Tribunal de Justiça de Goiás TJ-GO - Apelação / Reexame Necessário: XXXXX-51.2019.8.09.0011 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

Gabinete Desembargador Jairo Ferreira Júnior

REMESSA NECESSÁRIA Nº. XXXXX.51.2019.8.09.0011

COMARCA: APARECIDA DE GOIÂNIA

AUTOR: LUIZ FELIPE LOPES REZENDE

REQUERIDO: MUNICÍPIO DE APARECIDA DE GOIÂNIA

APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE: MUNICÍPIO DE APARECIDA DE GOIÂNIA

APELADO: LUIZ FELIPE LOPES REZENDE

RELATOR: DES. JAIRO FERREIRA JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA ANTECIPADA. EDUCAÇÃO INFANTIL. MATRÍCULA EM CMEI. INEXISTÊNCIA DE VAGAS EM CENTRO MUNICIPAL DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMO À RESIDÊNCIA. DIREITO FUNDAMENTAL. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO. VERIFICADOS. INTERESSE PROCESSUAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º, XXI DA LEI COMPLEMENTAR Nº 80/94 E DO ART. 1º, § 1º, I DA LEI ESTADUAL 17.654/2012. PAGAMENTO DE HONORÁRIOS PARA DEFENSOR PÚBLICO. COMPETÊNCIA DA CORTE ESPECIAL. 1. 1. Consoante enunciado sumular nº. 39 da Corte Especial deste Tribunal de Justiça, alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, deve ser mantida a sentença concessiva de segurança, na qual é assegurado o direito da criança, com idade entre zero e cinco anos, de ser matriculada em Centro Municipal de Educação Infantil (CMEI) próximo à sua

residência. 2. É direito da criança e dever do Poder Público Municipal, o atendimento em creche ou pré-escola, nos termos dos artigos 208, inciso IV, da Constituição Federal e 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, independentemente de alegação de inexistência de vaga no estabelecimento próximo à residência do infante. 3. A determinação para que o Poder Público efetue a matrícula da criança em instituição de ensino privada e para que seja bloqueado o valor necessário ao pagamento de mensalidades e demais despesas são meios aptos a conferir efetividade à decisão judicial e à obrigação constitucional, imposta aos Municípios, de assegurar, aos cidadãos de pouca idade, o atendimento em creches, ou pré-escolas. 4. Apesar da afetação do RE nº 1.008.166 - TEMA 548, não foi determinada a suspensão do trâmite de processos pendentes em que se discute a mesma matéria. 5. Faz jus a Defensoria Pública ao recebimento dos honorários de sucumbência, quando lograr êxito na demanda em favor do assistido, uma vez que tal verba é destinada ao fundo de Manutenção e Reaparelhamento da Defensoria Pública do Estado de Goiás -FUNDEPEG, nos termos da Lei Estadual nº 17.654/121. 6. Tendo em vista que a pretensão deduzida nas razões recursais têm como causa de pedir o reconhecimento de suposta inconstitucionalidade do pagamento de honorários para o Defensor Público, deve ser apreciada antes do julgamento do mérito da causa. 7. No Tribunal de Justiça, a apreciação da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo arguida incidenter tantum compete à Corte Especial, em virtude da cláusula de reserva de plenário (artigos 97 da Constituição Federal, 948 e 949 Código de Processo Civil/2015 e 229, § 1º do RITJGO). REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. JULGAMENTO PARCIAL DE MÉRITO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os componentes da Quinta Turma Julgadora da Sexta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, nos termos do voto do Relator, proferido na assentada do julgamento. Julgamento parcial do mérito, incidente de Inconstitucionalidade

Votaram com o Relator, o Desembargador Jeová Sardinha de Moraes e o Desembargador Fausto Moreira Diniz.

Presidiu a sessão o Desembargador Jeová Sardinha de Moraes.

Presente ao julgamento o Dra. Ana Maria Rodrigues da Cunha, representante da Procuradoria-Geral de Justiça.

Desembargador Jairo Ferreira Júnior

Relator

Datado e Assinado digitalmente conforme arts. 10 e 24 da Resolução nº 59/2016 do TJGO

VOTO

Cuida-se, como visto, de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE APARECIDA DE GOIÂNIA, contra sentença proferida no Juizado da Infância e Juventude da Comarca de Aparecida de Goiânia, pela MM. Juíza de Direito, Dra. Lucia do P.S. Carrijo Costa, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer proposta por LUIZ FELIPE LOPES REZENDE, em desfavor do MUNICÍPIO DE APARECIDA DE GOIÂNIA, consistente na negativa de fornecimento de vaga para ingresso na rede pública de ensino.

O primeiro recurso interposto pelo Município de Aparecida de Goiânia (evento 53) merece conhecimento, pois é próprio, tempestivo e adequado, bem como, preenche todos os requisitos de admissibilidade, ao contrário do protocolo realizado no evento 60, o qual não merece conhecimento, posto que idêntico ao apelo anterior, restando claro o equívoco da sua juntada aos presentes autos.

A remessa é apropriada ao caso vertente, atendendo-se ao disposto no artigo 14, § 1º da Lei 12.016/09 e artigo 496, inciso I, do CPC/2015.

Por uma questão de didática processual, passa-se à análise conjunta da Remessa Necessária e da Apelação Cível.

Nas razões de sua insurgência, o Apelante requer (evento 53) a) o afastamento de qualquer bloqueio/penhora de verbas públicas, visto que o recurso público só pode, excepcionalmente, ser destinada a instituição particular de ensino quando se tratar de Ensino Fundamental ou Médio, o que não inclui o CMEI; b) a suspensão do processo até a decisão definitiva do regime de Repercussão Geral nº 1.008.1 66/SC, Tema 548; c) a declaração da inconstitucionalidade incidental do artigo 4º., XXI da Lei Complementar nº. 80/94 c/c artigo 1º, § 1º, I da Lei Estadual 17.654/2012; d) o reconhecimento da inexistência de ato ilegal e abuso por parte do município e a impossibilidade dos pais em escolher a instituir escolar de ensino; e) o afastamento da multa aplicada nos embargos declaratórios; f) a exclusão da cominação de astreintes, ou, alternativamente, a diminuição do seu valor; g) o afastamento dos honorários advocatícios fixados ou a sua redução.

De plano, deve ser afastada a preliminar levantada, eis que improcede, tendo

em vista que o pedido de suspensão do processo deduzido pelo Apelante não merece prosperar. Isso porque, malgrado o Supremo Tribunal Federal tenha conferido repercussão geral ao Tema nº 548, não promoveu a suspensão nacional dos processos com igual causa de pedir. Veja-se o teor da ementa que reconheceu a repercussão geral:

“Auto-aplicabilidade do art. 208, IV, da Constituição Federal. Dever do Estado de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade”. (AI XXXXX RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 24/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG XXXXX-082012 PUBLIC XXXXX-08-2012)

Destarte, diante do silêncio da Corte Suprema, inexiste óbice processual para a continuidade do feito.

Superada a preliminar suscitada, passa-se à análise do mérito recursal.

Inicialmente, deixa-se de apreciar o pedido de afastamento da multa aplicada nos embargos declaratórios posto que inexiste decisão nesse sentido nos presentes, destacando-se o sentido contrário estampado da decisão acerca dos aclaratórios, conforme evento 48:

“No mais, permanece a sentença, tal como lançada.

Tendo em conta o acolhimento parcial dos embargos, tem-se que o pedido de cominação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, CPC, resta prejudicado.

Intimem-se e cumpram-se todas as determinações contidas na sentença.”

Prosseguindo-se quanto a análise meritória, extrai-se dos autos que a controvérsia gira em torno da disponibilidade de vaga nos CMEIs de Aparecida de Goiânia.

Volvendo os olhos ao caso em testilha, verifica-se que a decisão objurgada não se mostra discrepante, ilegal ou abusiva em relação ao direito aplicável e à necessária cautela que deve ter o julgador, a justificar a reforma por este Tribunal. Explica-se.

É de trivial sabença que a educação é um direito assegurado a todos, sem limite de idade, consoante dispõem os artigos 205 e 208, da Constituição Federal, e artigos 53 e 54, do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.

“Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I – ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua

oferta gratuita a todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria”.

“Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola”.

“Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(…)

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade”.

Ademais, a Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional (Lei nº 9.394/96) define como incumbência do Município o dever de oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas e, ainda, oferecer atendimento gratuito em creches e préescolas às crianças de 0 (zero) a 06 (seis) anos de idade (artigos 4º, inciso II, e 11, inciso V).

Insta ressaltar que, em consonância com essa norma estão a Constituição Estadual (artigo 157, inciso IV) e a legislação estadual que estabelece as diretrizes e bases do sistema educativo do Estado de Goiás (Lei Complementar nº 26/98, artigo 29).

Conclui-se, portanto, que é dever do Poder Público oferecer atendimento gratuito em creches e pré-escolas às crianças de 0 (zero) a 06 (seis) anos de idade, ante a universalidade de atendimento. Tornar eficaz o direito de todo cidadão de receber educação escolar é ato vinculado, não se inserindo no âmbito daqueles que o administrador pratica face à conveniência e oportunidade.

Nesse linear, a educação é um dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, de forma que o Poder Judiciário não poderá compactuar com sua violação, como ocorreu no presente caso, em que houve flagrante ofensa ao direito líquido e certo dos substituídos, que se viam sem vaga na creche, impedindo seu acesso à educação infantil.

No mesmo sentido, confira-se o entender do Supremo Tribunal Federal:

“CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL ( CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO ( CF, ART. 211, § 2º). (…). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola ( CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de

maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” ( CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de préescola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. – A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. – Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil ( CF, art. 211, § 2º)– não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade políticoadministrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche ( CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. (…).” (STF, RE XXXXX, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 12/05/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16/05/2016 PUBLIC 17/05/2016)

No mesmo sentido, eis a jurisprudência desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. MATRÍCULA DE MENOR EM CMEI ? CENTRO MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO INFANTIL. DEVER DO MUNICÍPIO. LIMINAR. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. 1 - O Agravo de Instrumento está adstrito ao acerto ou desacerto da decisão impugnada, não podendo adentrar no mérito da demanda ainda não decidida pelo juízo de primeiro grau (secundum eventum litis). 2 - Não há se falar em sobrestamento do processo em virtude de a questão ora discutida ter sido submetida ao regime de Repercussão Geral, Tema nº 548, pois na afetação do RE nº 1.008.166 não foi determinada a suspensão do trâmite de processos pendentes em que se discute a mesma matéria. 3 - Constitui direito fundamental da criança, menor de 5 (cinco) anos de idade, a matrícula em creche/pré-escola pública próxima à sua residência (artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal c/c artigo 4º, inciso II, da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional c/c artigo 53, inciso V e artigo 54, inciso IV, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente). AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, Agravo de Instrumento ( CPC) XXXXX-98.2019.8.09.0000, Rel. JEOVA SARDINHA DE MORAES, 6ª Câmara Cível, julgado em 06/11/2019, DJe de 06/11/2019)

In casu, a providência requerida pelo Requerente fora alcançada quando do deferimento da medida liminar (evento 15), a qual foi confirmada posteriormente com a prolação da sentença (evento 30).

Assim, patente é o direito do menor, enquanto criança, de ter assegurado pelo Requerido, com prioridade absoluta, seu direito de acesso à educação infantil (creche e pré-escola), em estabelecimento de ensino próximo de sua residência, independente da alegação de ausência de vagas ou da impossibilidade do Poder Público em cumprir com essa obrigação baseada no Princípio de Isonomia ou na teoria da Reserva do Possível.

Ademais, não pode a Administração Pública alegar entraves de natureza orçamentária ou burocrática para eximir-se do cumprimento de suas atribuições, principalmente por se tratar de direito fundamental, cuja aplicabilidade é imediata.

Sobre o tema, o entendimento da Corte:

“[…] É obrigação legal do Poder Público e direito líquido e certo das crianças o oferecimento de atendimento gratuito em creches e pré-escolas. A ausência de vagas nas creches mantidas pelo Município vulnera o direito público subjetivo da criança, omissão que se revela abusiva e ilegal e, por isso, passível de reparação na via mandamental. 3. Não há impedimento legal para a aplicação de medidas judiciais tendentes a garantir a educação infantil, como bloqueio de verbas para pagamento de mensalidades escolares em instituições particulares, ante o não cumprimento do dever constitucional imposto ao ente público. REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS, PORÉM DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.” ( TJGO , 6ª Câmara Cível, Duplo Grau de Jurisdição nº 0169031-97.2016, Rel. Des. Jeová Sardinha de Moraes, DJ de 19/03/2018).

Logo, verificado que a jurisprudência desta Corte de Justiça vem reiteradamente ratificando as sentenças que, como a ora sub judice, concedem a efetivação do ingresso à educação infantil, protegendo o direito fundamental da educação, conclui-se que reexaminada sentença em comento encontra respaldo legal e jurisprudencial.

Assim, rechaçada esta tese elencada pelo Apelante de que inexiste ato ilegal e abusivo por parte do Município, bem como a impossibilidade dos pais em escolher a instituição escolar de ensino.

Não obstante a ausência de regramento legal acerca da realização de matrícula em local próximo à moradia da criança, tem-se que se trata de um corolário do acesso à educação, considerando os graves entraves à frequência escolar, que podem surgir com a colocação da criança em instituição distante do local de seu domicílio.

De acordo com o entendimento deste Tribunal de Justiça, deve-se propiciar matrícula da criança em instituição de ensino próxima ao local de residência, para facilitar o acesso à educação.

Nesse sentido, colaciona-se julgado deste Tribunal de Justiça:

Duplo Grau de Jurisdição. Ação de obrigação de fazer. Ingresso em CMEI. Recusa do Município. Ilegalidade. Educação. Direito fundamental. I -Segundo a disposição encartada no inciso IV do artigo 208 da Constituição Federal, é dever do Estado garantir a educação infantil em creche e préescola às crianças de até 05 (cinco) anos de idade. Assim, não pode o Poder Público, através de seus entes, erguer barreiras burocráticas, ensejando obstaculizar ou mesmo impedir o acesso de infantes carentes na rede de ensino público, porque a educação é direito fundamental, assegurado pela Constituição Federal, não podendo ser restringido. Precedentes do STJ e do STF. II - Matrícula em instituição de ensino próxima da residência da criança. Possibilidade. A matrícula da criança em instituição de ensino situada em local próximo ao de sua residência é um

corolário do acesso à educação infantil, considerando os grandes entraves à frequência escolar que podem surgir com a colocação da criança em instituição distante do local de moradia, sendo este um entendimento amparado por esta egrégia Corte de Justiça, pelo excelso STF e pelo colendo STJ. Remessa Obrigatória conhecida e desprovida. Sentença mantida. (TJGO, Reexame Necessário XXXXX-82.2018.8.09.0051, Rel. CARLOS ALBERTO FRANÇA, 2ª Câmara Cível, julgado em 24/01/2019, DJe de 24/01/2019).

Adiante, no que pertine a alegada inviabilidade jurídica da penhora online de verbas públicas, melhor sorte não lhe assiste.

Como é cediço, o bloqueio de verbas públicas só deverá ser deferido em caráter extraordinário, ante a possibilidade de não cumprimento da ordem judicial.

A propósito:

2. Esta Corte de Justiça admite o cabimento de bloqueio de verba pública ou outra medida equivalente que assegure a efetividade do decisum prolatado em caso de injustificado descumprimento da liminar deferida em ação de mandado de segurança. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (TJGO, AGRAVO DE INSTRUMENTO XXXXX-38.2015.8.09.0000, Rel. DES. CARLOS ESCHER, 4A CÂMARA CIVEL, julgado em 18/06/2015, DJe 1812 de 25/06/2015).

A esse respeito, esta Corte Estadual editou o seguinte enunciado de súmula:

“Súmula nº 39: Tanto o mandado de segurança como a ação ordinária são instrumentos hábeis ao exercício do direito fundamental da criança ao atendimento em creche ou pré-escola situada nas proximidades da sua moradia, mantida ou custeada pelos municípios, admitindo-se bloqueio de valores em caso de descumprimento da obrigação (artigo 208, IV da CF e 54, IV do ECA).”

Outrossim, os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais citados, não obstam a aplicação de medidas judiciais tendentes a garantir a educação infantil, como imposição de multa, bloqueio de verbas ou pagamento de mensalidades escolares em instituições de ensino particulares, ante o não cumprimento do dever constitucional imposto ao ente público.

Noutro giro, ressalta-se que a aplicação da multa também não requer reforma, porquanto pacífica é a jurisprudência no sentido de ser possível a imposição de multa diária à Fazenda Pública para o caso de descumprimento da ordem judicial, pois se trata de meio para coagir a municipalidade a cumprir a obrigação imposta.

A propósito:

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EDUCAÇÃO. CMEI. DEVER CONSTITUCIONAL E LEGAL. MUNICÍPIO. INOBSERVÂNCIA. DIREITO FUNDAMENTAL. MATRÍCULA EM INSTITUIÇÃO PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. MULTA DIÁRIA. LEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do inciso IV do artigo 208 da Constituição Federal, é dever do Poder Público garantir a educação infantil

em creche e pré-escola às crianças de até 05 (cinco) anos de idade, tendo em vista o caráter de fundamentalidade do direito em tela. 2. Acaso o ente público apresente deficiência para efetivar a garantia fundamental, não pode justificar sua omissão a pretexto de desequilíbrio orçamentário ou outras barreiras burocráticas, devendo prevalecer o direito à educação, ainda que por intermédio de instituição privada, às suas custas, até que surjam vagas na instituição pública. 3. No tocante à alegada ausência de regramento legal acerca da realização de matrícula em local próximo à moradia da criança, impende destacar que a despeito de ausente diretriz legal nesse sentido, trata-se de um corolário do acesso à educação infantil, considerando os grandes entraves à frequência escolar que podem surgir com a colocação da criança em instituição distante do local de residência. 4. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a repercussão geral sobre a vaga em pré-escolas, no julgamento do RE nº 1.008.166/SC, não determinou a suspensão dos trâmites de processos pendentes. 5. Pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido de ser possível a imposição de multa diária contra a Fazenda Pública para o caso de descumprimento da ordem judicial, pois se trata de meio de coagir a municipalidade a cumprir a obrigação imposta, visando assegurar a obtenção do resultado prático equivalente. REMESSA E APELAÇÃO CONHECIDAS E DESPROVIDAS. (TJGO, Apelação / Reexame Necessário XXXXX-40.2019.8.09.0011, Rel. ORLOFF NEVES ROCHA, 1ª Câmara Cível, julgado em 12/12/2019, DJe de 12/12/2019).

Adiante, com relação à determinação para que a Fazenda Pública comprove o pagamento das mensalidades, caso a substituída processual esteja matriculada em instituição de ensino particular, trata-se de mero consectário para que fique demonstrado que a sentença está sendo regularmente cumprida, não podendo ser confundida esta determinação com indevida intervenção de terceiros ou cobrança.

Prosseguindo, quanto aos honorários sucumbenciais, verifica-se que o ora apelante suscita, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do art. 4º, XXI da Lei Complementar nº 80/94 e do art. 1º, § 1º, I da Lei Estadual 17.654/2012, os quais preveem:

“Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (…).

XXI – executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinandoas a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores; (…).”

“Art. 1º Fica instituído, na Defensoria Pública do Estado de Goiás, o fundo de natureza especial, denominado FUNDO DE MANUTENÇÃO E REAPARELHAMENTO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE GOIÁS –FUNDEPEG-, destinado:

§ 1º São fontes de receita do Fundo instituído por este artigo:

I – a integralidade dos honorários advocatícios de sucumbência decorrentes de ações vencidas pela parte representada pela Defensoria Pública (art. 46 da Lei Complementar nº 51, de 19 de abril de 2005); (…).”

Com efeito, o controle de constitucionalidade via de exceção, ou de forma difusa, permite ao julgador proceder ao exame, no caso concreto, da constitucionalidade de dispositivo legal afeto à controvérsia posta, podendo afastar a aplicação da lei in concreto.

Todavia, neste particular, não compete a esta Câmara a apreciação da inconstitucionalidade da referida lei, sob pena de violação ao artigo 97 da Constituição Federal.

O mesmo entendimento restou sufragado na Súmula Vinculante nº. 10 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe:

“Súmula 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare, expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência no todo ou em parte.”

Depreende-se que não compete a este órgão fracionário a apreciação da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, sob pena de violação ao artigo 97 da Constituição Federal. Aliás, conforme disposto no artigo 949, I do Código de Processo Civil/2015, se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento, mas se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao órgão especial (artigo 949, II, do CPC).

Nesse contexto, impõe-se a submissão da matéria à Corte Especial para deliberação, em obséquio à cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 949, inciso II do CPC/2015, artigo 97 da Constituição Federal, assim como ao artigo 229, § 1º, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Em casos similares esta Corte já se pronunciou:

“DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. REAJUSTE ANUAL DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE NOVO GAMA. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.127/2011. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A arguição de inconstitucionalidade pode ser provocada, tanto pelo relator, quanto por qualquer integrante da Câmara, ex ofício, ou, ainda, pelo Ministério Público ou pela parte. 2. A apreciação da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, ainda que arguida incidenter tantum, compete à Corte Especial (art. 97 da CF, art. 949 do NCPC, e art. 229, § 1º, do RITJGO). INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADA. REMESSA DOS AUTOS À CORTE ESPECIAL.” (TJGO, DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO XXXXX-71.2014.8.09.0160, Rel. DES. NORIVAL SANTOMÉ, 6A CÂMARA CÍVEL, julgado em 23/08/2016, DJe 2104 de 05/09/2016).

“REEXAME OBRIGATÓRIO E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE NULIDADE DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

ADVOCATÍCIOS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER COM PEDIDO DE LIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL Nº 1.220/07 DO MUNICÍPIO DE SENADOR CANEDO. CLÁUSULA DE RESERVA DO PLENÁRIO. COMPETÊNCIA DA CORTE ESPECIAL. I – A questão tangente à inconstitucionalidade imputada à Lei Municipal nº 1.220/07, do município de Senador Canedo, que dispõe sobre ”a alteração da Lei nº 894/03 e dá outras providências”, configura prejudicial incontornável, que deve ser apreciada antes do julgamento do mérito da causa. II - No Tribunal de Justiça, a apreciação da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo arguida incidenter tantum compete à Corte Especial, em virtude da cláusula de reserva de plenário (arts. 481, do CPC/1973 e 229, do RITJGO). INCIDENTE INSTAURADO. JULGAMENTO SOBRESTADO. REMESSA À CORTE ESPECIAL.”(TJGO, DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO XXXXX-68.2008.8.09.0174, Rel. DR (A). ROBERTO HORÁCIO DE REZENDE, 1A CÂMARA CÍVEL, julgado em 21/06/2016, DJe 2063 de 07/07/2016).

Nesse diapasão, tendo em vista que a análise da matéria constitucional invocada nos autos é de incontornável importância para o deslinde do feito em apreço, a instauração do incidente de declaração de inconstitucionalidade é medida que se impõe.

Em tempo, destaca-se que o ora apelante, em síntese, discorre acerca da inconstitucionalidade do pagamento de honorários para a Defensoria Pública, sob o argumento de que este órgão se assemelha ao Ministério Público e, com isso, não há que se falar em pagamento de honorários, o que, em uma análise perfunctória, possui certa verossimilhança, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:

“ADMINISTRATIVO. CARREIRA DA DEFENSORIA PÚBLICA. DESNECESSIDADE DE INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI 8.906/1994. APLICAÇÃO DO ART. 4º, § 6º, DA LEI COMPLEMENTAR 80/1994. 1. Inicialmente, verifica-se que a argumentação em torno da condenação em honorários veio desacompanhada da indicação de qual dispositivo de lei federal teria sido violado, o que impede impossibilita o exame do recurso interposto com base na alínea a do art. 105, III, da Constituição. 2. O mérito do recurso gira em torno da necessidade de inscrição dos Defensores Públicos na Ordem dos Advogados do Brasil, questão notoriamente controversa nos Tribunais locais do País. 3. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no RHC XXXXX/PA, assentou que "os defensores não são advogados públicos, possuem regime disciplinar próprio e têm sua capacidade postulatória decorrente diretamente da Constituição Federal". 4. A Constituição de 1988 abordou expressamente a Defensoria Pública dentro das funções essenciais à Justiça, ao lado do Ministério Público, da Advocacia e da Advocacia Pública, com as quais não se confunde. 5. Defensores Públicos exercem atividades de representação judicial e extrajudicial, de advocacia contenciosa e consultiva, o que se assemelha bastante à Advocacia, tratada em Seção à parte no texto constitucional. Ao lado de tal semelhança, há inúmeras diferenças, pois a carreira está sujeita a regime próprio e a

estatutos específicos; submetem-se à fiscalização disciplinar por órgãos próprios, e não pela OAB; necessitam aprovação prévia em concurso público, sem a qual, ainda que se possua inscrição na Ordem, não é possível exercer as funções do cargo, além de não haver necessidade da apresentação de instrumento do mandato em sua atuação . 6. À vista dessas premissas, e promovendo o necessário diálogo das fontes, tem-se que o Estatuto da Advocacia não é de todo inaplicável aos Defensores Públicos, dada a similitude com a advocacia privada das atividades que realizam. Dessa forma, impensável afastar, por exemplo, a inviolabilidade por atos e manifestações (art. 2º, § 3º, da Lei 8.906/1994) ou o sigilo da comunicação (art. 7º, III). Entretanto, por todas as diferenças, aceita-se regime díspar previsto em legislação especial. 7. Em conclusão, o art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/1994 merece interpretação conforme à Constituição para obstar a necessidade de inscrição na OAB dos membros das carreiras da Defensoria Pública, não obstante se exija a inscrição do candidato em concurso público. Ademais, a inscrição obrigatória não pode ter fundamento nesse comando em razão do posterior e específico dispositivo presente no art. 4º, § 6º, da Lei Complementar 80/1994. 8. Recurso Especial conhecido e provido, com inversão do ônus da sucumbência.” (REsp XXXXX/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 02/08/2018).

De modo que, com a leitura da ementa supratranscrita, é possível observar que o Defensor Público não pode exercer a função de advogado, o que torna suscetível de análise a constitucionalidade do pagamento de honorários aos mesmos. Nesse toar, insta colacionar o art. 134 da CF/88, ipsis litteris:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)

§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais . (Renumerado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 74, de 2013)

§ 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a

indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014). Grifo nosso.

Outrossim, o art. 130 da LC 80/94, veda o recebimento pelo Defensor Público de honorários, percentagens ou custas processuais, em razão de suas atribuições.

Finalmente, com fulcro na “verificação da análise econômica do direito”, deve ser observado o impacto social e orçamentário que reveste a alegação de inconstitucionalidade em questão.

Afinal, conforme consta nas razões recursais, o valor das condenações ao pagamento de honorários sucumbenciais nas ações em que tem como objeto a matrícula em CMEI pode chegar a, aproximadamente, R$ 26.000.000,00 (vinte e seis milhões de reais). Senão vejamos:

“Perfilhando uma visão holística sobre o tema, certo que hoje o cadastro de reserva do ensino infantil é de 13.000 (treze mil) crianças, ante a inexistência de vagas em CMEI, requer a fixação dos honorários advocatícios por meio da equidade, justamente por ser inestimável o valor da causa. (…).

Assim, a fixação dos honorários advocatícios por equidade se basearia no proveito econômico inestimável pelos seguintes fundamentos:

•em média a mensalidade de uma escola particular é de R$ 500,00 (quinhentos reais), se não for mais caro, ante o LUCRO EXARCEBADO destas instituições, o que criaria, caso a Defensoria Pública ajuizasse as 13.000 ações, uma despesa anual absurda de R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões) só para manter as crianças em um local de custódia para que os seus pais pudessem trabalhar, como se o município fosse SEGURADOR UNIVERSAL de todos os males sociais, afastando toda e qualquer responsabilidade dos pais na criação e educação de seus filhos menores;

•da mesma forma geraria uma despesa de R$ 26.000.000,00 (vinte e seis milhões) de honorários advocatícios sucumbenciais em favor da Defensoria Pública, quando é sábio que a magistrada a quo está fixando em R$ 2.000,00 (dois mil reais) os honorários advocatícios, o que evidencia claramente o intuito financeiro do aludido órgão, quando o mesmo poderia muito bem ter entrado com o “Mandado de Segurança” em vez da “Ação Ordinária de Obrigação de Fazer”, não havendo qualquer preocupação social com o povo aparecidense.”

Destarte, em que pese o entendimento exposto em julgados pretéritos, verifica-se a necessidade de acolher a arguição de inconstitucionalidade, no afã de que seja instaurado o devido incidente processual.

Por todo o exposto, julga-se parcialmente o mérito da presente demanda, para conhecer da remessa necessária e da apelação cível e negar-lhes provimento , quanto as preliminares apresentadas e quanto ao mérito da presente

demanda.

De outro turno, com relação ao pedido de instauração do incidente de inconstitucionalidade do art. 4º., XXI da Lei Complementar nº. 80/94 e do art. 1º, § 1º , I da Lei Estadual 17.654/2012, diante da remessa da matéria ao Órgão Especial na Apelação/ Reexame Necessário XXXXX-63.2019.8.09.0011 , Rel. SANDRA REGINA TEODORO REIS, 6ª Câmara Cível, julgado em 09/03/020, DJe de 09/03/2020), com relação aos honorários sucumbenciais, suspende-se o andamento deste feito até o julgamento do incidente.

Desembargador Jairo Ferreira Júnior

Relator

Datado e Assinado digitalmente conforme arts. 10 e 24 da Resolução nº 59/2016 do TJGO