Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF: XXXXX-89.2021.8.07.0000 DF XXXXX-89.2021.8.07.0000 - Inteiro Teor

Poder Judiciário da União

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITÓRIOS

Órgão 3ª Turma Criminal

Processo N. AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL XXXXX-89.2021.8.07.0000

AGRAVANTE (S) JOAO PAULO DE OLIVEIRA LIMA

AGRAVADO (S) MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

Relator Desembargador JESUINO RISSATO

Acórdão Nº 1332023

EMENTA

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO.

REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CONDIÇÃO PESSOAL. EXTENSÃO DOS EFEITOS SOBRE A

TOTALIDADE DAS EXECUÇÕES. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N.º 13.964/2019.

INVIABILIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1. A reincidência, genérica ou específica, por ser uma condição pessoal do sentenciado, deve ser

considerada pelo conjunto das reprimendas em execução, e não sopesada isoladamente para cada pena.

2. Tratando-se de apenado reincidente específico, inviável acolher o pleito defensivo de aplicação da

fração de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime da pena, visto que o artigo 112, da Lei de Execução Penal, prevê o percentual de 60% (sessenta por cento) da pena para a situação em que o sentenciado se encontra.

3. Agravo conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Brasília (DF), 15 de Abril de 2021

Desembargador JESUINO RISSATO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto pela Defesa de JOAO PAULO DE OLIVEIRA LIMA em face da decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara de Execuções das Penais do Distrito

Federal, que indeferiu o pedido de aplicação retroativa do art. 112, inc. V, da Lei de Execucoes Penais, com nova redação determinada pela Lei n.º 13.964/2019, a fim de que fosse adotado o percentual de

40% (quarenta por cento) para a progressão de regime quanto à pena veiculada na execução n.º

XXXXX-23.2018.8.07.0015.

Em suma, em suas razões recursais (ID XXXXX), a Defesa requer a aplicação da Lei n.º 13/964/19

em relação à pena do crime de homicídio qualificado tentado, que deu origem ao processo n.º

2016.04.1.003158-3, ao argumento de que o apenado não era reincidente específico quando do

cometimento do mencionado delito, razão pela qual pleiteia a incidência da fração de 2/5 (40%), no

tocante à progressão de regime.

Contrarrazões pelo conhecimento do recurso, mas pela manutenção do decisum (ID 22839233 – Pág. 129/135).

O juízo a quo manteve, na íntegra, a decisão recorrida, por seus próprios fundamentos (ID XXXXX -Pág. 238).

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do agravo (ID

23064795).

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador JESUINO RISSATO - Relator

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

retroativamente a Lei n.º 13.964/2019, seja adotado o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime da pena veiculada na execução n.º XXXXX-23.2018.8.07.0015.

Razão não lhe assiste, contudo.

Seguindo os ditames da Constituição Federal e do Código Penal, o juiz individualiza a conduta

criminosa praticada pelo agente, a fim de estabelecer a sanção necessária e suficiente para a

repreensão e reprovação do fato criminoso (art. 5º, inc. XLVI, da CF e art. 59, CP). No âmbito da

execução penal, a individualização da pena visa alcançar a harmônica reintegração social do

condenado (arts. 1º, 5º, 8º, 41, inc. XII, 92, parágrafo único, alínea b, da LEP).

Nesse contexto de individualização da reprimenda, se na data da prática do crime, o sentenciado era

primário, o juízo de reprovabilidade sobre a conduta é menor, e consequentemente se tornam mais

brandas as diretrizes da execução penal (arts. 84, § 3º, inc. III, 123, inc. II, da LEP).

Por seu turno, se o agente comete nova infração penal após já ter sido condenado definitivamente por crime anterior (art. 63, CP), a sua condição de reincidente torna-se decisiva no cálculo de sua pena,

que invariavelmente será maior, assim como ficarão enrijecidos os critérios para benefícios da

execução penal, dentre eles a progressão de regime prisional.

A reincidência pode ser classificada em genérica e específica, conforme o crime subsequente seja, ou não, da mesma espécie do anteriormente praticado. Essa distinção é relevante, porque a reincidência específica recebe tratamento jurídico mais severo.

Para exemplificar, cito o art. 44, § 3º, do Código Penal, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, onde se preceitua que “se o condenado for reincidente, o juiz

poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”.

Na mesma etiologia, o art. 83, inc. V, do Estatuto Repressivo exige, para o livramento condicional, o cumprimento de “mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for

reincidente específico em crimes dessa natureza”.

No que diz respeito ao sistema progressivo de execução da reprimenda corporal, a antiga redação do art. 112, caput, da Lei de Execução Penal trazia como requisito objetivo para a progressão de regime prisional, a obrigatoriedade de cumprimento, regra geral, de mais de 1/6 (um sexto) do total da sanção no regime anteriormente imposto.

No caso de crime hediondo ou equiparado, para fins de progressão de regime, o condenado primário deveria cumprir 2/5 (dois quintos) da pena total, enquanto o reincidente, 3/5 (três quintos) (art. 2º, §

2º, da Lei n.º 8.072/1990). A reincidência, portanto, era fator de diferenciação para o emprego da

fração mais grave de progressão (3/5 - três quintos) apenas para o delito hediondo ou equiparado, cujo dispositivo legal não criava distinção entre a reincidência genérica e específica.

No entanto, a Lei n.º 13.964/2019, intitulada “Pacote Anticrime”, expressamente revogou o

supramencionado art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos (art. 19, Lei n.º 13.964/2019), ao tempo

em que modificou, em parte, o art. 112 da Lei de Execucoes Penais, criando outras condicionantes

para a transferência para regime prisional menos rigoroso, in verbis:

Art. 112, LEP: A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a

transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso

tiver cumprido ao menos (Redação dada pela Lei n.º 13.964, de 2019):

cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido

sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido

cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com

violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de

crime hediondo ou equiparado, se for primário.

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for

primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa

estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de

crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo

ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

§ 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa

conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas

que vedam a progressão.

§ 2º A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e

precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que

também será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de

penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes (grifou-se).

Como se vê, a nova lei prevê uma gradação mais ampla de frações da pena a serem cumpridas para

possibilitar o abrandamento de regime (entre 16% a 70%), conforme a gravidade do crime condenado, com o emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo e o resultado morte, observando-se, ainda, como critérios de definição dos requisitos temporais, a primariedade e a reincidência.

Dentre os instrumentos disponíveis, a fração da progressão de regime das infrações comuns cometidas sem violência ou grave ameaça à pessoa, em caso de o condenado ser primário, foi convertida para

16% da pena, e para o apenado “reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave

ameaça”, em 20% da sanção (art. 112, incs. I e II, da LEP).

Na hipótese dos autos, cumpre esclarecer que na execução n.º XXXXX-23.2018.8.07.0015, referente à ação penal n.º 2016.04.1003158-3, o agravante foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado tentado (art. 121, § 2º, inc. III c/c art. 14, caput, inc. II, do CP), praticado em 07/02/2016 e com

trânsito em julgado definitivo da condenação em 13/11/2018. No referido édito condenatório, o

agravante foi considerado reincidente em crime comum (ID XXXXX - Pág. 124/128).

Posteriormente, o agravante foi condenado definitivamente na ação penal n.º 2019.04.1.000610-5

(execução n.º XXXXX-92.2019.8.07.0004), com trânsito julgado definitivo em 14/12/2020, pelo

crime de homicídio qualificado consumado (art. 121, § 2º, incisos I e IV, do Código Penal), à pena de 18 (dezoito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, praticado em 28/12/2018. Quando da

prolação do édito condenatório, o agravante foi considerado reincidente.

Assim, a Defesa aviou pedido de aplicação retroativa da Lei n.º 13.964/19 à execução penal n.º

XXXXX-23.2018.8.07.0015, ao argumento que o apenado não era reincidente específico quando do

cometimento desse crime, razão pela qual deve incidir a fração de 2/5 (40%) para o calculo de

progressão de regime.

Segundo consignou a decisão atacada (ID XXXXX - Pág. 122):

[...] Em análise o pedido de aplicação retroativa da Lei 13.964 4/2019, que alterou o art.

112 da LEP para impor novas frações de progressão de regime.

O Ministério Público oficiou regularmente.

No caso dos autos, o sentenciado não era reincidente na prática de crime hediondo

quando cometeu o delito sobre o qual a Defesa requer a aplicação retroativa da

mencionada lei.

Posteriormente, no entanto, veio a cometer novo crime hediondo, tornando-se reincidente

específico em delitos dessa natureza.

Como se sabe, firmou-se, no STJ e no TJDFT, o entendimento pacífico de que a

reincidência irradia efeitos sobre toda a pena unificada, a fim de alcançar também os fatos

nos quais não houve, na condenação, o reconhecimento da mencionada agravante.

Assim, pelas mesmas razões, é necessário reconhecer que, uma vez que o sentenciado é

reincidente na prática de crime hediondo, essa circunstância deve ser estendida a todas as

condenações.

Logo, deve ser mantida a fração de 3/5 para progressão, que corresponde à previsão do

art. 112, inciso VII, da LEP.

Pelo exposto, indefiro o pleito formulado [...].

A controvérsia do presente recurso, portanto, reside em definir se o juízo da execução pode ou não

estender os efeitos da reincidência específica, reconhecida ulteriormente em nova execução, sobre

todas as outras.

E, sob tal aspecto, não assiste razão ao agravante.

de cada condenação, de modo que, unificadas as sanções, a reincidência deve incidir sobre a

totalidade das penas, e não apenas a partir da condenação em que tal condição foi constatada.

Com efeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que a reincidência é

circunstância pessoal, que deve ser reconhecida pelo Juiz das Execuções ainda quando não for proclamada na sentença condenatória. Confira-se:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA

REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO

DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na

cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal

condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das

Execuções.

2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do

Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às

condições pessoais do réu.

3. 'Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem

como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por

restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de

benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)' (AgRg no REsp

1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA

TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017).

4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar

provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim,

também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das

Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com

todos os consectários daí decorrentes.” (EREsp XXXXX/MG, Rel. Ministra LAURITA

VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019) (grifo nosso)

A jurisprudência desta Corte de Justiça segue no mesmo sentido:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME.CONDENADO

POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.

CONDIÇÃO PESSOAL. EXTENSÃO DOS EFEITOS SOBRE A TOTALIDADE DAS EXECUÇÕES. INDEFERIMENTO DA APLICAÇÃO RETROATIVA DO

PERCENTUAL DESTINADO A SENTENCIADOS PRIMÁRIOS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. O juiz da execução penal não pode alterar a coisa julgada que se formou na sentença condenatória, mas é de sua competência decidir a matéria relativa à execução da pena fixada na sentença (art. 66 da LEP), de modo que deve analisar a natureza dos

crimes (comum, hediondo ou equiparado) e a condição pessoal do condenado

(primariedade ou reincidência, genérica ou específica), com o fim de adequar o

cumprimento da pena às exigências da lei. A reincidência, genérica ou específica, é

condição pessoal do condenado e, uma vez reconhecida em qualquer das

condenações constantes da conta de liquidação, estende-se à totalidade das penas

unificadas. A condenação posterior, com o reconhecimento da reincidência

específica, faz com que esta se irradie para as condenações anteriores, ainda que

nelas tenha sido considerada a primariedade ou a reincidência genérica.

Jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça e neste Tribunal de

Justiça. Corretos os fundamentos da decisão agravada, que indeferiu a aplicação

retroativa da Lei nº 13.964/2019, mantendo a fração de 3/5 (três quintos), conforme redação anterior do § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990. Pelo crime equiparado a hediondo, pela lei nova, deve o sentenciado, ostentando a condição pessoal de

reincidente específico (condição adquirida posteriormente e que se irradia sobre

todas as penas em execução), cumprir 60% da pena . Já pela norma anterior à alteração legislativa, o sentenciado deve cumprir 3/5 (três quintos) da pena, o que equivale aos

mesmos 60%, previstos no atual art. 112, VII, da LEP, que, assim, não é mais benéfico.

Logo, a lei não deve retroagir na espécie. Agravo desprovido.

(Acórdão XXXXX, XXXXX20208070000, Relator: MARIO MACHADO, 1ª Turma

Criminal, data de julgamento: 29/10/2020, publicado no PJe: 17/11/2020. Pág.: Sem

Página Cadastrada.). (Grifo nosso)

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL INTERPOSTO PELA DEFESA. PEDIDO DE

APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 13.964/2019 PARA QUE SE ADOTE O

PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA O CÁLCULO DA

PROGRESSÃO DE REGIME. ALEGAÇÃO DE QUE O JUIZ DAS EXECUÇÕES

NÃO PODERIA TER RECONHECIDO A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM

CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDOS. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA.

NÃO ACOLHIMENTO. CONDIÇÃO PESSOAL. ENTENDIMENTO ADOTADO

PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO

CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que a reincidência é

circunstância pessoal, que deve ser reconhecida pelo Juízo das Execuções ainda quando

não seja proclamada na sentença condenatória.

2. A jurisprudência dominante entende que, unificadas as sanções, a reincidência

deve incidir sobre a totalidade das penas, e não apenas a partir da condenação em

que tal condição foi constatada. Nesse cenário, comprovado nos autos que o

agravante foi condenado pela prática de dois crimes de tráfico de drogas, verifica-se o acerto da decisão recorrida ao reconhecer que o recorrente é reincidente específico em crime equiparado a hediondo, não havendo que se falar em violação à coisa

julgada.

3. Considerando que o recorrente é reincidente específico em crime equiparado a

hediondo, inviável acolher o pleito defensivo de aplicação da fração do percentual de

40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime da pena veiculada em

uma das execuções, visto que o artigo 112 da Lei de Execução Penal prevê o percentual

de 60% (sessenta por cento) da pena para a situação em que o sentenciado se encontra.

(Acórdão XXXXX, XXXXX20208070000, Relator: ROBERVAL CASEMIRO

BELINATI, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 8/10/2020, publicado no PJe:

22/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Grifo nosso)

Assim, ressalta-se que a reincidência, genérica ou específica, comunica-se em todas as execuções,

sendo condição pessoal do réu, que passa a ostentá-la após cometer o crime que atenda aos requisitos dos artigos 63 e 64, do Código Penal, devendo incidir sobre a totalidade das penas do condenado, a fim de cálculo para a progressão de regime, não havendo que se falar em violação à coisa julgada.

Feitas essas considerações, tendo em vista que o Juízo das Execuções deve reconhecer a reincidência para todas as execuções, mesmo nos casos em que a sentença condenatória não tenha aclamado tal

circunstância, fica claro o acerto da decisão recorrida ao reconhecer que o agravante é reincidente

específico em crime hediondo quanto à execução n.º XXXXX-23.2018.8.07.0015.

Inviável, assim, acolher o pleito defensivo de aplicação retroativa da Lei n.º 13.964/2019 quanto à

referida execução.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo.

É como voto.

O Senhor Desembargador WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR - 1º Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador SEBASTIÃO COELHO - 2º Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECIDO. IMPROVIDO. UNÂNIME.