] SCARPINELA BUENO, Cassio. Novo Código de Processo Civil Anotado – São Paulo:Saraiva, 2015, pag. 219.

[2] Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. – Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

[3] SCARPINELA BUENO, Cassio. Novo Código de Processo Civil Anotado – São Paulo:Saraiva, 2015, pag. 219.

[4] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. - Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.

[5] SCARPINELA BUENO, Cassio. Novo Código de Processo Civil Anotado – São Paulo:Saraiva, 2015, pag. 219.

[6] Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível. - Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.

[7] Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que Ihe causar a execução da medida:

I - se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável;

II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;

IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar. - Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

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[1] PODETTI, Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares. Buenos Aires, 1956, p. 56