Título XI. A Aplicação da Pena

CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO

1.A importância da atividade judicial

A pena criminal somente pode ser aplicada por meio do devido processo legal e por uma autoridade judiciária (juiz ou tribunal) competente ( CF, art. 5.º, LIII e LIV). É no momento da imposição da resposta penal que o Estado atende ao interesse público de reprimir e prevenir o ilícito penal, no conjunto de suas características relativas ao fato e ao autor. Pode-se afirmar que a competência jurisdicional para a aplicação das sanções penais decorre do interesse coletivo e da garantia de acesso à jurisdição, reconhecida expressamente pela CF ao declarar que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5.º, XXXV). E como é curial, o crime e a contravenção afetam direitos fundamentais das pessoas naturais e jurídicas.

2.A aplicação da pena e o devido processo legal

A CF de 1988, inovando em relação às leis fundamentais anteriores, consagrou expressamente o princípio do due process of law. Sob o ancién regime, essa cláusula de proteção individual somente poderia ser extraída por via implícita, assim como se continha na regra da CF de 1967, com a Emenda 1/1969 (art. 153, § 36, atual § 2.º do art. 5.º). No diploma vigente, a matéria vem clara e expressamente consagrada: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5.º, LIV).

No sistema do novo CPP português, o due process of law foi também acolhido de modo imperativo, como se verifica pelo art. 2.º, verbis: “A aplicação de penas e de medidas de segurança criminais só pode ter lugar em conformidade com as disposições deste Código”.

3.A aplicação da pena no processo litigioso

O processo litigioso é aquele no qual a parte acusadora (MP ou querelante) litiga com a parte acusada (réu ou querelado) sob a presidência do Juiz de Direito. A aplicação da pena em tal modalidade de proceo pr (ação pública ou ação de iniciativa privada) essupõe o cumprimento de várias etapas a partir do recebimento da denúncia ou queixa, realizando-se a instrução da causa com a colheita de provas e a realização de diligências e, somente após as alegações pelos procuradores das partes, estará o juiz em condições de sentenciar o feito, conforme se tratar de processo comum ou ( CPP, arts. 394 a 405) processo especial , ( CPP, arts. 513 a 538) em qualquer dos casos atendendo às regras dos arts. 381 e ssss. do CPP. Quando o processo se destina a apurar crime de competência do Tribunal do Júri, o procedimento a ser adotado é o previsto pelos arts. 406 a 497 do CPP, e quando a causa penal é de competência originária dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais Federais, o rito é o previsto pelos arts. 1.º a 12 da Lei 8.038, de 28.05.1990, c/c o art. 1.º da Lei 8.658, de 26.05.1993.

4.A aplicação da pena no procedimento consensual

O autor da infração de menor potencial ofensivo (cf. art. 61 da Lei 9.099/1995, com as alterações determinadas pela Lei 11.313, de 28.06.2006), ao comparecer perante o Juizado Especial Criminal, poderá receber a proposta, pelo MP, da aplicação imediata de uma pena não privativa de liberdade (restritiva de direitos ou multa) que, se for aceita por ele e pelo seu defensor e aprovada pelo juiz, será efetivamente imposta (LJECC, art. 72 c/c os §§ 3.º e ss. do art. 76). A prestação de trabalhos à comunidade, a interdição temporária de direitos, a limitação de fim de semana ou multa, fixadas nessa etapa do procedimento consentido, não servirão de base para caracterizar a reincidência, sendo apenas registradas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 (cinco) anos (LJECC, art. 76, § 4.º).

5.A discussão sobre a constitucionalidade dessa operação

Com muita propriedade, Reale Júnior denuncia o caráter inconstitucional da aplicação sumaríssima da pena criminal ao autor do fato, pela simples anuência (dele e de seu defensor), não raramente em circunstâncias psicológicas constrangedoras determinadas pelo interesse revelado pelo Juiz e pelo agente do Ministério Público em se livrarem do processo. É oportuno transcrever: “Infringe-se o devido processo legal. Faz-se tábula rasa do princípio constitucional da presunção de inocência, realizando-se um juízo antecipado de culpabilidade, com lesão ao princípio nulla poena sine judicio, informador do processo penal (...) A vontade de resolver o problema da Justiça conduziu à adoção de uma lei inconstitucional, como se o problema da Justiça estivesse apenas e tão somente na morosidade da prestação jurisdicional, e não na injustiça das decisões” (Pena sem processo, Juizados Especiais Criminais, p. 27).

Em meu entendimento, as alternativas propostas pelo MP ao autor do fato visando prevenir a abertura da ação penal devem ser reconhecidas como condições substitutivas do processo e não como penas propriamente ditas, máxime porque o descumprimento de qualquer uma delas não permite a execução. Esse fato impõe o oferecimento da denúncia conforme a orientação pacífica dos Juizados Criminais Especiais. Tal interpretação – e a necessária revisão do texto do art. 72 da Lei 9.099/1995 – evitará a incongruência revelada pelo dispositivo vigente que prevê a aplicação de uma pena sem o devido processo legal. Para evitar a polêmica que ainda remanesce e adequar a natureza jurídica do substitutivo processual, sugere-se a seguinte redação: “Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aplicação imediata de condições de dar, de fazer ou de não fazer, a fim de evitar a ação penal. § 1.º As condições devem ser adequadas às circunstâncias do fato e à personalidade do autor. § 2.º Não cumpridas as condições na forma e no prazo estabelecidos, o Ministério Público oferecerá a denúncia”. Como consequência, também devem ser reformulados o art. 76, caput, o § 1.º, o § 2.º, inc. II, e o § 4.º para o efeito de substituir a expressão “pena restritiva de direitos ou multas” pela palavra “condições”.

CAPÍTULO II – A MEDIDA CONCRETA DA PENA

6.Necessidade e suficiência da pena

A necessidade e a suficiência da pena devem ser aferidas pelo juiz em função da culpabilidade, antecedentes e outros índices referidos pelo art. 59 do CP, para constituir a pena-base. Sobre esta incidirão as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por último, as causas especiais de aumento ou diminuição.

7.A fundamentação da medida da pena

A CF estabelece que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade” (art. 93, IX). O CPP exige a fundamentação da medida da pena dispondo que o juiz, ao proferir a sentença condenatória: a) mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer; b) mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta (art. 387, I e II).

A falta de tal motivação implica nulidade da sentença. Com efeito, não basta ao julgador apenas afirmar que existe prova suficiente da responsabilidade do acusado. Impõe-se demonstrar a sua convicção mediante a análise da prova constante dos autos. O livre convencimento não significa falta de motivação legal (STF, RT 625/379).

8.A individualização da pena

A tarefa judiciária da fixação da pena é regulada por princípios e regras de natureza constitucional (art. 5.º, XLVI) e legal ( CP, arts. 59 e ss., e CPP, art. 387), que obrigam a individualização da medida concreta, devidamente fundamentada ( CF, art. 93, IX). O art. 59 do CP estabelece um roteiro para a fixação da pena que tem um caráter de discricionariedade. Porém, uma discricionariedade que não se confunde com arbitrariedade. Enquanto a primeira é vinculada às determinações legais, a segunda é expressão da vontade individual do autor do ato.

Seção I. A Individualização Legal

9.Noções gerais

A individualização legal é a estabelecida pela própria lei penal quando prevê as circunstâncias agravantes e atenuantes ( CP, arts. 61 a 66) e as causas especiais de aumento ou diminuição de pena. Estas últimas se situam ora na Parte Geral, ora na Parte Especial do CP. As regras do concurso formal de crimes e da punição da tentativa ( CP, arts. 70 e 14, parágrafo único) são exemplos das primeiras; o motivo egoístico no crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio e o homicídio praticado por motivo de relevante valor social ou moral ( CP, arts. 122, parágrafo único, I, e 121, § 1.º) são hipóteses de regras que se encontram na Parte Especial do CP.

10.Concurso de circunstâncias

O fato punível poderá indicar circunstâncias agravantes e atenuantes. Havendo esse tipo de concurso, a pena aplicável deverá se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. Entendem-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Essa é a regra do art. 67 do CP.

Entre uma circunstância subjetiva favorável ao acusado e a objetiva em sentido contrário, deve prevalecer a primeira (STF, HC 56.806 , DJU 18.05.1979, p. 3.863). O STJ, porém, tem entendido que circunstâncias judiciais favoráveis ou neutras “apenas impedem o acréscimo da pena-base de seu grau mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável” (STJ, AgRg no AResp 1.404.788 , DJe 06.03.2019). Ou seja, não haveria compensação entre circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis (STJ, AgRg no AREsp 1.363.411 , DJe 21.10.2019). A mesma orientação se extrai deste julgado histórico do STF: “(...) quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo. Na fixação da pena-base o Juiz deve partir do mínimo cominado, sendo dispensada a fundamentação apenas quando a pena-base é fixada no mínimo legal; quando superior, deve ser fundamentada à luz das circunstâncias judiciais previstas no caput do art. 59 do Código Penal, de exame obrigatório” (STF, HC 76.196 , DJU 15.12.2000).

A circunstância da menoridade prepondera sobre as demais (STF, HC 66.605, DJU 21.04.1989, p. 5.855; RT 642/348). Aliás, ela prepondera “sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidência” (STJ, HC 274.758 , DJe 05.03.2014). Como bem resume Gilberto Ferreira: “No concurso de circunstâncias de caráter objetivo e subjetivo, prevalecem estas, seja para aumentar ou diminuir a pena. Se o concurso for entre circunstâncias da mesma natureza, haverá compensação. Havendo diversas circunstâncias atenuantes, a pena deve ser atenuada de forma mais acentuada, como deverá ser mais agravada se diversas forem as circunstâncias agravantes” (Aplicação da pena, p. 139).

Seção II. A Individualização Judicial

11.Noções gerais

A individualização judicial é a procedida pelo juiz, tomando como referência básica os indicadores dos arts. 59, 60 e 68 do CP. A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, bem como o comportamento da vítima, são dados para que o magistrado possa fixar a pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Como cumpre a ele decidir sobre o conteúdo dessas circunstâncias, bem como o sentido e a intensidade de sua influência na pena-base, 1 convencionou-se chamar essa etapa de individualização judicial (em contraponto à legal, em que a lei passa a fazer recortes da autonomia do magistrado, seja quanto ao sentido da modificação da pena, como nas agravantes e atenuantes, seja também na intensidade da modificação, como nas majorantes e minorantes).

A jurisprudência tem assentado, invariavelmente, que a individualização da pena deve ser fundamentada. O réu tem o direito de saber por que foi condenado e conhecer os fatores que definiram a sanção, qualitativa e quantitativamente (STF, HC 98.729 , DJe 24.06.2010; STJ, RT 687/369). Ao seguir o roteiro indicado pelos quatro incisos do art. 59 do CP, o magistrado deve iniciar a aplicação da pena pela escolha da pena aplicável entre as cominadas (inciso I). Nesse momento, é feita a verificação da classificação típica da conduta, especialmente se configura tipo simples, qualificado ou privilegiado (hipóteses que alteraram as penas cominadas ao tipo), bem como a escolha da sanção cabível em caso de cominação alternativa.

Superada essa primeira etapa, o juiz inicia a avaliação da quantidade de pena a aplicar (art. 59, II), o que lhe remete diretamente ao art. 68 do CP, que estabelece o método trifásico. A primeira oração desse dispositivo prevê que “a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código”. Referido critério consta no caput do art. 59, em que estão dispostas as oito circunstâncias judiciais que serão objeto de ampla análise judicial nessa primeira fase da dosimetria penal. Convém examiná-las brevemente.

A culpabilidade é a primeira e mais importante das circunstâncias judiciais. “Como sabido, todo juízo de valor permite uma gradação, assim também o é o juízo da culpabilidade: no caso concreto, com base nos elementos mencionados, o julgador avaliará se o sujeito é mais censurável ou menos censurável. A gradação da pena-base deve ser feita tendo em conta a censura da culpabilidade, por isso é que se diz ser a pena a retribuição da culpabilidade do agente” (Brandão, Curso de direito penal, p. 375). Não se pode confundi-la com o princípio da culpabilidade em si (que é muito mais amplo, servindo de fundamento e limite à intervenção penal estatal como um todo), tampouco com a categoria do conceito analítico de crime da culpabilidade (presta-se à avaliação das condições pessoais e sociais do autor do fato visando concluir pela possibilidade de sua reprovação criminal ou não e, consequentemente, a respeito da existência de infração penal no caso concreto). A circunstância judicial da culpabilidade é o instrumento pelo qual o juiz dosa, em quantidade de pena, o grau de reprovabilidade de um autor real pelo fato concreto praticado. Por respeito ao princípio da proporcionalidade, 2 o nível de reprovabilidade influenciará na dosagem das circunstâncias judiciais seguintes, de modo a impedir grandes discrepâncias (como culpabilidade neutra e aumento muito grande em outras circunstâncias judiciais). Essa circunstância se refere, basicamente, a características ligadas à pessoa do acusado e que tornam sua conduta mais censurável do que o normal, como o agente policial, que, quando pratica crime comum (não funcional, pois aí sua condição de servidor já estaria prevista no tipo) pode apresentar nível maior de reprovabilidade, pois a sociedade espera que ele previna crimes; o advogado que se dedica a elaborar estratégias e planos ilícitos para a burla da lei é mais censurável, pois se espera que ele empregue seus conhecimentos em favor do cumprimento das normas, e não o oposto etc.

Os antecedentes do autor do fato correspondem às condenações à pena privativa de liberdade cujo trânsito em julgado tenha ocorrido após a prática de novo crime (em cuja sentença condenatória se poderá reconhecer a circunstância judicial dos maus antecedentes), mas antes da sentença condenatória a este correspondente. Difere da agravante da reincidência ( CP, art. 63) na medida em que, para sua configuração, o trânsito em julgado do ilícito penal anterior deve ter ocorrido em data anterior à prática do novo crime. De qualquer forma, procedimentos em curso contra o réu na data da sentença nunca poderão motivar exasperação da …