Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível: AC XXXXX-08.2009.8.13.0024 Belo Horizonte - Inteiro Teor

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. REPARAÇÃO DE DANOS. DIVULGAÇÃO DE FATOS PELA IMPRENSA. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO. NOTÍCIA JORNALÍSTICA. REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO, PRELIMINAR REJEITADA E APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

- O juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele o exame e a valoração sobre a conveniência e utilidade de depoimento pessoal das partes, prova documental e testemunhal.

- A sentença que atende às exigências legais quanto à forma e contém suficiente fundamentação não é nula.

- A liberdade de informação, por guardar relação direta com o direito ao acesso à informação, quando manifestada nos termos da Constituição da Republica, não sofrerá qualquer restrição, sendo livre a expressão de comunicação.

- A informação jornalística é composta pela notícia e pela crítica, sendo que a notícia implica divulgação de um fato de relevância social e a crítica corresponde à opinião ou juízo de valor sobre a notícia.

- "A livre expressão e manifestação de idéias, pensamentos e convicções não pode e não deve ser impedida pelo Poder Público nem submetida a ilícitas interferências do Estado."

- Para ver acolhido o pedido de reparação por dano moral, o autor deve comprovar a prática de ato ilícito pelo réu e o nexo de causalidade entre sua conduta e o dano in re ipsa.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.09.580546-1/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): RONALDO TADEU PENA - APELADO (A)(S): S/A ESTADO DE MINAS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 12ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA

RELATOR.

DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA (RELATOR)



V O T O

RONALDO TADEU PENA apela da sentença destes autos de ação ordinária ajuizada contra S/A ESTADO DE MINAS, que julgou improcedentes os pedidos iniciais e o condenou ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 1.000,00 (um mil reais), com fundamento no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil (ff.617/621).

O apelante requer, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido interposto contra a decisão de f. 593. Argúi preliminar de nulidade da sentença por falta de fundamentação. No mérito, sustenta que "[...] o Réu usou e abusou de seu direito de informar, preferindo vir atacar, em tom sensacionalista, a figura pública do magnífico reitor da Universidade Federal de Minas Gerais. Para tanto, valeu-se de denúncias anônimas e de achados tirados, de forma distorcida, do Relatório do TCU, passando a veicular uma série de reportagens, em tons sensacionalistas, contra a honra e o bom nome do Autor, como cidadão e como Reitor da UFMG." (f.634). Diz que "[...] a série de notícias publicadas pelo Jornal Estado de Minas teve repercussão imediata dentro do complexo que é a Universidade Federal de Minas Gerais, principalmente entre os alunos, destinatários de todo o trabalho que é desenvolvido pela Instituição." (f. 651).

Pede que seja "[...] conhecido e provido o Agravo Retido de fls. e, se ultrapassado este, venha ser conhecida e provida a preliminar de nulidade da sentença. No mérito, se a tanto se chegar, espera venha ser reformada a r. sentença monocrática, para serem julgados totalmente procedentes os pedidos formulados na inicial, com inversão do ônus sucumbenciais." (f. 654).

Preparo pago (f. 656).

Resposta ao recurso em óbvia infirmação e confirmação da sentença (ff. 660/685).

Presentes os pressupostos de admissibilidade. Conheço da apelação.

Do agravo retido

O apelante pede seja conhecido o agravo retido (f.594) interposto contra a decisão (f.593) que indeferiu pedido de prova oral, nos seguintes termos:

"[...] Diante dos termos das manifestações retro, e entendendo tratar-se a presente demanda de matéria exclusivamente de direito, e estando nos autos elementos capazes de formar um juízo seguro sobre a matéria em discussão, forte na norma do art. 130 do CPC, indefiro a prova requerida, uma vez que inócuas ao deslinde do feito." (f. 593).

O agravante argumenta que "[...] o indeferimento do pedido de prova testemunhal obstará à parte provar, de forma ainda mais robusta, através dos depoimentos de pessoas que testemunharam os fatos, o animus difamandi do Réu, as consequências advindas do abuso de direito por ele cometido e os efetivos danos sofridos pelo Autor, os quais estão a exigir reparação através de justa indenização." (f. 594). Salienta que "[...] a oitiva de testemunhas é direito decorrente do Princípio Constitucional da Ampla Defesa, essencial à formação do juízo de convencimento do Magistrado, razão pela qual sua realização é postulada pelo Autor, a quem incumbe a prova constitutiva de seu direito." (f. 594). Pede o provimento do recurso para reformar a decisão agravada.

Vê-se que o MM. Juiz de Direito, Dr. Raimundo Messias Júnior, que hoje ilustra este E. Tribunal de Justiça assim decidiu: "[...] Digam as partes, fundamentadamente, as provas que pretendem produzir, ressalvada a possibilidade de julgamento antecipado." (f. 543).

O agravante veio aos autos e requereu "[...] provas documentais e orais, com o depoimento pessoal do representante legal do Réu e com a oitiva de testemunhas que serão oportunamente arroladas." (f. 582).

Novamente, o Magistrado determinou que "[...] esclareçam as partes qual a matéria fática e o ponto controvertido pretendem demonstrar com a prova oral requerida." (f. 584).

O agravante salientou "[...] em atendimento ao r. despacho de fls., vem respeitosamente perante V.Exa informar que pretende produzir prova oral, mediante o depoimento pessoal do representante legal do Réu e oitiva de testemunhas que serão oportunamente arroladas, para provar os abusos cometidos pelo Réu ao publicar reportagens sem a verificação da verdade dos fatos, e para evidenciar, ainda mais, o seu animus difamandi e a ocorrência efetiva de lesão ao Autor, seja como Reitor da Universidade Federal de Minas Gerais, seja como cidadão." (f. 588).

Por fim, o MM. Juiz de Direito de Direito proferiu a decisão objeto desse agravo retido (f.593).

Ora, o depoimento pessoal do representante legal do réu e a inquirição de testemunhas são atos desnecessários para provar os fatos controvertidos. As reportagens consideradas ofensivas estão juntadas nos autos. A confrontação dos documentos acostados autos é suficiente para a decisão da causa, visto que para o dano moral cuida-se de prova "in re ipsa", ou seja, que o dano moral se prova por si mesmo.

Quanto à prova documental, o agravante trouxe documentos aos autos em várias oportunidades (ff.544/547, 548/581, 588/592 e 603/609). Não houve limitação ao exercício do direito de defesa.

Por isso, não identifico cerceamento ao direito de defesa do agravante, pois o Código de Processo Civil consagra o princípio do livre convencimento motivado e ao juiz é facultada a iniciativa probatória, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida, balizado pelo art. 125, I, como também, com base no art. 130, indeferir produção de provas ou diligências inúteis e protelatórias.

O Professor Humberto Theodoro Júnior leciona:

"Toda prova há de ter um objeto, uma finalidade, um destinatário, e deverá ser obtida mediante meios e métodos determinados. A prova judiciária tem como objeto os fatos deduzidos pela parte em juízo. Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos fatos. O destinatário é o juiz, pois é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio." (in Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 44ª ed., Forense: RJ, 2006, p. 457).

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL.DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ART. 130 DO CPC. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Os arts. 130 e 131 do CPC consagram o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz é livre para apreciar as provas produzidas, bem como a necessidade de produção das que forem requeridas pelas partes, indeferindo as que, fundamentadamente, reputar inúteis ou protelatórias.

II. Não há falar em cerceamento de defesa quando o julgador, motivadamente, considera desnecessária a produção de prova, mediante a existência, nos autos, de elementos suficientes para a formação de seu convencimento.

III. No caso, a verificação da suficiência dos elementos probatórios, que justificou o indeferimento da produção da prova pericial - reputada desnecessária, na hipótese -, encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes do STJ ( AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/02/2014; AgRg no AREsp XXXXX/PA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/10/2012).

IV. Agravo Regimental improvido."( AgRg no AREsp XXXXX/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 16/09/2014).

Nego provimento ao agravo retido.

Preliminar - Nulidade da sentença por falta de fundamentação

Para o apelante "[...] deixando de abordar os temas com o mínimo de profundidade, a r. Sentença simplesmente abriu mão de oferecer às partes a indispensável fundamentação, violando o disposto no art. 93, inciso IX, da CF/88, bem como negando vigência à regra de que trata o art. 458, II, do CPC, matéria que fica desde logo prequestionada, sobre a qual deverá se pronunciar o Eg. Tribunal. E, com todo respeito, decisão proferida sem fundamentação e sem se referir aos fatos e fundamentos do pedido e da causa de pedir, não é sentença, mas mera opinião do seu prolator." (f.633).

Entretanto, a falta de fundamentação apta a ensejar a nulidade da sentença não se relaciona com o seu acerto ou não, nem com a injustiça da decisão, sendo certo que, a fundamentação deficiente ou o erro na análise das provas não podem ser invocados por simples inconformismo do apelante com o resultado do julgamento.

A leitura da sentença revela que o MM. Juiz de Direito cumpriu a contento a exigência do artigo 93, IX, da Constituição da Republica.

Rejeito a preliminar.

Mérito

A petição inicial traz a seguinte causa de pedir:

"[...] Diante da série de reportagens levadas a efeito pelo Réu em diversas edições do jornal Estado de Minas, no período de janeiro a abril de 2009, contendo insinuações e acusações infundadas, injuriosas e caluniosas, todas gravemente ofensivas à honra e à dignidade do Autor, em nítido exercício abusivo da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, tem a presente Ação o propósito de identificar os excessos cometidos pelo Réu em relação à pessoa e à honra do Autor, quer em sua condição de cidadão, quer na de professor universitário e de Reitor de uma das mais bem afamadas universidades públicas desse país, a Universidade Federal de Minas Gerais, para que, em conseqüência, venha ser imputada a responsabilidade ao Réu e fixada a condenação deste no dever de indenizar pelos danos morais e materiais causados.

Restará demonstrado pois, que o Réu, no exercício do seu direito de informar, ultrapassou os limites da liberdade de imprensa e, de maneira sensacionalista, laborou com animus difamandi, afrontando os direitos da personalidade do Autor e, por isso, deverá ser obrigado a indenizar.

[...]

A partir de 07 de janeiro de 2009, o Réu, Jornal Estado de Minas, passou a publicar uma série de reportagens enfocando diversos aspectos da vida acadêmica da Universidade Federal de Minas Gerais, tecendo acusações gravíssimas contra o seu Reitor e outros professores numa predisposição sem par de denegrir a imagem e o bom conceito, não só da Instituição como também de seus dirigentes.

A intenção de macular a imagem e a honra objetiva e subjetiva do dirigente máximo da UFMG, com indisfarçável animus difamandi, evidenciou-se não só através do conteúdo distorcido das reportagens, que será objeto de análise mais adiante, como também pela própria formatação dos textos, mediante a utilização de chamadas de capas sensacionalistas, lançadas em letras garrafais e com utilização de espaços desmedidos, com produção gráfica espalhafatosa e publicação de fotos desconexas, obtidas fora do contexto jornalístico, na tentativa de maximizar o conteúdo tendencioso dessas reportagens. Nos textos, junto com a nítida exacerbação no uso de títulos e chamadas de capa, colocados sobre fundos editados propositalmente em coloração incomum, vê-se, mais ainda, a tentativa deliberada de passar a ideia negativa a respeito do Autor, relacionando sua imagem como suposto protagonista de atividades criminosas e/ou ilegais." (ff. 02, 03 e 07).

Com a improcedência do pedido inicial, o apelante persegue a reforma da sentença argumentando que "[...] o Réu usou e abusou de seu direito de informar, preferindo vir atacar, em tom sensacionalista, a figura pública do magnífico reitor da Universidade Federal de Minas Gerais. Para tanto, valeu-se de denúncias e de achados tirados de forma distorcida, do Relatório do TCU, passando a veicular uma série de reportagens, em tons sensacionalistas, contra a honra e o bom nome do Autor, como cidadão e como Reitor da UFMG." (f. 634).

O Tribunal de Contas da União, no acórdão nº 2731/2008, sob relatoria do Ministro Aroldo Cedraz, determinou a realização de auditoria sob a sistemática de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) com o objetivo de examinar, no plano nacional, o relacionamento das Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) com suas fundações de apoio, a saber:

"Trata-se de relatório de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC), cujo procedimento inclui preparação centralizada, execução descentralizada e consolidação dos resultados. A matéria auditada insere-se no Tema de Maior Significância" Educação "que integra o Plano de Fiscalização do Tribunal de Contas da União para o exercício de 2008.

2. Referida fiscalização foi aprovada na Sessão Plenária de 16/4/2008, ocasião em que o eminente Ministro Raimundo Carreiro e este relator, manifestando preocupação com os contornos graves que se desenhavam no contexto da crise que envolveu a Fundação Universidade de Brasília e uma de suas fundações e apoio, a Fundação de Empreendimentos Científicos e Tecnológicos (Finatec), nos primeiros meses deste ano, emitiram pronunciamentos destacando a necessidade de que este Tribunal iniciasse ampla ação de controle voltada para aspectos importantes do relacionamento das Instituições Federais de Ensino Superior (Ifes) com suas fundações de apoio.

3. A formulação do planejamento, a orientação dos trabalhos de execução e a consolidação dos resultados ficaram a cargo da Secretaria de Controle Externo no Estado de Minas Gerais (Secex/MG), com a estreita colaboração da 6ª Secex, da Secex/RS e, de modo especial, da Secex/RJ, que teve participação ativa nas etapas de planejamento e consolidação dos trabalhos, colocando um de seus analistas à disposição do trabalho.

4. A execução descentralizada das fiscalizações ficou a cargo das Secretarias de Controle Externo nos seguintes Estados: Bahia, Ceará, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Rio de Janeiro, Minas Gerais, São Paulo, Santa Catarina, Paraná, Goiás, Roraima, Amazonas e Acre.

5. Cada unidade executora autuou processos de Auditoria independentes, nos quais estão sendo encaminhadas as proposições de diligências, audiências e demais providências saneadoras cabíveis. Este relator preside a instrução de todos esses processos de fiscalização.

6. Passo a transcrever, a seguir, o relatório de consolidação das informações obtidas nessas Auditorias, nos moldes apresentados pela equipe coordenadora.

'1. RESUMO

1.1 A Auditoria - destinada a examinar, no plano nacional, o relacionamento das IFES com suas fundações de apoio - foi realizada sob a sistemática de Fiscalização de Orientação Centralizada - FOC/cujo procedimento inclui preparação centralizada, execução descentralizada nacionalmente e consolidação dos resultados.

1.2 Inicialmente realiza-se uma leitura da origem e evolução das fundações de apoio sob a perspectiva do financiamento do ensino superior e do preceito constitucional da autonomia universitária, descreve-se o marco regulatório introduzido pela Lei nº 8.958/1994, com alguns apontamentos analíticos, e promove-se uma síntese das tendências recentes da jurisprudência do TCU sobre a matéria objeto da Auditoria.

1.3 As principais Questões de Auditoria estudadas referiram-se aos instrumentos de parceria utilizados nesse relacionamento (contratos e convênios), ao controle exercido pelas IFES e pelo Ministério Público, à efetividade dos ressarcimentos às IFES pelo uso de seus recursos, à legalidade das bolsas concedidas quando da participação de servidores nos projetos de parceria, aos mecanismos alternativos para essas bolsas, às rotinas orçamentárias de transferência de recursos para a IFES e destas para as fundações e, por fim, às possibilidades oferecidas pela Lei de Inovacao Tecnológica nesse cenário de relacionamento.

1.4 São apresentados, por questão de Auditoria, de forma descritiva, os achados mais relevantes detectados pelas Secretarias estaduais executoras e, à guisa de conclusão, uma síntese desses achados e propostas de encaminhamento para a mitigação de eventuais irregularidades.

1.5 O conjunto de achados desta FOC revela a persistência e a vitalidade das distorções que corroem, com maior ou menor intensidade, os pilares do marco regulatório preconizado pela Lei nº 8.958/1994, que informa o relacionamento das IFES com suas fundações de apoio:

a) a prática da contratação direta de fundações de apoio tem subvertido as hipóteses de dispensa de previstas no art. 1º da lei de regência, em especial pelo uso elástico do conceito de desenvolvimento institucional;

b) a fiscalização exercida pelas curadorias de fundações dos ministérios públicos estaduais é frágil;

c) os achados demonstram, ainda que residualmente, a contratação de fundações de apoio não credenciadas no MEC/MCT por universidades federais;

d) as fundações de apoio, em regra, não têm observado os procedimentos previstos na Lei nº 8.666/93 nas contratações por elas efetivadas em projetos desenvolvidos com esteio na Lei nº 8.958/1994;

e) são frágeis, quando não inexistentes, os mecanismos de transparência e de prestação de contas dos contratos/convênios firmados pelas IFES com suas fundações de apoio;

f) os achados evidenciaram a debilidade do controle finalístico e de gestão das fundações de apoio pelas instituições apoiadas e a ausência de regras claras de relacionamento que possibilitem a efetividade deste controle;

g) os gestores têm desprezado as deliberações emanadas dos órgãos de controle interno e externo;

h) os requisitos de participação dos servidores das instituições federais contratantes têm sido desvirtuados pela alocação continuada de servidores das IFES em projetos, com a percepção perene de bolsas e a caracterização de contraprestação de serviços;

i) o pessoal contratado para os projetos tem sido muitas vezes deslocado para o exercício de atividades permanentes ou inerentes aos planos de cargos das IFES, configurando a terceirização irregular de serviços (burla à licitação) e a contratação indireta de pessoal (burla ao concurso público);

j) o instituto do ressarcimento pelo uso de bens e serviços próprios da instituição federal contratante tem sido constantemente solapado pelo estabelecimento de percentuais fixos de remuneração e pela retenção de valores em contas privadas das fundações de apoio (fundos de apoio institucional);

k) persiste a prática irregular de empenho de recursos para fundações de apoio com dispensa de licitação, com o objetivo de assegurar a execução de recursos transferidas intempestivamente para as IFES ao final do exercício financeiro.

Esse conjunto de achados impõe, paralelamente à proposta de retomada da agenda positiva da Autonomia Universitária, a adoção, pelo poder executivo federal e pelos órgãos de controle, de medidas indutoras de controle e transparência na execução de projetos das IFES realizados por intermédio de fundações de apoio, com fundamento na Lei 8.958/1994, em especial aquelas que possibilitem o autocontrole pela própria comunidade acadêmica.

1.6 As propostas sugeridas na análise dos achados e descritas, com os respectivos critérios de Auditoria, na proposta de encaminhamento, são medidas destinadas à consecução deste propósito e podem ser sintetizadas nos seguintes grupos:

1) Propostas evolutivas de caráter regulador - são sugeridas determinações às IFES e, no que couber, às fundações de apoio, para a implantação de rotinas e procedimentos destinados a regular o relacionamento das IFES com suas fundações, a formalização de contratos e convênios e o acompanhamento de requisitos de credenciamento.

2) Propostas com foco em controle e transparência - são sugeridas, dentre outras, determinações às IFES e, no que couber, às fundações de apoio, para que adotem medidas destinadas a dar ampla publicidade, à comunidade acadêmica e à sociedade, dos fatos concernentes ao relacionamento das IFES com suas fundações e a induzir a segregação de funções nas ações de formulação, aprovação, execução, avaliação e prestação de contas de projetos.

3) Propostas de caráter original e inovador - sugerem-se medidas de aprimoramento do controle dos ajustes regidos pela Lei nº 8.958/1994 por meio de capitulo específico nos Relatórios Anuais de Gestão das IFES sobre seu relacionamento com as fundações de apoio, medidas destinadas a evitar as distorções observadas no modelo (bolsas irregulares, cursos de pós-graduação descolado das IFES, fundos de apoio institucional irregulares), propostas de alteração das normas que informam o relacionamento das IFES com suas fundações e proposta para retomada da agenda da autonomia universitária prevista no art. 207 da Constituição Federal.

4) Propostas complementares a entendimentos já firmados por este Tribunal - são sugeridas determinações às IFES e, no que couber, às fundações de apoio, também destinadas a mitigar distorções do modelo (entendimento menos elástico do conceito de 'desenvolvimento institucional', abrangência do conceito de recursos públicos, correta incorporação de bens adquiridos por fundações de apoio ao patrimônio da IFES, substituição gradual de pessoal contratado irregularmente por fundações de apoio).

5) Propostas dirigidas aos ministérios supervisores e ao TCU - sugere-se que o TCU firme entendimentos sobre o relacionamento IFES x fundações e que o MEC, o MCT e o MPOG adotem medidas, entre outras, destinadas a agilizar o trâmite de suplementações orçamentárias e a alterar a redação de normas que informam o relacionamento em foco.

2. INTRODUÇÃO

Sistemática de Auditoria

2.1 A presente Auditoria - destinada a examinar, no plano nacional, o relacionamento das IFES com suas fundações de apoio - foi realizada sob a sistemática de Fiscalização de Orientação Centralizada - FOC, cujo procedimento inclui preparação centralizada, execução descentralizada e consolidação dos resultados.

2.2 Esta sistemática de fiscalização tem por objetivo avaliar, de forma abrangente e integrada, um tema, programa ou ação de governo, visando a traçar um quadro geral das situações verificadas, identificar irregularidades mais comuns e relevantes e propor aperfeiçoamento nos mecanismos de controle, no arcabouço legal e/ou no modelo de execução de programa/ação, de responsabilidade de um ou de vários órgãos federais.

2.3 A formulação do planejamento, a orientação dos trabalhos de execução e a consolidação dos resultados ficaram a cargo da Secretaria de Controle Externo no Estado de Minas Gerais (Secex/MG), com a estreita colaboração da 6ª Secex, da Secex/RS e, de modo especial, da Secex/RJ, que participou ativamente das etapas de planejamento e consolidação dos trabalhos, disponibilizando um de seus analistas.

2.4 A execução descentralizada das fiscalizações ficou a cargo das Secretarias de Controle Externo nos estados da Bahia, Ceará, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Santa Catarina, Paraná, Goiás. Roraima, Amazonas e Acre.

2.5 Cada unidade executora emitiu suas próprias portarias de fiscalização (fases execução e relatório) e autuou um processo de fiscalização independente, sob relatoria única do Ministro Aroldo Cedraz, no qual estão sendo encaminhadas as proposições de audiências, citações, determinações locais e demais providências pertinentes.

Origem da Auditoria

2.6 A Auditoria originou-se da aprovação, na Sessão Plenária de 16/4/2008 - no contexto da crise que envolveu a Fundação Universidade de Brasília e uma de suas fundações de apoio (Finatec) - de propostas convergentes de fiscalização apresentadas pelos Ministros Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro para que fosse verificado o relacionamento das IFES com suas fundações de apoio (fls. 2/12).

Objetivo e Objeto da Auditoria

2.7 O objetivo da Auditoria é examinar, no plano nacional, o relacionamento das IFES com suas fundações de apoio, nos termos das mencionadas comunicações apresentadas pelos Ministros Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro na Sessão Plenária de 16/4/2008, formular um diagnóstico e propor o encaminhamento de soluções para os problemas identificados.

2.8 O objeto da Auditoria é, portanto, o conjunto dos convênios, contratos e demais termos de parceria que materializam o relacionamento entre as IFES e suas fundações de apoio cuja complexidade foi antecipada pelo Ministro Aroldo Cedraz na comunicação apresentada ao Plenário do TCU na Sessão de 16/4/2008, ao pontuar as recorrentes irregularidades detectadas pelo TCCU em fiscalizações atinentes à matéria:

a) as despesas a serem financiadas pelos recursos repassados são para a realização de atividades meramente administrativas, próprias da rotina da universidade;

b) utilização imprópria da dispensa de licitação fundada no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, assim como da contratação indevida da fundação de apoio com fulcro no art. 1º da Lei 8.958/1994;

c) utilização das fundações de apoio como forma de viabilizar o emprego de recursos repassados às IFES no final do exercício, os quais são transferidos às Fundações de Apoio juntamente com as atribuições próprias das universidades;

d) contratação das fundações de apoio para executar atividades inerentes ao Plano de Cargos e Salários da universidade e para outras atividades passíveis de terceirização;

e) utilização das fundações de apoio para simplesmente intermediar a contratação de serviços, aquisição de bens e execução de atividades administrativas;

f) formalização de convênios com órgãos da Administração como mecanismo de intermediação da contratação das fundações de apoio, inclusive para a execução de serviços contínuos de atendimento ao público;

g) utilização de recursos públicos para a formação ou incremento de patrimônio das Fundações de Apoio;

h) desvirtuamento das finalidades das Fundações de Apoio, passando a desenvolver ações de caráter empresarial.

2.9 É bom que se assinale, contudo, que, para além do propósito meramente coercitivo, permeia as comunicações dos Ministros Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro a preocupação de que o TCU ofereça um diagnóstico dos problemas que contribua para o aprimoramento da relação das IFES com suas fundações de apoio.

2.10 Em XXXXX-2001, convém destacar, o TCU realizou Auditoria em treze universidades federais para analisar a legalidade e legitimidade da atuação de suas fundações de apoio. Os processos foram encaminhados à 6ª Secex para consolidação (TC XXXXX/2001-2). Ao apreciar a matéria, o Tribunal expediu a paradigmática Decisão nº 655/2002 - TCU - Plenário, delimitando os aspectos essenciais para contratações firmadas pelas IFES com suas fundações de apoio, por intermédio da dispensa de licitação prevista no art. 1º da Lei nº 8.958/1994, a saber:

'a) são condições indispensáveis que:

a1) a instituição contratada tenha sido criada com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico;

a2) o objeto do contrato esteja diretamente relacionado à pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional;

b) a Fundação, enquanto contratada, deve desempenhar o papel de escritório de contratos de pesquisa, viabilizando o desenvolvimento de projetos sob encomenda, com a utilização do conhecimento e da pesquisa do corpo docente das IFES, ou de escritório de transferência de tecnologia, viabilizando a inserção, no mercado, do resultado de pesquisas e desenvolvimentos tecnológicos realizados no âmbito das Universidades;

c) o contrato deve estar diretamente vinculado a projeto a ser cumprido em prazo determinado e que resulte produto bem definido, não cabendo a contratação de atividades continuadas nem de objeto genérico, desvinculado de projeto específico;

d) os contratos para execução de projeto de desenvolvimento institucional devem ter produto que resulte em efetivo desenvolvimento institucional, caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e eficiência no desempenho da instituição beneficiada;

e) a manutenção e o desenvolvimento institucional não devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição, a exemplo de serviços de limpeza, vigilância e conservação predial.'

2.11 Transcorridos sete anos dessa deliberação, os limites e a direção ali apontados continuam válidos, porém as mudanças no ambiente externo às universidades e, também, a ampliação da ação das fundações de apoio exigiram nova avaliação do tema do ponto de vista do controle externo, consubstanciada na presente FOC.

[...]

5. ACHADOS DE AUDITORIA.

Representatividade da seleção

5.1 Os achados sistêmicos e as conclusões dessa fiscalização podem ser objeto de generalizações para o universo de IFES e fundações de apoio em funcionamento no país, embora não se possa determinar, estatisticamente, a incidência desses achados e o impacto das propostas derivadas em cada cenário específico de relacionamento IFES - fundações. Isto se deve ao grande número de limitações com as quais nos deparamos ao lidar com a questão. Afinal, os interesses em jogo são complexos e envolvem instituições públicas e privadas. Muitas também têm sido as interpretações dos instrumentos legais e normativos em vigor, incluindo as próprias deliberações deste Tribunal.

5.2 Como conseqüência, as informações e depoimentos coletados nas Auditorias locais também sofrem influências de ocultação, parcialidade e atrasos. Adicionalmente, a seleção das IFES, fundações de apoio, contratos e convênios a serem auditados, não obstante a seleção original de unidades participantes com base na curva ABC, foi feita a partir de critérios de relevância, risco e materialidade aplicados discricionariamente por cada uma das unidades executoras.

5.3 O número de variáveis na definição da amostra estatística levaria à necessidade de definir estratos, elevando o número de entidades selecionadas, o que inviabilizaria a realização de uma Auditoria de âmbito nacional, ainda que relativa a apenas dois exercícios financeiros.

5.4 Na prática, cada Auditoria regional pode ser considerada um estudo de caso, de amplo alcance qualitativo, razão pela qual o conjunto das Auditorias fornece farto material para a caracterização de achados sistêmicos relevantes que justificam proposição de determinações e recomendações, mesmo que de caráter didático-orientador ou preventivo, ao conjunto das IFES, às fundações de apoio e ao Poder Público Federal.

5.5 A despeito destas dificuldades, cremos que o objetivo maior desta Auditoria - FOC, qual seja, o de apresentar um novo marco de entendimentos e determinações deste Tribunal, é alcançado ao final do trabalho. Dificuldades em termos de metodologias estatísticas ou de obtenção de informações são contornadas, aqui, com o histórico da atuação do tribunal em trabalhos anteriores e com a diversidade de instrumentais estratégicos usados pelas equipes, tais como entrevistas e observação direta.

5.6 Vale salientar algumas etapas que antecederam este Relatório e que agregam metodologias de certa forma inovadoras a este trabalho, tais como:

- um curso de nivelamento, para todas as equipes regionais e para a equipe de consolidação da FOC, ministrado por especialista no assunto, consultor do Senado Federal, que abrangeu também a revisão e discussão da jurisprudência deste Tribunal sobre o assunto;

- elaboração das matrizes de planejamento e de achados e procedimentos no Fiscalis Execução, pela equipe consolidadora, para uso padronizado pelas equipes regionais, incluindo nova revisão da jurisprudência até aqui, para inclusão nos critérios exigidos por essas matrizes.

- trabalho de campo, da equipe consolidadora, feito em Brasília, nos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Educação, na Controladoria-Geral da União, na 6ª Secex e no Gabinete do Ministro Aroldo Cedraz, buscando prospectar cenários de atuação e objetivos a serem estabelecidos para a fase de campo das Auditorias regionais;

- workshop, realizado no ISC, em Brasília, após a fase de campo das Auditorias, novamente envolvendo representantes de todas as equipes, com discussão de propostas locais e elaboração de minuta das propostas consolidadas, incluindo confronto com a jurisprudência atual desta Corte.

Caráter preliminar dos achados

5.7 Embora as equipes de Auditoria procurem obter, ainda no decorrer dos trabalhos de campo, esclarecimentos sobre as irregularidades encontradas, nem sempre os gestores conseguem apresentá-los de forma satisfatória e em tempo hábil, devido à exiguidade dos prazos disponíveis e à complexidade dos fatos examinados.

5.8 Assim, algumas irregularidades poderão ser posteriormente esclarecidas no âmbito dos processos locais, visto que foram levadas ao Relator propostas de audiência de responsáveis, procedimento formal e realizado após a conclusão desses relatórios locais, permitindo a ampla defesa e o contraditório por parte dos gestores responsabilizados.

5.9 Dessa forma, todos os achados, conclusões e propostas das equipes executoras são preliminares. Somente a apreciação pelo Ministro-Relator e a deliberação pelo Órgão Colegiado atribuem aos fatos descritos o caráter de efetiva irregularidade, principalmente porque a aplicação das normas raramente está isenta de um aprofundado exame técnico-jurídico.

5.10 Por essa razão, optou-se na presente consolidação por uma exposição descritiva dos principais achados de Auditoria para cada questão formulada, selecionados por critérios de freqüência e relevância, indicando para cada achado a IFES em que foi detectado.

5.11 Com efeito, os casos concretos analisados nas Auditorias regionais não foram trazidos ao presente relatório, de modo a preservar o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa por eventuais responsáveis arrolados em processos locais, evitando-se a transposição da apuração de eventuais responsabilidades para este processo consolidador.

5.12 Nada obstante, de modo a facilitar o juízo do Relator, cópias dos relatórios regionais foram anexadas ao presente processo constituindo os seguintes anexos:

Anexo 1 - Secex/PR (fls. 2/81), Secex/AC (fls. 82/124), Secex/SC (fls. 125/141), Secex/RR 142/164, Secex/RN (fls. 165/213) e Secex/PI (fls. 214/241).

Anexo 2 - Secex/PE (fls. 1/74), Secex/CE (fls. 75/126), Secex/AM (fls. 127/193) e Secex/GO (fls. 194/225).

Anexo 3 - Secex/BA (fls. 1/25), Secex/RJ (fls. 25/71), Secex/MG/UFMG (fls. 72/120) e Secex/MG/UFOP (fls. 130/175).

Achados por questão de Auditoria

Questão 1 - A IFES tem normas internas (além dos contratos e convênios de parceria) regulando a sua relação com a FA, à luz das normas gerais que regem a matéria?

Achado 1 - Ausência de norma que regulamente os procedimentos administrativos e financeiros entre a IFES e a FA no tocante à formalização, tramitação, aprovação de projetos, prazos de execução, tipos de bolsa, contratação de serviços técnicos e de consultoria, aquisição de bens, prestação de contas, etc. (UFERSA. UFG, UFBA, UFPE, UFRR e UFAC)

Achado 2 - Documento normativo interno que regulamenta a relação entre a IFES e a FA não atende às normas legais (UFOP e UFPR)

Achado 3 - O instrumento normativo interno à IFES, embora atenda às Portarias MEC/SESu, a Lei nº 8.958/1994 e o Decreto nº 5.205/2004, não especifica claramente os tetos de dedicação de servidores a atividades com a fundação de apoio, os valores máximos de remuneração adicional que podem ser recebidos nessas atividades e outros parâmetros ético-profissionais cabíveis para garantir a dedicação dos servidores às suas atribuições funcionais regulares (UFC, UFMG, UFRRJ e UFF)

Achado 4 - A FA foi criada, como pessoa jurídica de direito privado, com aplicação de recursos públicos para a composição de seu patrimônio, sem autorização legal (UFPR)

Achado 5 - O órgão deliberativo máximo da FA é integrado por representantes de entidades privadas (UFPR)

Achado 6 - Envolvimento de empresas do coordenador do projeto na prestação dos respectivos serviços (UFPR - PR)

Estratégia de consolidação de propostas para os achados locais

5.13 É possível observar a inexistência de instrumentos reguladores da relação entre as IFES e suas fundações de apoio com requisitos mínimos de conexão à legislação existente e também com parâmetros que possibilitem efetiva transparência e regular controle. Ainda que parte das IFES tenham apresentado alguma norma com esse objetivo, são instrumentos parciais e embrionários.

5.14 Note-se que a Lei nº 8.958/1994 prevê o controle finalístico e de gestão pela IFES (inciso III do art. 3o), o que, indubitavelmente, requer a existência de instrumentos que regulem o relacionamento e possibilitem o controle desejado pelo legislador. Ademais, no que tange à participação de servidores das IFES nas atividades realizadas pelas fundações, a lei de regência enfatiza que as autorizações nesse sentido devem ser realizadas 'de acordo com as normas aprovadas pelo órgão de direção superior competente' (art. 4o, caput).

5.15 Necessária se faz, assim, determinação a todas as IFES para que elaborem e implantem normativos detalhados o suficiente para que essas lacunas sejam contornadas, trazendo disciplinas para itens como estrutura e rotinas de encaminhamento e aprovação dos projetos a serem desenvolvidos, sistemática processual de contratos e convênios por projetos, rotinas de prestações de contas, limitações e publicidade aplicáveis a bolsas concedidas pelas fundações e a dedicações de carga horária de servidores a projetos, definição da repartição de receitas e recursos oriundos das parcerias c outros quesitos derivados da legislação que rege as fundações de apoio e dos princípios constitucionais cabíveis.

5.16 Também é necessária determinação, com vistas a trazer o arcabouço dos projetos criados entre a IFES e as FA para o ordenamento da Lei nº 8.666/1993, cuja incidência foi explicitamente delineada na Lei nº 8.958/1994 (inciso I do art. 3º), de modo a estabelecer rotinas e documentos de encaminhamento dos projetos, informatizados, que levem a uma perfeita formalização futura dos respectivos instrumentos de contratação, tais como definição precisa do objeto, projeto básico, metas e indicadores de desempenho e de resultados, recursos humanos e materiais envolvidos, planilhas de custos, incluindo os ressarcimentos legais à IFES, bolsas a serem pagas discriminadas por valores e beneficiários, pagamentos previstos por prestação de serviços de pessoas físicas e jurídicas e demais dados julgados relevantes;

5.17 Para além da proposta de regulamentação dos instrumentos de relacionamento entre as IFES e suas fundações, impõe-se a necessidade de que essa parceria seja transparente para toda a comunidade acadêmica e para a sociedade, de forma a multiplicar as oportunidades de controle social e de criação de novos beneficiários para essas parcerias. Torna-se, dessa forma, oportuno propor a ampla divulgação para toda a comunidade acadêmica e para toda a sociedade - em especial nos portais ou sítios da IFES em redes gerais de informação, como a internet - dos dados relativos ao seu relacionamento com fundações de apoio, incluindo dispositivos legais e regulamentadores internos e externos, sistemática de elaboração e aprovação de projetos, possibilidades potenciais para todos os departamentos, relação de projetos desenvolvidos e em andamento, sistemática relativa a bolsas, montantes financeiros gerenciados em parceria, endereços de portais e sítios das fundações de apoio e outras informações julgadas relevantes.

5.18 Sugere-se, também, determinação para a inclusão, nos Relatórios de Gestão anuais das IFES, de capítulo específico sobre seu relacionamento com fundações de apoio, com os seguintes tópicos mínimos:

a) transcrição dos regulamentos internos atualizados que regem esse relacionamento com as fundações de apoio;

b) transcrição das normas internas que regem a dedicação máxima de servidores da IFES a projetos em parceria com as fundações de apoio, caso não abrangidas no item anterior, em termos de carga horária, número de projetos e valores de remuneração;

c) relação das fundações que desenvolvem projetos em parceria com a IFES, com os respectivos credenciamentos e vigências junto ao MEC e MCT;

d) volume financeiro de recursos repassados, pela IFES, para as fundações no ultimo exercício e sua representatividade percentual em relação aos recursos totais orçamentários, para custeio e investimento, da IFES;

e) recursos financeiros recebidos diretamente pelas fundações de apoio, de terceiros públicos ou privados, para desenvolvimento de projetos, em parceria com a IFES, sob a égide da Lei nº 8.958/1994;

f) relação de projetos desenvolvidos pelas fundações sob a égide da Lei nº 8.958/1994, utilizando recursos financeiros, materiais, humanos ou de imagem da IFES, discriminada por número do contrato ou convênio, objeto, valor envolvido e vigência;

g) número e valor total de bolsas concedidas pela fundação para servidores da IFES, discriminadas por tipo, valor-padrão e respectivo número de beneficiários;

h) avaliação qualitativa e quantitativa, da Reitoria sobre os resultados, no exercício, da parceria entre a IFES e as fundações de apoio;

i) descrição da sistemática vigente de análise de prestações de contas, pela IFES, dos projetos desenvolvidos com fundações de apoio;

j) departamentos atingidos pelas parcerias com fundações de apoio e parcela percentual dos recursos disponibilizados a cada um relativa ao total de departamentos da IFES;

k) descrição dos meios de divulgação/publicidade institucional utilizados pelas IFES junto à comunidade acadêmica e à sociedade para seu relacionamento com fundações de apoio;

Questão 2 - Como tem ocorrido o processo de credenciamento das fundações de apoio da IFES e como estão sendo acompanhados os novos requisitos para os próximos processos?

Achado 1 - A fundação de apoio está com seu credenciamento junto ao MEC/SESu vencido (UFRR, UFOP e UFSC)

Achado 2 - Não há acompanhamento da permanência dos critérios, demonstrados quando do credenciamento ou recredenciamento, ao longo do período de dois anos de validade (UFC)

Achado 3 - Não está havendo preparação e acompanhamento tempestivos, pela IFES e pela FA, quanto aos novos critérios de credenciamento exigidos pela Portaria Conjunta MEC/SESu nº 475/2008. (UFF, UFRRJ, UFC, UFAC, UFG e UFRR)

Estratégia de consolidação de propostas para os achados locais

5.19 Os requisitos essenciais de credenciamento das fundações de apoio, como vimos na explanação sobre o marco regulatório, foram estabelecidos no art. 2º, inciso III, da Lei nº 8.598/1994, no art. 8º do Decreto nº 5.205/1994 e nas Portarias MEC/MCT nº 3.185/2004 e 475/2008.

5.20 Embora o processo de credenciamento e recredenciamento das fundações de apoio não seja de responsabilidade das IFES, os achados indicam que elas, em regra, não efetuam nem mesmo o acompanhamento dos critérios estabelecidos pelas portarias conjuntas editadas pelo MEC e pelo MCT. Evidente que um acompanhamento pormenorizado pelas IFES reduziria, sem dúvida, futuros problemas quanto aos contratos ou convênios firmados com as fundações, tendo em vista que os critérios requeridos, nacionalmente uniformes, são parâmetros de habilitação prévia para a boa e regular contratação de fundações de apoio. Assim, é necessária determinação para que as IFES acompanhem as providências para o cumprimento dos novos critérios de credenciamento ou recredenciamento de suas Fundações de Apoio.

5.21 Antecedendo a fase de campo das Auditorias regionais, a equipe coordenadora foi ao Ministério da Educação para verificar a regularidade dos processos de credenciamento das fundações de apoio selecionadas na amostra de Auditoria e acompanhar o processo de recredenciamento desenvolvido pelo Ministério em conjunto com o MCT, em reunião do Grupo de Apoio Técnico - GAT, instituído pelo art. 3º da Portaria MEC/MCT nº 3.185/2004.

5.22 Os participantes do GAT relataram a existência de dúvidas na interpretação da nova Portaria Conjunta MEC/MCT nº 475/2008, também detectadas em entrevistas de algumas equipes com os gestores das IFES auditadas nos estados. Em síntese, essas dúvidas recaem sobre o alcance e extensão dos novos elementos de credenciamento introduzidos pela portaria, em especial os incisos que tratam da participação de no mínimo 2/3 de pessoal da instituição apoiada nos projetos de pesquisa ou extensão (inciso IV) e da incorporação de parcela dos projetos captados ao orçamento da IFES (inciso V), este último intimamente vinculado à existência ilegal de 'fundos de apoio institucional' (recursos públicos da IFES captados em projetos e mantidos em contas das fundações de apoio).

5.23 Com o objetivo de dirimir, ainda que em parte, as dúvidas interpretativas, a equipe propõe recomendação aos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia que adotem providências para efetuar adequações na Portaria Conjunta MEC/MCT nº 475, em especial quanto à inclusão dos cursos de pós-graduação lato sensu na exigência de terem, no mínimo, 2/3 de professores da IFES apoiada e, também, a uma melhor definição do ingresso de parcelas devidas pela fundação à IFES apoiada, no sentido de que sejam feitas ao orçamento desta, à conta de recursos próprios, na forma da legislação orçamentária.

5.24 Ademais, nos trabalhos realizados em Brasília, a equipe constatou, cruzando dados do SIAFI com os registros de credenciamento do GAT, os seguintes fatos concernentes a ajustes realizados com fundações de apoio não credenciadas ou com credenciamento vencido junto ao MEC/MCT (fls. 153/158, anexo 4), que justificam proposta para que os dirigentes das IFES sejam alertados de que a firmatura de contratos/convênios com fundações de apoio não-credenciadas poderá ensejar a inabilitação dos responsáveis, por um período de cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública federal (art. 60 da Lei nº 8.443/1992) e a declaração da inidoneidade da fundação de apoio para participar, por até cinco anos, de licitação/contratação na administração pública federal (art. 46 da Lei nº 8.443/1992):

IFES Achado

Universidade Federal do ABC Foram realizados repasses, mediante dispensa de licitação, para a Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa, credenciada como fundação de apoio à Universidade Federal de MG

Universidade Federal das Ciências da Saúde de Porto Alegre Foram realizados repasses, mediante dispensa de licitação, para duas fundações privadas credenciadas como fundação de apoio à Universidade Federal do RS

CEFET Rio de Janeiro Repasse de recursos para diversas fundações privadas mediante dispensa de licitação

Universidade Federal Rural da Amazônia Repasse de recursos para fundação não-credenciada - Fundação de Apoio à Pesquisa, Extensão e Ensino em Ciências Agrárias - mediante dispensa de licitação

Universidade Federal do Recôncavo da Bahia Foram realizados repasses, mediante dispensa de licitação, para a Fundação de Apoio à Pesquisa e Extensão - FAPEX, credenciada como fundação de apoio à Universidade Federal da Bahia.

Universidade Federal de Uberlândia Repasses de recursos para fundações de apoio não-credenciadas - Fundação de Apoio Universitário e Fundação de Assistência, Estudo e Pesquisa de Uberlândia - mediante convênios e dispensas de licitação

Universidade Federal de Rondônia Repasse de recursos para fundação de apoio não-credenciada - Fundação Rio Madeira - mediante dispensa de licitação

Fundação Universidade do Rio de Janeiro - UNIRIO Repasse de recursos para fundação de apoio não-credenciada - Fundação de Apoio à Universidade do Rio de Janeiro - mediante dispensa de licitação

Questão 3 - O Ministério Público Estadual, por meio de sua Curadoria de Fundações, tem fiscalizado regularmente a fundação de apoio?

Achado 1 - A Curadoria de Fundações do Ministério Público Estadual não tem exercido efetiva fiscalização sobre a fundação de apoio (UFPI, UFRN, UFERSA, UFC, UFAC e UFMG).

Achado 2 - A fiscalização da Curadoria de Fundações do Ministério Público Estadual é precária, em especial quanto à verificação da efetividade e da legalidade das ações das fundações à luz da Lei nº 8.958/1994, bem como no tocante à tempestividade (UFAM, UFF e UFRRJ)

Achado 3- O Ministério Público Estadual não comunica à fundação de apoio suas conclusões após o exame das prestações de contas anuais apresentadas peia entidade nem faz recomendações para correção de eventuais irregularidades detectadas (UFPR)

Estratégia de consolidação de propostas para os achados locais

5.25 A fiscalização das fundações de apoio pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil está prevista no inciso I do art. 2o da Lei nº 8.958/1994

5.26 Embora a fiscalização das fundações de apoio esteja formalmente prevista no Código Civil como de atribuição do Ministério Público Estadual e não caiba, no caso, possibilidade de determinação ou recomendação, por este Tribunal, diretamente a esse órgão, os achados das equipes estaduais registram um quadro de fragilidade e descompasso temporal nessa fiscalização, o que pode agravar a ausência de controle sobre o relacionamento entre IFES e fundações.

5.27 Assim, julgamos cabível, exclusivamente, a remessa deste relatório

aos Ministérios Públicos Estaduais.

Questão 4 - A formalização dos convênios, contratos e ajustes celebrados com a fundação de apoio está em conformidade com a legislação e jurisprudência que regem a matéria, incluindo a existência de projetos de ensino, pesquisa e extensão ou de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico elaborados e aprovados pelo órgão competente da IFES, para cada ajuste celebrado com a fundação de apoio?

Achado 1 - Definição imprecisa do objeto do contrato ou convênio (UFPR, UFAM, (UFMG, UFBA, UFAC, UFSC c UFPE);

a) Existência de um 'instrumento-mãe' que regula todas as atividades (ou a maior parte delas) da IFES com a fundação de apoio, cm determinado projeto ou ajuste, nos quais faltam pré-requisitos básicos, como definição de objeto, ressarcimentos à IFES e outros itens legais e normativos (UFMG, UFG, UFAC, UFERSA e UFRN)

Achado 2 - Formalização dos ajustes com as fundações de apoio em desacordo com a legislação/jurisprudência vigente (UFC, UFAC, UFRN e UFPR):

a) ausência de pesquisa de mercado comprovando a viabilidade de contratação da fundação de apoio (UFMG, UFRN, UFAM, UFSC, UFPE e UFOP);

b) ausência de cláusula obrigando à prestação de contas UFMG, UFPE, UFOP e UFPR);

c) ausência de orçamento detalhado em planilha (UFMG, UFG, UFPI, UFAM, UFSC, UFOP e UFRN);

d) ausência de previsão contratual de realização de licitação pela fundação de apoio (UFAM, UFPE e UFG);

e) ausência de processo formal de dispensa de licitação para contratação da fundação de apoio (UFPI);

f) ausência de comprovação de capacitação técnica ou estrutura adequada da fundação de apoio para execução do objeto (UFAM, UFAC, UFSC, UFPE, UFOP e UFPR);

g) inobservância dos requisitos exigidos nos normativos internos da IFES para montagem de projeto de curso de especialização (UFPR);

h) ausência ou detalhamento insuficiente do projeto básico e/ou plano de trabalho (UFRN, UFPR, UFG, UFPE, UFBA e UFMG);

i) ausência de previsão de cláusula contratual de repasse à IFES de bens adquiridos por meio de contratos e convênios com a fundação de apoio (UFMG, UFOP e UFPR).

Adiado 3 - Terceirização de atividade permanente da IFES pela fundação de apoio (UFPR, UFMG/UFAC, UFPE, UFG, UFSC e UFRN)

Achado 4 - Ausência de fixação da remuneração da fundação de apoio ou falta de definição com base em critérios definidos e custos operacionais (UFP1, UFAM, UFPR, UFG, UFAC e UFSC):

a) Previsão indevida de taxas de administração ou similares (UFPR, UFERSA, UFRN, UFAC, UFRR e UFOP).

Achado 5 - Existência de projetos e contratos não-aprovados pelas instâncias competentes ou ausência de comprovação da aprovação no processo (UFAM, UFMG, UFSC, UFOP, UFPE, UFF, UFRRJ, UFAC e UFPR)

Achado 6 - Previsão de retenção percentual do valor de cada projeto para constituição de fundos institucionais (UFRN, UFG)

Achado 7 - Falta de regulamentação da contratação da fundação de apoio por terceiros (UFPR)

Achado 8 - Dispensa indevida de licitação com base no critério de 'desenvolvimento institucional' (UFPI e UFPR):

a) obra (UFMG), UFERSA e UFRN)

b) vestibular (UFMG,UFOP e UFAM)

Achado 9 - Parecer jurídico inadequado (elaborados apenas pró-forma) ou inexistente (UFSC e UFPE)

Achado 10 - Utilização de instrumento inadequado (contrato x convênio) para realização de ajustes entre a IFES e a fundação de apoio (UFC, UFPE, UFOP, UFAC e UFPI)

Achado 11 - Gerenciamento de recursos públicos pela fundação de apoio (UFPR)

Achado 12 - Aprovação de projeto acadêmico genérico pelo Conselho Superior, possibilitando a contratação de objetos desvinculados de projeto específico (UFOP)

Achado 13 - Formalização irregular de contratos pela fundação de apoio com entes privados ou públicos, para prestação de serviços com a alocação de recursos da IFES, sem a participação formal desta última (UFPR)

Estratégia de consolidação de propostas para os achados locais

5.28 Os achados evidenciam um quadro de descontrole e irregularidades nas contratações de fundações de apoio, que tem na origem a existência de 'instrumentos-mãe' -"também conhecidos como 'contratos guarda-chuva' - que regulam todo o relacionamento. Esses instrumentos são complementados, para cada projeto, por apostilas, aditivos ou instrumentos similares destinados a definir o objeto a ser contratado, o que dificulta o enquadramento legal e normativo de cada um destes e também os desvincula da Lei de Licitações e Contratos, não obstante o inciso III do art. 3º da Lei nº 8.958/1994 preveja a obrigatoriedade de as fundações de apoio, na execução de convênios, contratos, acordos ou ajustes que envolvam a aplicação de recursos públicos, observarem a legislação federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública.

5.29 Assim, para corrigir tal cenário, é necessária determinação às IFES para que estabeleçam, com suas fundações de apoio, contratos ou convênios individualizados para cada projeto de parceria a ser firmado, abstendo-se de efetuar, para a cobertura desses projetos, aditivos, apostilas ou instrumentos similares como acessórios a contratos ou convênios genéricos, promovendo o cancelamento ou a adaptação dos aluais instrumentos que não se enquadrem a essa forma.

5.30 Os achados das Auditorias também indicaram, na formalização e na posterior execução dos projetos desenvolvidos por fundações, excessivo poder concentrado nos professores e pesquisadores que os coordenavam e, por vezes, os concebiam, desenvolviam e avaliavam. Nesse sentido, faz-se necessário determinar às IFES que, nos termos da legislação que disciplina a execução da despesa na administração federal, atentem para a devida segregação de funções e de responsabilidades, no que tange à propositura, homologação, assinatura, coordenação e fiscalização de projetos e contratos.

5.31 Detectou-se, também, que a existência de projetos conduzidos com base em instrumentos acessórios a 'contratos-mãe' propiciavam, por vezes, sua repetição e persistência ao longo do tempo, apenas com a troca de nomenclatura ou com a pequena alteração de seus objetos. Propõe-se, assim, com vistas ao perfeito enquadramento aos artigos 1º, 4º e 6º da Lei nº 8.958/1994, determinação às IFES para que não permitam a existência de projetos seqüenciais no tempo, sem a necessária justificativa técnica ou acadêmica, possibilitando a ocultação da prestação de serviços de caráter permanente ou o pagamento de bolsas com duração irregular a servidores da IFES.

5.32 Outro importante problema detectado pelos achados regionais foi o da indefinição do conceito de 'desenvolvimento institucional' ou, melhor, o da existência de interpretações elásticas que levam a uma generalização indevida das possibilidades de dispensa de licitação, fato que este Tribunal tem condenado em sucessivas decisões.

5.33 Nesse sentido, julgamos cabível determinação às IFES que delimite bem as possibilidades oferecidas nessa vertente, com redação que defina que as contratações relativas a projetos de desenvolvimento institucional impliquem produtos que resultem em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiência no desempenho da IFES, com impacto evidente em sistemas de avaliação institucional do MEC e em políticas públicas plurianuais de ensino superior com metas definidas. Por essa razão, deve-se evitar quaisquer enquadramentos nesse conceito das atividades arroladas nas recentes Instruções Normativas nº 2 e 4/2008 - MPOG/SLTI ou outras que vierem a ser editadas com o mesmo fim, tais como ações de manutenção predial ou infra-estrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, aquisições e serviços na área de informática, expansões vegetativas ou de atividades de secretariado, serviços gráficos e reprográficos, telefonia, tarefas técnico-administrativas de rotina e que, adicionalmente, não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da IFES, como requer o art. 2º do Decreto nº 5.205/2004.

5.34 O apoio à realização de concursos vestibulares por meio de parcerias com fundações, embora seja assunto controverso, inclusive neste Tribunal, como se observa no Acórdão nº 2672/2008 - 1ª Câmara, pode, em nosso entender, ser classificado como de desenvolvimento institucional, desde que arroladas pela IFES as condições favoráveis de custo/benefício em relação à licitação ampla. Nos trabalhos de campo e nas discussões de planejamento desta FOC, foram nítidos os depoimentos apontando a efetividade de um vestibular conduzido, quando não no âmbito exclusivo da IFES, pelo menos com o consórcio de entidades que gravitam ao seu redor, quanto aos resultados em termos de boa seleção, adequação às rotinas administrativas e acadêmicas da instituição e resultados observados ao longo da vida acadêmica do aluno. A parceria com a fundação de apoio pode, assim, emprestar à execução do projeto vestibular a flexibilidade e a agilidade administrativas necessárias, aliadas, naturalmente aos mecanismos de controle e transparência propostos nesta FOC. Como elemento adicional ao entendimento aqui expressos, encontra-se referência favorável à conexão do vestibular à vertente de desenvolvimento institucional no Acórdão nº 1378/2008 - 1ª Câmara.

5.35 Proposta complementar a todo o exposto neste item é a de que o TCU firme o entendimento de que é vedado o repasse para fundações de apoio, mediante simples transferência de recursos financeiros, da execução total de projetos de ensino, pesquisa, extensão ou desenvolvimento institucional, tendo em vista que essas fundações devem ser contratadas, exclusivamente, para o apoio às IFES em tais projetos e não para executá-los, ante o que dispõe o art. 1º da Lei nº 8.958/1994.

5.36 Para solidificar as propostas aqui dirigidas às IFES, é necessária recomendação ao MEC destinada ao aperfeiçoamento do Decreto nº 5.205/2004, para o que se sugere, visando a melhorias na definição de desenvolvimento institucional, na delimitação de instâncias de aprovação de projetos e contratos, na sistemática de oferta de bolsas por fundações e na vedação de remuneração de seus dirigentes:

a) a retirada, no parágrafo 3º do art. 1º, da expressão 'inclusive aqueles de natureza infra-estrutural', por incompatibilidade com o estabelecido no art. 37 da Constituição Federal, que prevê livre competição para os agentes econômicos do mercado e com as exigências trazidas pela Lei nº 8.666/1993;

b) a substituição, no mesmo parágrafo, da expressão 'consignados em plano institucional aprovado pelo órgão superior da instituição' por 'consignados em plano institucional aprovado pelo órgão superior da instituição e que impliquem produtos que resultem em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiência no desempenho da IFES, com impacto evidente em sistemas de avaliação institucional do MEC e em políticas públicas plurianuais de ensino superior com metas definidas';

c) a substituição, no parágrafo 4º do art. 1º, da expressão 'pela instituição apoiada', por 'pelo Pró-Reitor responsável pela área correspondente ao projeto';

d) a substituição, no parágrafo 1º do art. 4º, da expressão 'não poderão ser remunerados pelo exercício dessas atividades' por 'não poderão ser remunerados pelo exercício dessas atividades, sendo-lhes vedado também o recebimento, enquanto no exercício, de qualquer bolsa a que se refere o art. 4º, § 1º, da Lei nº 8.958/1994';

e) a substituição, no parágrafo 1º do art. 5º, da expressão 'da instituição apoiada' por 'pelo Pró-Reitor responsável pela área correspondente ao projeto';

f) a substituição, no parágrafo 3º do art. 6º, de todo o seu texto por 'a bolsa de extensão constitui-se em instrumento de apoio e incentivo a projetos de extensão que visem ao intercâmbio e ao aprimoramento do conhecimento gerado pela instituição apoiada';

g) a substituição, no art. 7º, da expressão 'as bolsas concedidas' por 'as bolsas de ensino, pesquisa e extensão, assim denominadas, concedidas';

Questão 5 - A execução dos convênios, contratos e ajustes celebrados com a fundação de apoio está em conformidade com a legislação e jurisprudência que regem a matéria?

Achado 1 - Execução dos ajustes com as fundações de apoio em desacordo com a legislação/jurisprudência vigente (UFMG) UFF, UFRRJ, UFG, UFPR, UFSC e UFAC):

a) não observância dos princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade exigidas para concursos públicos pelo art. 37, caput e inciso II, da Constituição Federal, na contratação de prestadores de serviços técnicos (pessoa física) (UFMG e UFRN);

b) aditivação sucessiva de contratos por múltiplos exercícios' (UFMG UFAC);

c) inobservância dos procedimentos previstos na Lei nº 8.666/93 na realização das licitações promovidas pela fundação de apoio; (UFMG, UFAM, UFRR, UFF, UFRRJ, UFPR, UFOP e UFPI);

d) os recursos orçamentários recebidos pela IFES ao final do exercício, inclusive os referentes ao programa Reuni (obras de expansão, reforma e reaparelhamento), são imediatamente transferidos à fundação de apoio mediante emissão de nota de empenho e correspondente nota fiscal, sem que tenha existido a liquidação da despesa, conforme preceitua a Lei nº 4.320/1964 (UFG);

e) pagamento antecipado de despesas em contratos celebrados com a fundação de apoio (UFPR, UFSC; e UFMG);

f) pagamento de despesas de exercícios anteriores sem observância dos procedimentos exigidos legalmente (UFSC);

g) transferência de recursos entre contas bancárias de diferentes projetos, com o objetivo de atender problemas temporários na gestão dos mesmos (UFG);

h) ausência de prestação de contas de contratos/convênios (UFAC e UFMG);

i) plano de trabalho não é detalhado o suficiente para estabelecer critérios objetivos que possam estimar os valores e aquisições a serem efetivados no projeto (UFMG);

j) depósito dos recursos repassados pela IFES em bancos não oficiais (UFPR);

k) ausência de conta específica para movimentação dos recursos do contrato (UFAM);

Achado 3 - Pagamento indevido de taxa de administração (UFPE);

Achado 4 - Ausência de controles internos adequados (UFMG, UFG, UFPR, UFAM, UFAC e UFOP):

a) as prestações de contas da fundação não são analisadas com efetividade pela IFES, por pessoal capacitado e definido em normas e legislação UFMG, UFG, UFPR, UFAM, UFC, UFPI, UFPE e UFAC);

b) segregação indevida das funções de controle, acompanhada de estrutura deficiente (UFOP).

Achado 5 - Subcontratação do objeto (UFAM, UFAC, UFMG, UFC, UFF, UFRRJ e UFPE):

a) ausência de disciplinamento das subcontratações levadas a efeito pela fundação de apoio (UFAM);

b) subcontratação indevida do núcleo do objeto (UFMG e UFAC);

c) a fundação não preenche critérios de habilitação jurídica e técnica para execução de obras e subcontratou indevidamente (UFC);

d) existe repasse de parte do objeto dos projetos, inclusive para outras fundações de apoio (UFF e UFRRJ);

e) existe subcontratação do objeto cm proporção tal que demonstre que a Fundação não executa diretamente as atividades para as quais foi contratada (UFPE);

Achado 6 - Realização de pagamentos desvinculados da finalidade do ajuste (UFAM, UFMG e UFPI)

Achado 7 - Pagamento de bolsas a servidores pelo exercício de cargos e funções comissionados, não regularmente criados, ou, em outros casos, em complementação do valor recebido a título de Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, caracterizando, não esporadicidade da participação do servidor e incompatibilidade de horários (UFRN)

Achado 8 - Restrição ao caráter competitivo da licitação - Direcionamento na contratação (UFBA)

Achado 9 - A fundação de apoio não tem mantido, durante a execução dos contratos, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas no processo de dispensa de licitação (UFPE)

Estratégia de consolidação de propostas para os achados locais

5.37 Os achados encontrados na fase de execução de projetos conjuntos entre IFES e fundações de apoio têm, em grande parte, origem nos erros verificados na fase de preparação e assinatura dos respectivos contratos e convênios, já abordados anteriormente.

5.38 Esses problemas concentram-se na composição de equipes dos projetos (pelo excessivo poder dos coordenadores, que pode acarretar favorecimento pessoal e distribuição excessiva de bolsas), subcontratação indevida do objeto do projeto (inclusive para outras fundações de apoio ou empresas pertencentes ou ligadas a servidores da IFES e seus parentes), pagamento de bolsas, em paralelo com contratação de terceiros, com as mesmas finalidades, licitações inexistentes ou mal desenvolvidas, pagamentos antecipados, acompanhamento precário por parte da IFES e inúmeros outros derivados de uma desconexão entre a execução do contrato ou convênio ligado ao projeto e as exigências legais da Lei de Licitações e Contratos e das Instruções Normativas que regem convênios.

5.39 Assim, são necessárias determinações às IFES para impedimento ou correção desses procedimentos, centradas em especial nas exigências da Lei nº 8.666/1993.

Questão 6 - A IFES exerce um controle eficiente sobre os contratos, convênios e ajustes celebrados com a fundação de apoio?

Achado 1 - A IFES não analisa, efetiva e tempestivamente, as prestações de contas dos recursos federais repassados à fundação de apoio (UFPI, UFAC, UFG, UFSC, UFMG, UFAM, UFC, UFOP e UFRN):

a) existência de processos sem prestações de contas (UFMG, UFPE, UFOP e UFSC);

b) controle de projetos restrito ao acompanhamento da execução orçamentária e financeira dos projetos e verificação contábil das prestações de contas, sem análise do cumprimento das metas pactuadas e da efetividade dos resultados alcançados UFMG, UFF e UFRPJ).

c) os órgãos e conselhos centrais da IFES não mantêm acompanhamento da atuação da fundação de apoio junto aos departamentos e do montante de recursos gerenciados pela fundação de apoio em projetos conjuntos (UFPI).

Achado 2 - Ausência de controles internos adequados (UFMG, UFPE e UFC);

a) ausência de tombamento ou de controles adequados sobre os bens adquiridos pela fundação de apoio em contratos/convênios firmados com as IFES (UFC, UFSC, FUFPI, UFPR, UFG e UFAC);

b) atuação e estruturação inadequada da Auditoria Interna da IFES (UFF, UFRRJ, UFPR e UFBA);

c) ausência de controle efetivo sobre o limite de carga horária anual cumprida por professores da IFES que ministram cursos dc especialização (UFPR);

d) inexistência de controle contábil (escrituração específica) para ajustes da IFES com a fundação de apoio (UFOP);

e) ausência de segregação de funções entre os responsáveis pela coordenação, acompanhamento, execução e fiscalização de contratos/convênios formalizados pela IFES com fundações de apoio (UFPR);

f) contratação pela fundação de apoio, por solicitação do coordenador do projeto (servidor da IFES), de empresas que têm como sócio o próprio coordenador, alem de outros docentes da IFES, os quais são também beneficiários de bolsas neste e em outros projetos (UFPR);

g) beneficiamento de cônjuge de coordenador de projeto, com a concessão de bolsa, na execução de contrato celebrado entre a fundação de apoio e terceiros sem interveniência da IFES (UFPR);

h) planos de trabalho e projetos básicos deficientes (ausência de relação de contratados) inviabilizam o controle da alocação dos contratados em atividades permanentes da IFES (UFRN e UFPR);

i) deficiência no controle da sistemática de concessão de bolsas de ensino, pesquisa c extensão (UFC).

Achado 3 - Concessão de bolsa a servidor que é responsável pela análise e aprovação de planos de trabalho em projetos celebrado pela IFES com fundações de apoio (UFPR)

Achado 4 - Ausência de publicidade e transparência dos contratos/convênios celebrado pela IFES com fundações de apoio (UFMG, UFG, UFRRJ, UFF, UFRN e UFPR)

Estratégia de consolidação de propostas para os achados locais

5.40 A fase de controle e avaliação dos projetos em parceria e dos contratos e convênios deles derivados tem, como mostram os achados de Auditoria, muitos pontos críticos que necessitam de correção.

5.41 Inicialmente, é bom que se registre, existem interpretações conflituosas quanto ao caráter dos recursos que transitam pelas fundações de apoio com foco em ações que envolvem as IFES. No cenário atual, a interpretação corrente concentra-se na vertente financeira desses recursos, fazendo com que as fundações aleguem não estar sujeitas a procedimentos de controle público quando recursos públicos não chegam a elas por transferência direta das IFES. Porém, é possível notar, como ocorreu em muitos achados, que diversas instituições, tanto públicas (FINEP, Fundos Setoriais, etc.) como privadas, destinam diretamente às fundações recursos financeiros que deveriam, de fato, chegar às IFES. Aliado a isto, as equipes constataram que a maioria das ações desenvolvidas por uma fundação de apoio utiliza, de alguma forma, recursos da IFES, portanto públicos: servidores de diversos níveis, laboratórios e equipamentos, insumos de escritório, recursos de tecnologia de informação e também, muito importante, a imagem institucional da IFES junto à sociedade, ponto extremamente crítico, em especial nos cursos de pós-graduação lato sensu.

5.42 Dessa forma, é indispensável determinação às IFES para que ampliem o entendimento do que sejam recursos públicos envolvidos em parcerias com fundações de apoio, bem como proposta para que este Tribunal também assim passe a entender.

5.43 Determinações específicas sobre a estruturação dos setores de Auditoria Interna da IFES e da sistemática de prestação de contas das fundações à IFES também são indispensáveis, bem como sobre a forma e disponibilidade de toda a documentação comprobatória da execução dos projetos, contratos e convênios.

5.44 Destaque-se, nesse ponto, proposta para que as IFES, com base no art. 3o da Lei nº 8.958/1994, no art. 9º do Decreto nº 5.205/2004 e nas Portarias Interministeriais MEC-MCT nº 475/2008 e 3.185/2004, adotem contas específicas para a guarda e gerenciamento de recursos financeiros oriundos de quaisquer contratos ou convênios estabelecidos com base na Lei nº 8.958/ 1994, quando não cabível o repasse direto às IFES pela Conta Única, bem como para que exista rotina contábil também específica para cada um desses instrumentos, incluindo a guarda discriminada de documentação e os registros em meio informatizado com acesso aberto, quando necessário e legalmente cabível, à IFES e seus setores de Auditoria interna e aos órgãos de controle interno e externo da Administração Pública;

5.45 Importante salientar que esta questão de Auditoria é uma das mais críticas para o sucesso de um novo cenário regulatório das relações entre IFES e fundações, além de constituir-se em uma das que concentra maior número de indícios de falhas e irregularidades. E questão essencial e, talvez, pré-requisito para que outras propostas tenham efetividade e eficácia.

Questão 7 - Existe cessão de pessoal da IFES para a fundação de apoio e, em caso positivo, é feita dentro das exigências legais e normativas, incluindo a sistemática de concessão de bolsas de ensino, pesquisa e extensão, considerando também o confronto com as possibilidades de pagamento alternativo por serviços eventuais prestados?

Achado 1 - Alocação continuada de docentes em projetos com a fundação de apoio, com percepção perene de bolsas, desconfigurando o caráter esporádico exigido pela legislação (UFAC, UFMG, UFPE e UFRN)

Achado 2 - Ausência de normas específicas regulamentando a concessão de bolsas (UFRRJ, UFF, UFG e UFPR)

Achado 3 - Cessão irregular de servidores da IFES para cargos administrativos na fundação de apoio (FUFPI e UFRN)

Achado 4 - Deficiência no controle da sistemática de concessão de bolsas de ensino, pesquisa e extensão (UFC e UFRR)

Achado 5 - Pagamentos generalizados por meio de bolsa por serviços prestados pelos servidores da IFES, caracterizando a contraprestação de serviços e benefício econômico à fundação de apoio doadora (UFMG, UFRN, UFAC e UFPE)

Achado 6 - Pagamento de bolsas a alunos em projetos regidos pela Lei nº 8.958/1994 (UFC)

Achado 7 - Utilização da maior parte dos recursos de projetos para pagamento de bolsas (UFRRJ e UFF)

Achado 8 - Pagamento de bolsas com valores exorbitantes (UFMG).

Achado 9 - Pagamento de bolsas sem a caracterização requerida pelo § 4º, do art. 6º do Decreto nº 5.205/2004 (previsão das bolsas, no teor dos projetos, com a identificação dos valores, periodicidade, duração e beneficiários) (UFMG)

Achado 10 - Utilização de bolsas para pagamento de serviços prestados à fundação de

apoio, como subterfúgio para evitar o pagamento de impostos e contribuição previdenciária (UFMG e UFRN)

Achado 11 - Pagamento irregular de docente em regime de dedicação exclusiva por meio de recibo de autônomo (RPA) e percepção concomitante de bolsa (UFPR)

Estratégia de consolidação de propostas para os achados locais

5.46 A questão das bolsas concedidas pelas fundações de apoio a servidores das IFES é outro ponto crítico desta Auditoria. Não se pode esconder que, nas discussões sobre a efetividade dessas instituições do Terceiro Setor, um dos argumentos positivos apresentados é o de que elas podem funcionar como uma 'oportunidade de complemento salarial'. Não se pode, também, trazer toda uma carga negativa a tal afirmação, desde que esse complemento seja correspondente à execução de tarefas previstas e permitidas em Lei.

5.47 De plano, observa-se que os termos da Lei nº 8.958/1994 (art. 4º, § 1º) e do Decreto nº 5.205/2004 (art. 6º e 7º) prevêem, como vimos na descrição do marco regulatório, bolsas apenas para os casos de atividades de ensino, pesquisa e extensão, e desde que não acarretem contraprestação de serviços. Outra exigência é a de que não revertam economicamente ao doador, o que é de difícil discussão no cenário de fundações de apoio, visto que estas não podem ter fins lucrativos e, assim, sempre alegariam que não têm benefícios econômicos em seus projetos.

5.48 A questão da contraprestação de serviços, porém, não se afigura tão polêmica como muitas vezes se alega. Não é difícil constatar, por exemplo, que a atividade docente nos cursos de pós-graduação lato sensu é, com certeza, uma prestação de serviços aos alunos que os pagam. Assim o é em uma universidade privada que oferece tais cursos. Como outro exemplo, temos a execução de tarefas administrativas e de apoio por servidores da área-meio das IFES. Caso a fundação recorresse a terceiros para tais atividades, como encadernação, fotocópia, operações de informática e outros, certamente pagaria como um serviço. Assim, é importante, neste momento, firmar a posição de que tais bolsas constituem-se, na verdade, em uma remuneração ilegalmente isenta de tributação, trazendo vantagens ilícitas a seus beneficiários e, adicionalmente, injustas em relação a quem as recebe de outras fontes.

5.49 Outra ponderação que deve ser aqui abordada diz respeito ao conceito de bolsas de ensino. Em nenhum outro cenário, público ou privado, tais bolsas referem-se ao caso de seu beneficiário estar lecionando. Bolsas concedidas por agências como o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq) e a Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES) são oferecidas para que alguém faça um curso, no Brasil ou no exterior, para sua evolução acadêmica. Bolsas para alunos de ensino, de qualquer nível, são dadas para que ele pague (ou pague parcialmente) seus estudos. No caso das relações entre IFES e fundações, encontram-se inúmeras bolsas concedidas para professores em virtude de atividades dc ensino em cursos de graduação ou de pós-graduação, caracterizando nova burla.

5.50 Irregularidade também bem caracterizada nos achados é a que se refere à concessão, pelas fundações de apoio, de bolsas para alunos das IFES, com base na Lei nº 8.958/1994. Tal possibilidade é inexistente na Lei e no decreto regulamentador. A única possibilidade que se vislumbra para essa modalidade de bolsas a alunos é por meio da Lei nº 11.788/2008, conhecida como Lei do Estágio, recentemente aprovada. Neste caso, porém, a fundação de apoio, se for a concedente, deve se enquadrar nos procedimentos exigidos, que trazem foite comprometimento também da IFES. Não há, ressaltamos, qualquer nexo entre as bolsas previstas na Lei que rege as relações IFES-fundações e as bolsas de estágio.

5.51 Externalidades decorrentes do exposto até aqui também merecem determinações, tais como nas irregularidades derivadas da incompatibilidade de cargas horárias de dedicação regular à IFES e trabalhos remunerados por bolsas (em especial para os servidores em dedicação exclusiva) da perenidade de pagamento de bolsas aos mesmos servidores por meio de projetos sequenciados, da concessão de bolsas como compensação ao exercício informal de funções comissionadas, existentes ou não em plano de carreira, e outros.

5.52 Um ponto extremamente crítico, detectado praticamente em todas as Auditorias regionais, é o do desnível entre os valores de bolsas oferecidas pelas fundações de apoio e aquelas concedidas pela própria IFES ou por agências de fomento à pesquisa e desenvolvimento. As primeiras têm patamares bem mais elevados e diversificados, sem regulamentação interna, como, aliás, já mencionado na análise de outras questões desta Auditoria. Observa-se que a própria diversidade de nomes dados pelas fundações a suas bolsas já acarreta distorções,'-razão pela qual reputa-se necessária determinação para que a nomenclatura das bolsas se atenha ao previsto na legislação (ensino, pesquisa e extensão), o que possibilitará autocontrole e facilidade de acompanhamento posterior, interno ou externo.

5.53 Por último, propõe-se recomendação ao MEC para que reveja suas normas e o próprio decreto que regula a carga horária dos professores de ensino superior, de forma a melhor adequar as possibilidades de trabalho em projetos de fundações de apoio à exigida dedicação às suas atividades regulares de professor público, tendo em vista que foram constatadas, também, situações em que os professores acabam por cumprir dedicações mínimas (com controles e registros deficientes nas IFES) para viabilizar a participação em atividades remuneradas pelas fundações. Isto desvirtua a operação regular das IFES, pois, afinal, estão sendo utilizados recursos humanos, salas, materiais, equipamentos, laboratórios públicos. Ressalte-se, ainda, que o professor também está usando, muitas vezes, o conhecimento adquirido e expandido graças autorizações das instâncias da IFES para participar de cursos de aperfeiçoamento acadêmico. E isto, como já mencionado, em um cenário de bolsas isentas de tributação.

Questão 8 - Existe pessoal contratado pela fundação de apoio para atividades na IFES e, em caso positivo, é feita dentro das exigências legais e normativas, sem alocação para atividades permanentes e sem caracterização de 'terceirização de serviços'?

Achado 1 - Terceirização irregular de atividade permanente da IFES pela fundação de apoio (UFPR, UFMG, UFAC, UFPE, UFG, UFRN e UFPI).

Achado 2 - Descumprimento de determinação do TCU em que foi vedada a contratação de pessoal, via fundação de apoio, para o exercício de atividades de caráter permanente da IFES (UFPR)

Estratégia de consolidação de propostas para os achados locais

5.54 A razoável quantidade de achados nessa questão, em contraste com repetidas deliberações do TCU condenando a terceirização irregular de serviços burla à licitação) e a contratação indireta de pessoal (burla ao concurso público) por fundação de apoio interposta, expressamente vedada pelo § 3º do art. 4º da Lei nº 8.958/1994, aliada à observação de um achado específico de seu descumprimento, atestam a persistência do modelo da fundação como intermediária de mão-de-obra.

5.74 Impõe-se, assim, a necessidade de determinação às IFES no sentido de fixar prazo para o estancamento das contratações de pessoal, por intermédio de fundações de apoio, para atividades típicas das instituições, inerentes a seus planos de cargos e salários, por caracterizar contratação indireta de pessoal, e posterior adequação ao cronograma, homologado pelo Acórdão nº 1520/2006 - TCU - Plenário, para a substituição gradual dos contratados por servidores públicos concursados, bem como para o imediato afastamento de todos os contratados que exerçam atividades passíveis de terceirização.

5.55 Importante registrar que a terceirização 'camuflada' por bolsas e projetos que se estendem no tempo está sendo abordada em outras questões deste relatório.

5.56 Sugere-se, aqui também, recomendação ao MEC para que adote medidas destinadas a aplicar nos casos de aposentadorias e demissões de servidores técnico-administrativos (ou outros que venham a caracterizar a vacância do cargo), o conceito flexível utilizado para a vacância de cargos da carreira docente, usualmente conhecido como 'professor-equivalente', o que facilitaria e tornaria mais ágil a substituição de servidores. E nesta classe, a da área-meio, que tradicionalmente se observa a maior parcela de terceirização indevida por intermédio das fundações de apoio.

Questão 9 - Há ressarcimento, por instrumento próprio, devido pela utilização de bens e serviços da IFES. pelo prazo estritamente necessário à elaboração e execução de cada projeto firmado entre a IFES e a fundação de apoio?

Achado 1 - Ausência de ressarcimento pela utilização de bens e serviços propiciados pela IFES (UFAC, UFAM, UFOP, UFMG, UFRR e UFSC)

Achado 2 - Apenas o ressarcimento pelo uso do espaço da sede da fundação de apoio é feito por instrumento próprio (UFRRJ e UFF)

Achado 3 - Ausência de previsão contratual dos valores de ressarcimento devidos à Universidade pela utilização de seus recursos (UFAM)

Achado 4 - As resoluções da IFES não observam o disposto no item 8.1.18 da Decisão 404/2002-TCU-Plenário, reiterada através do Acórdão 2466/2007-1ª Câmara, segundo o qual o valor do ressarcimento deve ser definido com base no efetivo uso do patrimônio da Universidade (UFPR)

Achado 5 - Previsão indevida de retenção de percentuais de receita para 'fundos de apoio institucional' ou similares (UFMG UFERSA e UFAC)

Achado 6 - Ausência de recolhimento à conta única do Tesouro Nacional dos recursos arrecadados mediante a utilização, pela fundação de apoio, de bens e serviços próprios da IFES (UFOP)

Questão 10 - Há ressarcimento, por instrumento próprio, de parcelas arrecadadas pela fundação de apoio e devidas à IFES pela utilização de pessoal, conhecimento, imagem, bens e serviços, em projetos firmados entre ela e a fundação de apoio, inclusive cursos e concursos?

Achado 1 - A gestão dos fundos de ressarcimento (institucional e local) no âmbito da própria fundação de apoio compromete a transparência e o controle na aplicação dos recursos correspondentes (UFG, UFRRJ e UFF)

Achado 2 - Ausência de recolhimento à conta única do Tesouro Nacional dos recursos arrecadados mediante a utilização, pela fundação de apoio, de bens e serviços próprios da IFES (UFOP, UFMG, UFRR, UFAM, UFAC, UFC, UFG, UFPE e UFSC)

Achado 3 - Previsão indevida de retenção de percentuais de receita para 'fundos de apoio institucional' ou similares (UFMG, UFAC, UFRRJ, UFF e UFG)

Achado 4 - Realização do vestibular pela fundação de apoio (UFRR, UFG e UFAC)

Achado 5 - Ausência de previsão normativa e contratual dos valores de ressarcimento devidos à Universidade pela utilização de pessoal, conhecimento, imagem, bens e serviços (UFAM e UFPR)

Achado 6 - Descumprimento de deliberação do TCU que determinou à IFES (UFOP):

a) a inclusão na sua programação orçamentária de dotação que permita o gerenciamento dos recursos arrecadados por meio dos processos seletivos da UFOP, abstendo-se de contratar esse tipo de serviço via Fundação de Apoio (UFOP);

b) que se abstivesse de movimentar recursos arrecadados nos contratos firmados com a fundação de apoio, recursos públicos em conta diversa da conta única do Tesouro Nacional;

[...]

68. Ao finalizar esta exposição, destaco o empenho das equipes técnicas do TCU, as quais sob a diligente coordenação da Secex/MG, produziram um diagnóstico completo e profundo de como se encontra o relacionamento entre as Instituições Federais e Ensino Superior e suas fundações de apoio. Não somente foram expostas irregularidades e fragilidades nesse relacionamento, há tanto combatidas por este Tribunal, mas sobretudo foram sugeridas algumas ações com potencial para produzirem reais mudanças nessa parceria, em especial no tocante aos aspectos de regulamentação, transparência e controle efetivo das atividades desenvolvidas com recursos públicos alocados às mencionadas instituições de ensino. Assim, não poderia deixar de agradecer a valiosa contribuição dos analistas e dirigentes que participaram da presente Fiscalização de Orientação Centralizada.

69. Ante o exposto, voto no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto a este colegiado.

Sala das Sessões, em 26 de novembro de 2008.

AROLDO CEDRAZ

Relator

Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Fiscalização de Orientação Centralizada, executada por diversas unidades técnicas do Tribunal, sob a coordenação da Secex/MG, cujo objetivo foi avaliar, no plano nacional, o relacionamento das Instituições Federais de Ensino Superior com suas fundações de apoio.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator, em:

9.1. firmar o entendimento de que a expressão "recursos públicos" a que se refere o art. 3o, caput, da Lei 8.958/1994 abrange não apenas os recursos financeiros aplicados nos projetos executados com fundamento na citada lei, mas também toda e qualquer receita auferida com a utilização de recursos humanos e materiais das Instituições Federais de Ensino Superior, tais como: laboratórios, salas de aula; materiais de apoio e de escritório; nome e imagem da instituição; redes de tecnologia de informação; documentação acadêmica e demais itens de patrimônio tangível ou intangível das instituições de ensino utilizados em parcerias com fundações de apoio, sendo obrigatório o recolhimento de tais receitas à conta única do Tesouro Nacional:

9.2. determinar ao Ministério da Educação que, no prazo de 180 dias a contar da ciência desta deliberação, institua ato normativo regulamentando o relacionamento das Instituições Federais de Ensino Superior com suas fundações de apoio, de modo que as IFES adotem providências para o cumprimento das seguintes medidas:

9.2.1. definam procedimentos relativos às contratações de projetos junto às suas fundações de apoio, em que se preveja, por parâmetros objetivos e sempre que possível quantitativos, entre outras disposições as seguintes providências:

9.2.1.1. individualização do contrato por projeto devidamente aprovado pelo órgão competente da IFES (art. 55, inciso I, da Lei 8.666/1993);

9.2.1.2. registros centralizados de todos os projetos executados e/ou desenvolvidos pela fundação de apoio (art. 1, § 4º, do Decreto 5.205/2004).

9.1.1.3. elaboração prévia e detalhada dos planos de trabalho referentes a cada projeto contratado (projeto básico referido na Lei 8.666/1993 ou Plano de Trabalho referido no Decreto 6.170/2007 e normativos correlatos);

9.2.1.4. obrigatoriedade (art. 3º, inc. II, da Lei 8.958/1994) de que a prestação de contas seja formalmente analisada no âmbito da IFES, com a devida segregação de funções entre coordenadores e avaliadores de projetos, mediante a produção de um laudo de avaliação que ateste a regularidade de todas as despesas arroladas, em conformidade com a legislação aplicável, confira o alcance de todas as metas quantitativas e qualitativas constantes do plano de trabalho, bem como assegure o tombamento tempestivo dos bens adquiridos no projeto, além de delimitar e personalizar a responsabilidade na liquidação, conforme art. 58 da Lei 4.320/1964;

9.2.1.5. publicidade de todos os projetos, planos de trabalho e seleções para concessão de bolsas (inclusive seus resultados e valores), por todos os meios disponíveis, especialmente o Boletim Interno e o portal da IFES, para que a comunidade acadêmica tome conhecimento dessas atividades e os interessados em participar delas possam se habilitar em observância ao disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal, respeitadas eventuais exigências específicas acordadas com financiadores externos por meio de instrumentos formalizadores;

9.2.1.6. teto máximo de valores de bolsas de ensino, pesquisa e extensão para servidores envolvidos em projetos, referenciados a valores de bolsas pagas por instituições oficiais de fomento a essas áreas;

9.2.1.7. teto máximo recebível por servidor, em bolsas desses tipos, preferencialmente referenciado em percentual relativo à sua remuneração regular e correspondente ao total de bolsas recebido pelo servidor;

9.2.1.8. previsão de critérios para participação de professor em atividades relacionadas a projetos de ensino, pesquisa ou extensão que acarretem pagamentos de bolsas, inclusive no que se refere à colaboração esporádica, remunerada ou não prevista no Decreto 94.664/1987;

9.2.1.9. definição quanto à repartição de receitas e recursos oriundos dos projetos em

parceria.

9.2.2. implantem rotinas de encaminhamento dos projetos que contenham informações tais como: definição precisa do objeto, projeto básico, metas e indicadores de desempenho e de resultados, recursos humanos e materiais envolvidos, discriminados como pertencentes ou não aos quadros da IFES, planilha de custos incluindo os ressarcimentos à IFES, bolsas a serem pagas, discriminadas por valores e beneficiários nominalmente identificados (com matrícula Siape caso servidores da IFES e CPF cm caso contrário), pagamentos previstos por prestação de serviços por pessoas físicas e jurídicas e demais dados julgados relevantes;

9.2.3. divulguem, em especial nos Boletins Internos e nos portais ou sítios da Ifes em redes gerais de informação, como a Internet, dados e informações sobre seu relacionamento com fundações de apoio, incluindo obrigatoriamente os dispositivos legais e regulamentadores internos e externos; a sistemática de elaboração e aprovação de projetos; a relação de projetos desenvolvidos e cm andamento com objetos, metas e indicadores; as regras aplicáveis às bolsas com a divulgação de beneficiários e valores recebidos; montantes financeiros gerenciados em parceria; endereços de portais e sítios das fundações de apoio e outras informações julgadas relevantes;

9.2.4. verifiquem, previamente à celebração de qualquer instrumento de parceria com as fundações de apoio, o cumprimento das exigências relativas aos critérios de credenciamento ou recredenciamento constantes da Portaria Interministerial MEC/MCT nº 3.185, de 07/10/2004, com as modificações introduzidas pela Portaria Interministerial MEC/MCT nº 475, de 14/04/2008 ou outras que lhes venham a substituir;

9.2.5. estabeleçam, com suas fundações de apoio, contratos ou convênios individualizados para cada projeto de parceria a ser firmado, abstendo-se de efetuar, para a cobertura desses projetos, aditivos, apostilas ou instrumentos similares como acessórios a contratos ou convênios genéricos ou do tipo 'guarda-chuva', não previstos em lei e também vedados pela Instrução Normativa nº 2/2008, art. 3º, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

9.2.6. promovam as alterações necessárias à adequação dos atuais instrumentos que não se enquadrem na forma disposta no item acima;

9.2.7. firmem seus contratos atentando para a devida segregação de funções e responsabilidades, no que tange à propositura, homologação, assinatura, coordenação e fiscalização, de modo a impedir a concentração dessas funções exclusivamente em um único servidor, em especial nos coordenadores de projetos;

9.2.8. não permitam a existência de projetos seqüenciais no tempo, sem a necessária justificativa técnica ou acadêmica;

9.2.9. exijam que as contratações relativas a projetos classificados como de desenvolvimento institucional impliquem produtos que resultem em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiência no desempenho da IFES, com impacto evidente em sistemas de avaliação institucional do MEC e cm políticas públicas plurianuais de ensino superior com metas definidas, evitando enquadrar nesse conceito atividades tais como: manutenção predial ou infra-estrutura; conservação, limpeza, vigilância, reparos, aquisições e serviços na área de informática, expansões vegetativas ou de atividades de secretariado, serviços gráficos e reprográficos, telefonia, tarefas técnico-administrativas de rotina, como a realização de concursos vestibulares, e que, adicionalmente, não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da IFES;

9.2.10. normatizem e fiscalizem a atuação de coordenadores de projetos, com vistas a evitar favorecimento, nas composições de equipes, para cônjuges e parentes de servidores da instituição, não integrantes dos quadros das IFES, bem como a contratação de empresas, pelas fundações de apoio, nas quais participem de alguma forma, ou ainda o direcionamento de bolsas em benefício dessas pessoas;

9.2.11. não permitam, nos contratos e convênios com fundações de apoio regidos pela Lei 8.958/1994, a subcontratação total do objeto ou a subcontratação das parcelas mais relevantes por parte dessas fundações, bem assim a subcontratação de outras fundações de apoio como executora da totalidade ou mesmo de partes do projeto;

9.2.12. não permitam pagamento de bolsas para servidores da IFES ligados à área do projeto, de forma concomitante com a subcontratação irregular de pessoas físicas e jurídicas que executem efetivamente o objeto do contrato;

9.2.13. não permitam a subcontratação de outras fundações de apoio como executoras da totalidade ou mesmo de partes do projeto, tendo em vista a caracterização de fraude no uso da possibilidade de dispensa de licitação prevista no art. 1º da Lei nº 8.958/1994, com o surgimento de cadeias irregulares desse tipo de dispensa;

9.2.14. efetuem controle finalístico e de gestão das licitações realizadas pelas fundações de apoio para a contratação de bens e serviços, bem como dos processos de contratação de pessoal não integrante da instituição apoiada, evitando quaisquer ações destinadas a prover a IFES de mão-de-obra para atividades de caráter permanente ou que caracterizem a terceirização irregular;

9.2.15. exijam a criação de contas bancárias específicas, individualizadas por contrato/convênio, para a guarda e gerenciamento de recursos financeiros oriundos de quaisquer projetos estabelecidos com base na Lei 8.958/1994, quando não se tratar de recursos próprios da universidade, cujo recolhimento à conta única do Tesouro é obrigatória, bem como exijam rotina e contas contábeis também específicas para cada um desses instrumentos, incluindo a guarda discriminada de documentação e os registros em meio informatizado com acesso aberto, quando necessário e legalmente cabível, à IFES e seus setores de Auditoria interna e aos órgãos de controle interno e externo da Administração Pública;

9.2.16. estabeleçam sistemática de gestão, controle e procedimentos internos, para perfeita adequação ao exigido no art. 3º, incisos III e IV, da Lei 8.958/1994, no que tange à atuação dos órgãos de controle interno e externo, bem como dos setores de Auditoria interna da IFES, considerando os recursos públicos mencionados no caput desse dispositivo não apenas como os relativos a recursos financeiros, mas também aqueles relativos a recursos de laboratórios, salas de aula, professores, pesquisadores, materiais de apoio e de escritório, nome e imagem da instituição, redes de tecnologia de informação, conhecimento gerado, documentação acadêmica gerada e demais itens de patrimônio tangível ou intangível da Instituição de Ensino utilizado em parcerias com fundações de apoio;

9.2.17. estabeleçam sistemática de controle e análise das prestações de contas dos contratos correlatos a cada projeto em parceria com fundações de apoio, que abranja, além dos aspectos contábeis, os de legalidade, efetividade e economicidade, com possibilidade de acompanhamento em tempo real da execução físico-financeira da situação de cada projeto e com atesto final da prestação de contas, respeitando a segregação de funções e de responsabilidades;

9.2.18. exijam que essas prestações de contas contenham, pelo menos, os seguintes documentos: demonstrativos de receitas e despesas; relação de pagamentos identificando o nome do beneficiário e seu CNPJ ou CPF, número do documento fiscal com a data da emissão e bem adquirido ou serviço prestado; atas de licitação, se houver; relação de bolsistas e de empregados pagos pelo projeto com as respectivas cargas horárias e também guias de recolhimentos de saldos à conta única da Universidade de valores com essa destinação legal e normativa;

9.2.19. estabeleçam a obrigação de que as notas fiscais relativas a despesas feitas por fundações de apoio, sejam identificadas com o número do projeto, ficando à disposição da IFES e dos órgãos de controle pelo prazo de cinco anos após o encerramento do projeto;

9.2.20. providenciem a incorporação, em todos os contratos ou convênios firmados com base no art. 1º da Lei 8.958/94, de cláusulas que obriguem as fundações de apoio a prestar contas à IFES apoiada;

9.2.21. promovam, em conjunto com o Conselho Universitário e demais setores envolvidos na questão, projeto e eventual normativo para a estruturação da Auditoria interna da IFES, com a fixação de um número mínimo de servidores técnicos capazes de desenvolver a contento as atividades de controle administrativo, incluindo o relacionamento com fundações de apoio;

9.2.22. não permitam o pagamento de quaisquer tipos de bolsas a servidores, por parte de fundações de apoio, que caracterizem contraprestação de serviços, como participação, nos projetos, de servidores da área-meio da universidade para desenvolver atividades de sua atribuição regular, mesmo que fora de seu horário de trabalho; participação de professores da IFES em cursos de pós-graduação não-gratuitos; e a participação de servidores em atividades de desenvolvimento, instalação ou manutenção de produtos ou serviços de apoio a áreas de infra-estrutura operacional da IFES, devendo tais atividades serem remuneradas, com a devida tributação, pela conotação de pessoas físicas ou jurídicas por parte das fundações de apoio ou, quando permitidos, pagamento de servidores por meio de instrumentos aplicados para a prestação de serviços extraordinários;

9.2.23. abstenham-se de pagar bolsas a alunos que estejam atuando em projetos regidos pela Lei nº 8.958/1994;

9.2.24. utilizem adequadamente a nomenclatura de bolsas estabelecida no art. 6º do Decreto 5.205/2004, que admite exclusivamente as modalidades de ensino, pesquisa e extensão, evitando quaisquer outras denominações diferentes, bem como abstenham-se de permitir qualquer caracterização de bolsas de ensino nas atividades típicas de magistério, de graduação ou pós graduação (lato ou stricto sensu);

9.2.25. não permitam o pagamento de quaisquer bolsas a servidores que tenham como finalidade o pagamento de valores a título de funções comissionadas sem previsão de pagamento regular ou, ainda, a remuneração de servidores da IFES como diretores ou membros de conselhos das fundações, impedida pelo parágrafo 1º do art. 4º do Decreto 5.205/2004;

9.2.26. atentem, com rigor, para as disposições firmadas no Acórdão 1.520/2006 - Plenário no que se refere ao exercício de atividades permanentes da administração e, no tocante serviços passíveis de terceirização mediante licitação, adotem as providências necessárias visando ao afastamento dos contratados de forma irregular;

9.2.27. exijam a transferência de bens ao patrimônio da IFES de forma vinculada à prestação de contas de cada contrato ou convênio com fundações de apoio, evitando a incorporação em lotes periódicos que dificultem a correlação de cada bem ao projeto onde foi utilizado, devendo essa transferência patrimonial fazer parte da rotina de atesto final da prestação de contas do contrato, convênio e projeto conexo, com a devida responsabilização de seus executores;

9.2.28. abstenham-se de transferir diretamente, para fundações de apoio, recursos oriundos do Programa de Apoio a Planos de Reestruturação e Expansão das Universidades Federais (Reuni), instituído pelo Decreto 6.096/2007), tendo em vista que tais recursos devem seguir cronograma previamente determinado entre o Ministério da Educação e as IFES e submeter-se aos processos licitatórios exigidos em lei;

9.2.29. não transfiram, para as fundações de apoio, recursos destinados à execução de obras ou serviços de engenharia, tendo em vista o não-enquadramento desta atividade no conceito de desenvolvimento institucional, nos termos da jurisprudência firmada pelo Tribunal;

9.2.30. não emitam empenhos em nome da própria IFES ou em nome de fundações de apoio sob a alegação de inviabilidade de execução orçamentária temporal, em especial em proximidade de final de exercício;

9.2.31. adotem providências no sentido de delimitar e incentivar ações nas vertentes de inovação e pesquisa tecnológica no ambiente produtivo, que tragam para o cenário acadêmico e técnico-administrativo da IFES resultados que nela devem permanecer, especialmente em termos de patentes e royalties, evitando a dispersão e apropriação, por agentes privados, desses resultados:

9.2.32. efetuem os procedimentos para adequação dos cursos de pós-graduação lato sensu ligados às suas correspondentes Pró-Reitorias de ensino nesse nível, ainda que realizados em parceria administrativa e financeira com fundações de apoio, ao que dispõe o art. 9º da Resolução CNE/CES 1/2001, que exige um percentual mínimo de professores, em cada curso, de 50% de mestres e doutores, zelando também para o cumprimento de todas as demais exigências dessa Resolução e do Parecer CNE/CES 364/2002, que regula a cobrança de taxas e mensalidades nessa vertente de ensino;

9.2.33. abstenham-se de permitir a inclusão dos cursos mencionados no subitem acima em qualquer sistemática aplicada à vertente acadêmica de extensão, dado que o art. 44 da Lei 9.394/1996, em seus incisos III e IV, não enquadra a pós-graduação na mencionada vertente;

9.2.34. não paguem a seus professores e servidores técnico-administrativos a Gratificação de Cursos e Concursos, instituída pela Lei 11.314/2006, de forma concomitante com remuneração por bolsas ou por serviços extraordinários;

9.2.35. apliquem todas as possibilidades oferecidas pela Gratificação de Cursos e Concursos instituída pela Lei 11.314/2006 e regulamentada pelo Decreto 6.114/2007, em especial quanto à substituição de pagamentos por bolsas a servidores quando da realização de cursos nas vertentes de ensino e extensão, internos e externos, inclusive pós-graduação lato sensu, bem como de concursos, incluindo vestibulares e concursos públicos de provas e títulos para seleção de servidores;

9.2.36. efetuem, gradativamente e em paralelo com as demais providências correlatas aqui determinadas, a inserção dos cursos de pós-graduação lato sensu, porventura oferecidos, em seus processos acadêmicos e administrativos regulares, sem a condução exclusiva por fundações de apoio, uma vez que o Parecer CNE/CES 364/2002 considerou tais cursos como não-regulares apenas para fins de não-gratuidade, sendo mantidas as orientações da Resolução CNE/CES 1/2001 quanto ao acompanhamento e gestão pela IFES autorizada a ministrar e conduzir esses cursos;

9.2.37. atentem, em suas relações com fundações de apoio, para o estrito cumprimento do Decreto 6.170/2007, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, inclusive quanto ao cumprimento do estabelecido no art. 2º, inciso II, que estabelece restrições quanto à participação de servidores da IFES como dirigentes das fundações;

9.2.38. não permitam que as ações a serem realizadas pelas fundações de apoio possam ser conduzidas ou tenham como participantes parentes de dirigentes e/ou servidores das IFES ou de dirigentes das fundações de apoio, em respeito às orientações éticas para impedimentos de nepotismo na Administração Pública;

9.2.39. abstenham-se de permitir, por absoluta falta de previsão legal, nos contratos e convênios para execução de projetos com fundações de apoio, a utilização de Fundos de Apoio-Institucional (FAI) ou instrumentos similares, zelando para que, com base no art. 6º da Lei 8.958/1994 e no inciso V do art. 1º- A da Portaria MEC/MCT 475/2008, sejam feitos os devidos ressarcimentos por uso de bens e serviços ou quaisquer parcelas de apoio para a IFES à conta única do Tesouro Nacional e na rubrica de recursos próprios arrecadados;

9.2.40. abstenham-se de celebrar contratos ou convênios com fundações de apoio que estabeleçam o procedimento de transferir à fundação a arrecadação de recursos provenientes de prestação de serviços a terceiros, ressalvados aqueles diretamente vinculados ao custeio de projetos específicos nos estritos limites das despesas correspondentes a tais projetos, aprovados previamente pela lfes nos lermos das resoluções internas que regem a matéria, por prazo determinado e dentro da finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse da instituição federal contratante;

9.2.41. não utilizem contrato ou convênio regularmente celebrado com fundação de apoio (vinculado a um projeto específico) para a arrecadação de receitas ou a execução de despesas não oriundas da execução do objeto contratado;

9.2.42. controlem rigorosamente a arrecadação de receitas ou a execução de despesas das unidades gestoras por intermédio de fundações de apoio, com vistas a evitar o início ou prosseguimento da execução financeira dessas atividades sem a existência de contrato ou convênio devidamente formalizado;

9.2.43. providenciem o recolhimento diário à conta única da universidade dos ingressos de todos os recursos que lhe são legalmente devidos, explicitando esta exigência no instrumento contratual ou no convênio e estabelecendo mecanismos de controle e conciliação dos valores arrecadados, em atendimento ao art. 164, § 3º, da Constituição, dos arts. 56, 57 e 60 a 63 da Lei 4.320/64 e do art. 2º do Decreto nº 93.872/86;

9.2.44. procedam ao recolhimento à conta única do Tesouro Nacional do saldo de todos os recursos atualmente mantidos nas fundações de apoio a título de recursos devidos à instituição e às unidades acadêmicas como ressarcimento ou remuneração pela participação na prestação de serviços cuja arrecadação financeira esteja a cargo da fundação, bem como dos saldos dos contratos de mesma natureza atualmente existentes, cm obediência ao disposto no art. 164, § 3º, da Constituição, dos arts. 56, 57 e 60 a 63 da Lei 4.320/64 e do art. 2º do Decreto 93.872/86);

9.3. determinar aos Ministérios da Educação e do Planejamento, Orçamento e Gestão que:

9.3.1. definam rotinas e sistemáticas que possibilitem maior agilidade na edição de decretos de suplementações orçamentárias para as IFES, autorizadas pelas Leis Orçamentárias Anuais, em especial as decorrentes de recursos oriundos de superávit financeiro ou do excesso de arrecadação de receitas próprias e vinculadas;

9.3.2. orientem todas as IFES para que façam as devidas previsões orçamentárias relativas às fontes de receita por recursos próprios arrecadados, atentando, nessas previsões, para as atividades feitas em parceria com fundações de apoio que tenham elevados índices de repetição em exercícios anteriores, como cursos de pós-graduação;

9.4. determinar aos Ministérios da Educação, do Planejamento Orçamento e Gestão e da Ciência e Tecnologia que:

9.4.1. orientem todas as agências financiadoras, fundos e órgãos subordinados para que não efetuem contratos ou convênios de repasse de recursos financeiros, com objetivos de fomento à pesquisa científica ou tecnológica, diretamente para fundações de apoio a IFES, se destinados a projetos abrangidos pela Lei nº 8.958/1994, hipótese em que tais avenças devem ser feitas diretamente com as IFES;

9.4.2. abstenham-se de efetuar repasses de recursos financeiros para as IFES que possam inviabilizar a execução orçamentária e financeira nos termos das normas legais pertinentes, em especial em proximidade de final de exercício, executando esses repasses de forma planejada e tempestiva;

9.5. determinar ao Ministério da Ciência e Tecnologia que oriente à Financiadora de Estudos e Projetos (Finep) no sentido de tornar mais ágil e tempestiva a análise das prestações de contas apresentadas por fundações de apoio a IFES, com vistas a possibilitar a transferência regular dos bens adquiridos com recursos repassados por essa agência de fomento ao patrimônio da respectiva IFES;

9.6. recomendar ao Ministério da Educação que:

9.6.1. examine a possibilidade de adequar a redação do Decreto 5.205/2004 à jurisprudência desta Corte no que concerne ao conceito da expressão 'desenvolvimento institucional', em especial quanto aos seguintes dispositivos:

9.6.1.1. a exclusão, no parágrafo 3º do art. 1º, da expressão 'inclusive aqueles de natureza infra-estrutural', a teor do disposto no art. 1º, caput, da Lei 8.958/1994, que faz referência específica à realização de projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional;

9.6.1.2. a substituição, no mesmo parágrafo, da expressão 'consignados em plano institucional aprovado peio órgão superior da instituição"por"consignados em plano institucional aprovado pelo órgão superior da instituição e que impliquem produtos que resultem em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiência no desempenho da IFES, com impacto evidente em sistemas de avaliação institucional do MEC e em políticas públicas plurianuais de ensino superior com metas definidas';

9.6.1.3. a substituição, no art. 7º, da expressão 'as bolsas concedidas' por 'as bolsas de ensino, pesquisa e extensão, assim denominadas, concedidas';

9.6.2. promova as ações necessárias com vistas à definição, nos dispositivos legais que regulam o regime de dedicação exclusiva, em especial o Decreto 94.664/1987, dos critérios e limites da colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos da especialidade do docente da carreira do magistério superior;

9.6.3. examine a viabilidade legal e técnica de aplicar aos casos de vacância dos cargos técnico-administrativos os mesmos critérios utilizados quando da vacância dos cargos da carreira docente, usualmente conhecido como 'professor-equivalente', de modo a tornar mais ágil a substituição de servidores nos quadros das IFES;

9.7. alertar os dirigentes das IFES que a persistência das distorções detectadas na presente Auditoria poderá ensejar a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, inclusive a inabilitação dos responsáveis, por um período de cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública federal e a declaração de inidoneidade da fundação de apoio para participar, por até cinco anos, de licitação/contratação na Administração Pública Federal

9.8. determinar à Secex/MG que efetue o monitoramento das determinações exaradas neste acórdão;

9.9. encaminhar cópia desta deliberação, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, às seguintes autoridades e órgãos e entidades:

9.9.1. Ministros de Estado da Educação; Ciência e Tecnologia; e Planejamento, Orçamento e Gestão;

9.9.2. Ministério Público Federal e Ministérios Públicos Estaduais;

9.9.3. Câmara dos Deputados, Comissões de Fiscalização, Finanças e Controle; Educação e Cultura; Finanças e Tributação; Ciência e Tecnologia, Comunicações e Informática; Trabalho, Administração e Serviço Público e Legislação Participativa da Câmara dos Deputados;

9.9.4. Senado Federal, Comissões de Educação, Cultura e Esporte; Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicações e Informática; e Assuntos Econômicos do Senado Federal;

9.9.5. Secretaria de Educação Superior do Ministério da Educação; Associação Nacional dos Dirigentes das Instituições Federais de Ensino Superior; Conselho de Reitores das Universidades Brasileiras; Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior; Conselho Nacional das Fundações de Apoio às Instituições Federais de Ensino Superior e de Pesquisa Científica e Tecnológica; e Federação de Sindicatos de Trabalhadores das Universidades Brasileiras;

9.9.6. Secretaria da Receita Federal do Brasil para que, no exercício de suas competências, avalie os reflexos tributários e contributivos dos achados de Auditoria ora enfocados sobre as questões de bolsas a servidores e alunos de Instituições Federais de Ensino Superior pagas por fundações de apoio;

9.9.7. Secretaria-Geral de Controle Externo, para examinar a inclusão',' na decisão normativa relativa à apresentação de contas ao Tribunal, de que trata a Instrução Normativa TCU 57/2008, de tópico específico no Relatório Anual de Gestão das IFES sobre o relacionamento dessas entidades com suas fundações de apoio, considerando as sugestões apresentadas no subitem 5.18, alíneas a a k, do relatório de Auditoria, devendo a referida unidade básica providenciar a divulgação do presente acórdão a todas as unidades técnicas que detenham em sua clientela Instituições Federais de Ensino Superior e outros órgãos ou entidades alcançados por esta deliberação.

Quorum

13.1. Ministros presentes: Ubiratan Aguiar (na Presidência), Marcos Vinicios Vilaça, Valmir Campelo, Benjamin Zymler e Aroldo Cedraz (Relator).

13.2. Auditores convocados: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho."(ff.35/41, 72/91 e 143/153).

Para julgamento desse recurso, é imprescindível a análise dos textos jornalísticos que o apelante diz que lhe são ofensivos e verificar se, concretamente, confrontados com o relatório do TCU, houve abuso na liberdade de informação, a saber:

- Reportagem publicada na capa do caderno Gerais pelo Jornal em 07/01/2009

"CONTAS SOB SUSPEITA

Depois de o TCU apontar irregularidades no uso de recursos por universidades federais, instituição da capital obtém liminar no Supremo e se livra temporariamente de sanção

Glória Tupinambás e Thiago Herdy

Depois de rigorosa investigação, o Tribunal de Contas da União (TCU) apontou irregularidades na administração de recursos em 14 instituições federais de ensino superior, entre elas a Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), mas seu reitor está tempo[ra]riamente livre de sanções. A universidade mineira obteve liminar do Supremo Tribunal Federal (STF) que suspende a responsabilização imediata do gestor por fraudes detectadas na transferência de verbas para a Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa (Fundep). A auditoria do TCU esmiuçou a destinação de verbas das unidades de ensino às fundações de apoio, em 2007 e 2008, e esbarrou em diversos problemas em Minas. O órgão federal constatou falta de licitação em obras e no vestibular da UFMG, irregularidades em contratos, pagamento de bolsas de pesquisa com valores exorbitantes e sonegação de impostos e contribuição previdenciária, entre outros.

A UFMG não concordou com o resultado da auditoria e entrou com dois mandados de segurança no STF. A universidade diz ter sido inocentada em investigações anteriores do próprio tribunal e alega que as decisões podem ferir sua autonomia. Ontem, o TCU foi comunicado da decisão da ministra do STF Ellen Gracie, que acatou parcialmente o pedido da federal de Minas. Em sua liminar, ela suspende, até o julgamento do mérito, o artigo que previa sanções aos dirigentes da instituição de ensino, entre eles o impedimento de exercer cargo em comissão ou função de confiança da administração pública, por um período de cinco a oito anos.

Em três meses de investigação, o TCU fiscalizou 464 convênios e contratos, no valor total de R$ 950 milhões. Em Minas, a auditoria analisou a transferência de R$ 190 milhões da UFMG para a Fundep. As transações da Universidade Federal de Ouro Preto (Ufop) também passaram pelo pente-fino, assim como as contas das seguintes federais: Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ), Fluminense (UFF), de Santa Catarina (UFSC), do Paraná (UFPR), de Goiás (UFG). de Roraima (UFRR), da Amazônia (Ufam), do Acre (Ufac), do Ceará (UFC), do Rio Grande do Norte (UFRN), de Pernambuco (UFPE) e da Bahia (UFBA).

Entre as dezenas de irregularidades, a UFMG, foi a única do país citada como a que não detalha suficientemente os planos de trabalho dos convênios com a Fundep. A institução também é chamada a atenção pela 'definição imprecisa de objetos contratados' e ausência de orçamento detalhado. Ela ainda é citada pelo tribunal, ao lado da Ufac, como instituição que não apresentou prestações de contas dos convênios e contratos, O objetivo da fiscalização foi examinar o relacionamento das universidades públicas com suas fundações de apoio. As investigações foram motivadas pelo escândalo na Universidade de Brasília (UnB), que terminou com a renúncia do reitor Tiimothy Mulholland, acusado de desviar recurso da Fundação Universidade de Brasília (FUB) para decoração de um apartamento funcional.

As fundações de apoio, como a Fundep, foram criadas na década de 1990 como forma de garantir mais independência na gestão dos recursos das instituições de ensino. Mas o relatório do TCU avalia que 'essa autonomia universitária às avessas, promovida por intermédio de fundações privadas de apoio, significou também um perigoso distanciamento das instituições federais de ensino superior do ambiente de controle propiciado pela contabilidade pública e pelo trânsito dos recursos públicos'.

TRANSPARÊNCIA As principais irregularidades encontradas pelo tribunal foram a contratação de pessoal e de serviços sem licitação e falta de transparência na prestação de contas. Segundo o TCU, em muitos casos, os contratos tinham a função de produzir recursos excedentes que eram guardados pelas fundações, mas geridos informalmente por reitores, chefes de departamento e coordenadores de cursos.

O TCU deu prazo de 180 dias para que as universidades corrijam as irregularidades. Entre as medidas que devem ser tomadas está a publicação na internet dos dados e do andamento dos projetos que estão sendo desenvolvidos em parceria, bem como os recursos envolvidos em cada um. Outra recomendação é a criação de contas bancárias e contábeis específicas para cada projeto firmado com as fundações de apoio. Apenas depois que os ministros do STF julgarem o mérito do mandado de segurança impetrado pela UFMG será possível saber se o reitor e gestores poderão ser responsabilizados pelas irregularidades detectadas pelo TCU. Nenhum dirigente da Ufop foi encontrado ontem para comentar o as[s]unto.

INVESTIGAÇÃO

Irregularidades detectadas pelo TCU na relação entre as universidades e fundações

UFMG/Fundep

¿ Dispensa de licitação para realização de obras e vestibular

¿ Convênios e contratos com problemas como: definição imprecisa do objeto de contrato, falta de pesquisa de mercado comprovando a viabilidade de contratação da fundação, não obrigação de prestação de contas, falta de controle interno, ausência de orçamento detalhado, plano de trabalho incompleto, não repasse à instituição dos bens adquiridos, terceirização de atividades permanentes da universidade

¿ Falta de publicidade e transparência dos contratos

¿ Pagamentos desvinculados da finalidade do contrato

¿ Falta de fiscalização da fundação por parte do Ministério Público

¿ Alocação permanente de professores em projetos com a fundação, o que desconfigura o caráter esporádico das bolsas

¿ Pagamento de bolsas com valores exorbitantes

¿ Uso de bolsas como manobra para evitar o pagamento de impostos e contribuição previdenciária

¿ Terceirização irregular de atividade permanente da universidade pela fundação de apoio

¿ Repasse de recursos alocados para o programa Reuni (obras de expansão e reforma) às fundações"(f. 155v).

- Página 20 (p. 155).

"UFMG está proibida de contratar a Fundep, que executa trabalhos como construção e reforma de prédios na Pampulha. Autonomia universitária, prevista na Constituição, é questionada

Obras no câmpus ameaçadas

Glória Tupinambás e Thiago Herdy

A guerra travada entre a Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e o Tribunal de Contas da União (TCU) no Supremo Tribunal Federal (STF) promete novos capítulos. A instituição mineira questiona na instância máxima da Justiça irregularidades detectadas pelo tribunal em auditoria divulgada no fim do ano passado e acusa o TCU de cometer abuso de poder em documento 'dotado de abstração e generalidade'.

A universidade ganhou parte da batalha com a obtenção de liminar que impede, temporariamente, sanções ao reitor. Mas perdeu também, pois continua proibida de contratar da Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa (Fundep) para execução de obras. Entre elas, estavam planejadas edificações necessárias para receber novos alunos do Programa de Apoio a Planos de Reestruturação e Expansão das Universidades Federais (Reuni). Apenas neste ano, mais de 1,2 mil estudantes vão ingressar na instituição mineira, além das vagas anteriores. Os trabalhos só podem ser retomados quando a UFMG reparar as irregularidades.

Em fevereiro, o STF julga um segundo mandado de segurança da universidade, contestando outra determinação do TCU, que considera ilegal professores em regime de dedicação exclusiva coordenarem cursos de especialização. O procurador-geral da UFMG, Fernando Jayme, diz não haver crise entre as instituições. 'Ir ao STF não é uma afronta às autoridades do tribunal, com as quais mantemos uma relação respeitosa e de confiança. Mas chegamos no limite e a autonomia da UFMG está em risco. Uma relação de respeito recíproco não é o mesmo que uma relação de subserviência (submissão)', afirmou.

SOLUÇÃO O respeito à autonomia universitária, prevista na Constituição de 1988, é apontada pela Associação Nacional dos Dirigentes das Instituições Federais de Ensino Superior (Andifes) como medida fundamental, bem como a fiscalização das contas das unidades de ensino. Mas o secretário-executivo da associação, Gustavo Balduíno, faz ressalvas: 'A universidade não pode ser tratada como um órgão público qualquer. Uma vez aprovado o orçamento pela União, a instituição é quem define como vai gastá-lo, pois temos autonomia de gestão administrativa e execução financeira garantida por lei', diz.

Ele acredita ser preciso encontrar uma solução jurídica que atenda, ao mesmo tempo, a Constituição e a administração do orçamento das universidades. O principal ponto seria acabar com a atual exigência de a instituição de ensino devolver aos cofres públicos, no fim do ano, os recursos que não foram gastos. 'É comum os recursos do Tesouro Nacional serem repassados, apenas em dezembro, para que as universidades dêem início ou continuidade a ações e programas fundamentais para o seu funcionamento, mas que não serão realizados até o fim do ano fiscal. O gasto está previsto desde o ano anterior, mas o governo atrasa o pagamento. O procedimento que se toma é repassar esses recursos para a fundação de apoio, que executa as obras com o objetivo de garantir o funcionamento dos serviços', acrescenta Balduíno.

As irregularidades e exigências apontadas no relatório do Tribunal de Contas da União (TCU) estão sendo analisadas por um grupo de trabalho formado pelos ministérios da Educação (MEC) e da Ciência e Tecnologia. Está prevista para hoje uma reunião entre os técnicos para discutir a implantação, no prazo determinado (180 dias), de uma série de medidas, como a elaboração prévia e detalhada dos planos de trabalho referentes a cada projeto contratado nas fundações de apoio e a obrigatoriedade prestação de contas, com a publicação na internet dos dados e do andamento dos projetos que estão sendo desenvolvidos em parceria, bem como os recursos envolvidos em cada um deles."(f. 155).

- Reportagem publicada na capa do caderno Gerais pelo Jornal em 08/01/2009

"UNIVERSIDADE CONTRARIA TCU E MANTÉM SERVIÇO DE AMPLIAÇÃO DO CÂMPUS, ALEGANDO INTERESSE PÚBLICO, E VEM, DESDE 2002, IGNORANDO RECOMENDAÇÃO DOS AUDITORES

UFMG NÃO INTERROMPE OBRAS

Glória Tupinambás e Thiago Herdy

A batalha entre Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e o Tribunal de Contas da União (TCU) está longe do fim. O reitor Ronaldo Tadêu Pena informou que não vai interromper as obras de infraestrutura no Campus Pampulha, em Belo Horizonte por intermédio da contratação da Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa (Fundep). A universidade desafia decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que não atendeu pedido da UFMG de continuar as obras questionadas pelo TCU. A transferência de recursos às fundações de apoio para serviço de engenharia foi posta à prova em auditoria realizada em 14 universidades brasileiras. Na instituição mineira, o órgão de controle federal achou uma série de irregularidades listadas em relatório sobre a fiscalização de R$ 190 milhões repassados pela UFMG Fundep nos últimos dois anos. Não foi a primeira vez que a relação entre as duas entidades foi alvo de investigação por parte do tribunal.

'A universidade está dando continuidade às obras porque o interesse público fica mais resguardado com a realização delas que com a sua paralisação. Se eu obedecer todas as determinações do TCU, eu paro a universidade', afirmou Ronaldo Pena. Até o fim da semana, o procurador-geral da universidade, Fernando Jayme, analisa com técnicos da área jurídica a liminar para avaliar os riscos que a instituição corre se não interromper os trabalhos. Ao mesmo tempo, a decisão judicial do STF isenta temporariamente o reitor e gestores de projetos de sanções pelas irregularidades apontadas pelo TCU. 'Se a liminar diz que o reitor não pode ser punido por isso, uma das interpretações possíveis é a de que ele pode fazer (as obras)', argumenta Fernando Jayme.

Na auditoria, o tribunal considerou irregulares contratos e convênios entre a UFMG e a Fundep, dispensa de licitação para realização de obras e vestibular, falta de transparência em prestações de contas pagamento de bolsas de pesquisa com valores considerados 'exorbitantes'. Em jogo estão cerca de 15 obras, entre elas a construção do novo restaurante universitário, do pronto-atendimento do Hospital das Clínicas e de prédios necessários para receber novos alunos do Programa de Apoio a Planos de Reestruturação e Expansão das Universidades Federais (Reuni). Mais 1,2 mil estudantes vão ingressar na instituição mineira este ano, além das vagas anteriores.

Ontem, os principais representantes da UFMG questionaram incisivamente a atuação do TCU. Disseram que não tiveram a chance de se defender das acusações de irregularidades; acusaram os auditores de não fundamentarem com provas os argumentos do documento; questionaram o papel do TCU, que, segundo eles, deveria ser limitado à fiscalização, e não recomendação de mudanças na legislação; e acusaram os técnicos de redigirem o relatório com base em motivações ideológicas.

A pró-reitora adjunta de planejamento e desenvolvimento da UFMG, Maria das Graças Fernandes Araújo, citou trecho do voto do ministro do TCU Aroldo Cedraz, que abre o texto dizendo que 'não poderia iniciar o voto sem externar meu contentamento em relatar esta matéria. A principal razão para isso se deve à preocupação que sempre tive com as questões afetas à educação de um modo geral e em particular ao ensino superior'. Para ela, 'ninguém com extremo contentamento relata contas que visam a derrubar uma instituição como a UFMG', argumentou. O ministro foi procurado, mas não foi encontrada porque está em recesso. O diretor-executivo da Fundep, Márcio Ziviani, desafia o TCU a apresentar bolsas com valores considerados exorbitantes.

ANTIGA REINCIDÊNCIA

Não é a primeira vez que o TCU adverte a UFMG sobre as irregularidades na aplicação de recursos por meio da Fundep. No processo 007.805 de 2002, os ministros do Pleno já davam as diretrizes a serem seguidas e apontavam, como problemas, desde a ausência de licitação até o pagamento de itens que seriam gratuitos. Questionaram inclusive o funcionamento da auditoria interna da UFMG, responsável pela fiscalização dos contratos com a Fundep, que estaria sem meios de exercer a função. 'Pudemos constatar a escassez de recursos humanos na unidade', diz o relatório.

Em outro trecho do documento, os técnicos afirmam: 'O volume de operações contratações apoiadas na Lei 8.958/94 e a própria quantidade de erros e irregularidades aqui apontadas fazem ver a necessidade premente da função de auditoria interna para assessoramento da própria gestão da autarquia'.

Na época, os auditores do TCU responsabilizaram os reitores Francisco Sá Barreto e Ana Lúcia Gazzola pelos problemas encontrados e afirmaram, em relatório, que a insistência da UFMG em usar suas fundações de apoio para operações financeiras e contratações representava 'um fator especial de risco para a gestão da universidade'. Entenderam, na ocasião, que ainda 'não era adequado propor medidas punitivas' e preferiram apresentar determinações mais taxativas para fazer com que a administração buscasse uma solução. Algumas delas tinham prazo de 60 dias para implantação, como as que tratavam dos contratos, o atual calcanhar-de-aquiles da instituição, com suas fundações.

SUSPEITAS Antes mesmo de iniciaras auditorias, os contratos da Fundep com a Universidade Federal de Minas Gerais sofreram questionamentos de empresas que participaram de processos de licitação para obras. Alguns, como o empresário Francisco Luiz Koch, dono da Hidroluna - Matérias para Saneamento, fizeram representações ao Tribunal de Contas informando a possível prática de direcionamento na escolha dos prestadores de serviços. De acordo com os documentos, os editais eram tão restritivos que inviabilizavam a participação de vários interessados. Outra queixa foi protocolada por Juliana Cristina Bel. As duas representações se referiam às obras do Projeto Campus 2000, que centralizava todas as unidades educacionais na Região da Pampulha."(f. 158v).

- Reportagem publicada no Jornal em 09/01/2009

"EX-GESTORES DA UFMG SE SOLIDARIAZAM COM O ATUAL OCUPANTE DO CARGO. ELES TAMBÉM RESPONDERAM POR IRREGULARIDADES, MAS GARANTEM QUE SUAS CONTAS FORAM APROVADAS

REITORES SE UNEM CONTRA TCU

Alana Rizzo, Glória Tupinambás e Thiago Herdy

Questionados no passado pelas mesmas irregularidades detectadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU) em sua última auditoria, ex-reitores da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) reafirmaram ontem, em ato de solidariedade, o apoio às práticas colocadas sob suspeita pelos ministros do órgão de controle federal. Levantamento nos acórdãos e decisões do tribunal nos últimos anos mostra que atos administrativos de pelo menos cinco dos oito ex-reitores signatários de um manifesto de apoio aos atuais dirigentes da unidade de ensino já foram alvo de investigações do TCU (ver quadro).

'Assumimos tal corresponsabilidade porque os procedimentos adotados em nossos reitorados na construção do campus da UFMG e na relação com a fundação de apoio - Fundep - em nada diferem dos que hoje estão em curso', disseram os reitores na carta entregue ao atual gestor da instituição, Ronaldo Tadêu Pena, e à vice-reitora Heloísa Starling. Assinam a lista Ana Lúcia Gazzola, Cid Veloso e Francisco Sá Barreto, presentes no ato de solidariedade, além de Tomaz da Mota Santos, Vanessa Guimarães, Eduardo Osório, José Henrique Santos e Aluísio Pimenta, que manifestaram apoio à distância.

No passado, a maioria deles se livrou de cumprir as determinações do tribunal para mudar e tomar mais transparente a relação entre a instituição de ensino e as fundações. Mas, dessa vez, o tribunal apertou o cerco e estabeleceu um prazo de 180 dias para que o Ministério da Educação endureça as regras sobre a aplicação de recursos das universidades em entidades de apoio, que são privadas. Os relatórios sobre as gestões anteriores consideram ilegais algumas práticas usadas há décadas pela instituição, a despeito das recomendações de mudança.

Nos anos 90, o TCU já condenava a contratação de pessoal da universidade por intermédio da Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa (Fundep), um dos grandes vilões do relacionamento entre as instituições, de acordo com as auditorias. A universidade utiliza constantemente a prática de contratar funcionários ou de sublocar servidores nas contas da fundação. Durante a administração de Francisco Sá Barreto, por exemplo, o TCU encontrou e citou nominalmente, no Acórdão 777, de 2002, 13 servidores da universidade prestando serviços permanentes na Fundep, em tempo integral e sem nenhuma regulamentação. Um deles, inclusive, ocupava o cargo de diretor-executivo da fundação.

Em outros documentos, o órgão criticava, também, o pagamento de gratificações irregulares e bolsas cujos fins foram colocados à prova. Os ex-reitores argumentam que, a despeito dos questionamentos do TCU, suas contas foram aprovadas pelo mesmo órgão nos anos em que foram detectadas as irregularidades. Dizem também que tinham outra avaliação sobre o tema. 'Nos últimos anos, contra-argumentamos as recomendações do TCU, que agora decidiu consolidar a sua versão dos fatos. Caberá ao STF (Supremo Tribunal Federal) dizer qual interpretação (da relação entre universidade e fundações) deve prevalecer', disse Gazzola, gestora da universidade entre 2002 e 2006.

No fim da última semana, a UFMG obteve liminar do STF que isenta temporariamente o reitor atual e gestores de projetos de sanções pelas irregularidades apontadas pelo TCU em auditoria realizada em 14 universidades brasileiras. Na instituição mineira, o órgão de controle federal encontrou uma série de irregularidades, que foram listadas em relatório de fiscalização de R$ 190 milhões repassados pela UFMG à Fundep nos últimos dois anos. O documento será analisado nos próximos dias pelo ministro Aroldo Cedraz e submetido ao plenário. A universidade também será chamada para dar sua versão sobre as suspeitas de irregularidades levantadas pelos auditores.

Entre os problemas detectados estão a falta de licitação para obras e vestibular, falta de transparência na prestação de contas de contratos e convênios, pagamento de bolsas de pesquisa com valores considerados 'exorbitantes', uso de bolsas como manobra para evitar o pagamento de impostos e contribuição previdenciária e repasse às fundações para obras de expansão no câmpus.

DCE Os alunos da UFMG reagiram com revolta e indignação às denúncias de irregularidades na relação entre a instituição de ensino e a Fundep, apontadas em auditoria do TCU.O Diretório Central dos Estudantes (DCE) promete a cobrança de respostas e justificativas da reitoria da universidade. 'A atual crise é reflexo do processo de privatização que a UFMG tem sofrido ao longo dos anos. Somos contra as fundações de direito privado atuarem na universidade e também contra a transferência aleatória de dinheiro público para elas. Vamos cobrar investigações severas e, se as irregularidades forem comprovadas, o DCE vai lutar para que os responsáveis sejam punidos', afirma um dos diretores da entidade, Daniel Lages Wardil."(f. 160v).

- Reportagens publicada pelo Jornal em 01/02/2009

"REITOR FEZ OBRA PARA AJUDAR IRMÃO CANDIDATO

Ronaldo Tadêu Pena, da UFMG, inaugurou em 2008 hangar do Centro de Estudos Aeronáuticos em Conselheiro Lafaiete, sua cidade natal, no momento em que seu irmão se preparava para disputar a prefeitura. Obra não estava prevista em plano aprovado pelo Conselho Universitário."(f. 162v).

[...]

Reitores concentram decisões que teriam de passar por aval da comunidade acadêmica para privilegiar interesses pessoais e de aliados fiéis escalados em postos-chave da administração.

PODERES IMPERIAIS

Bernadino Furtado

Deu no Boletim da UFMG de 3 de março de 2008: no sábado seguinte, o reitor, Ronaldo Tadêu Pena, iria à cidade de Conselheiro Lafaiete inaugurar o hangar do Centro de Estudos Aeronáuticos (CEA) da Escola de Engenharia. A notícia adiantava o tom festivo do evento. Seria acompanhado pela banda musical Asas de Minas, do Centro de Instrução e Adaptação da Aeronáutica (Ciaar), de Lagoa Santa, e encerrado com show de acrobacias da Esquadrilha da Fumaça A presença de Pena e a festa nada teriam de estranho não fossem dois detalhes. Primeiramente, o reitor nasceu e cresceu em Conselheiro Lafaiete, onde tem parentes. Além disso, o irmão Arnaldo Francisco Penna, ex-prefeito da cidade, preparava-se para disputar novamente o cargo. Pela coligação PHS-FTB, ficou em quarto lugar, com quase 9 mil votos.

Não se tem notícia de que a decisão de prestigiar a terra natal do reitor, com possíveis repercussões na campanha do irmão, tenha sido objeto de discussão em alguma instância participativa da comunidade acadêmica, a exemplo do Conselho Universitário. Mas há pelo menos um outro conflito, além do ético, na escolha. O mesmo boletim que anunciou a festa informou que a obra de 1 mil metros quadrados e custo de R$ 700 mil foi realizada com recursos do projeto Campus 2000.

EXPANSÃO Trata-se de plano lançado em 1998, no reitorado de Francisco César Sá Barreto. A primeira fase, de projetos arquitetônicos e de levantamento de recursos, ficou subordinada justamente a Ronaldo Pena, então pró-reitor de Planejamento. O objetivo era construir sete prédios no campus da Pampulha para abrigar escolas e faculdades que estavam espalhadas na Região Centro-Sul de Belo Horizonte. Os recursos para o empreendimento vieram da venda de lotes no Bairro Santo Agostinho de propriedade da universidade e dos próprios prédios que seriam esvaziados. O novo hangar do CEA não fazia parte do Campus 2000, inclusive da versão aprovada no Conselho Universitário de Consolidação do Câmpus da Pampulha. Nem poderia fazer, porque retira uma atividade acadêmica do local.

Há outra contradição no improviso do hangar de Lafaiete. Os recursos disponíveis para o Campus 2000 - RS 71,5 milhões em valores de 2001 e R$ 51 milhões em valores de 2004 - não foram suficientes para fazer os sete prédios exatamente como projetados, a exemplo do 3º andar do Instituto de Geociências. Há previsão de complementações na nova expansão batizada de Campus 2010.

¿ AFINIDADES ELETIVAS EXCLUEM DEPARTAMENTO

A tomada de decisões frequentemente contaminadas por interesses políticos e pessoais sem consulta ou prestação de contas às instâncias de participação da comunidade faz parte da história do Campus 2000 e agora do Campus 2010. Ao lançar o primeiro projeto de expansão, o então reitor Sá Barreto e o pró-reitor Pena confiaram todos os projetos arquitetônicos a um grupo liderado pela professora Maria Lúcia Malard, da Escola de Arquitetura. O Departamento de Planejamento Físico e de Projetos (DPFO) da UFMG foi alijado dessa fase de projetos. A alegação pública foi a de que a não reposição de arquitetos e engenheiros do quadro do departamento havia solapado a capacidade técnica do DPFO.

A parceria com Escola de Arquitetura fazia sentido. No entanto, a escolha de Malard e professores próximos, a exemplo da atual pró-reitora de Administração, Ana Maria Mota e Oliveira Rodrigues, não foi submetida à congregação da escola Não houve um processo aberto de seleção de professores e alunos para compor a equipe. Em nenhum momento um concurso público de projetos chegou a ser cogitado. Nem mesmo o espaço físico da Escola de Arquitetura foi usado para sediar essa espécie de escritório de projetos. Não se sabe em quanto e como o grupo foi remunerado.

Os recursos e a gestão de projetos e obras do Campus 2000 foram transferidos por contrato à Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa (Fundep), que não possui um 'Portal da Transparência' que permita aos cidadãos a consulta dos documentos, valores e nomes contratados. Há uma pista, porém. No processo de auditoria TC-012783/2004-7 do Tribunal de Contas da União há duas planilhas fornecidas pela UFMG/Fundep referentes ao projeto. Uma traz rubrica denominada 'Elaboração de Projetos' no valor total de RS 2.178.335,74, sendo R$ 1.424.322,35 de despesas com terceiros. A segunda traz os valores individualizados das obras dos sete prédios e uma rubrica chamada de" Projetos Executivos ", no valor de R$ 4,3 milhões, aproximadamente.

TROCA DE FAVORES O currículo divulgado por Marial Lúcia Malard atribuiu a ela 'outros' a autoria dos sete projetos arquitetônicos com data de 2001. Sabe-se que uma das primeiras pessoas contratadas para a equipe da professora da UFMG foi Gabriela Mafra Barreto, filha do ex-reitor Francisco Barreto, na época recém-graduada em arquitetura numa outra instituição de ensino. Servidores da universidade dizem ter dividido com Gabriela uma sala destinada ao escritório do Campus 2000. Não há documento oficial disponível sobre a contratação. No Conselho Regional de Arquitetura de Minas (Crea-MG) há uma anotação de responsabilidade técnica (ART) feita por Gabriela em agosto de 2003, em que a filha do ex-reitor afirma prestar serviço à Fundep. Procurado pelo Estado de Minas, Francisco Sá Barreto não quis se pronunciar.

A lista de postos de poder listados no currículo de Malard continuou a crescer. Integrante do Conselho Universitário desde 1998, passou a ter assento no Conselho Curador da Fundep em 2002. Instância decisória máxima da fundação, o conselho é composto por pesquisadores nomeados privativamente pelo reitor, assim como o titular da diretoria executiva. Em 2005, a professora assumiu a presidência desse colegiado, do qual saiu no fim de 2007. Em janeiro de 2009, Malard fez uma nova atualização do currículo. Incluiu, com data de 2008, o projeto arquitetônico do principal prédio do Campus 2010, o CAD1, obra de 16 milhões. Dessa vez anotou o feito sem incluir o termo 'Outros'.

¿ AUTORITARISMO E CONTRATO SUSPEITO

Concebido para inserir a UFMG no Reuni, o programa do governo Lula para ampliar as vagas nas instituições federais de ensino, o Campus 2010 reedita as demonstrações de autoritarismo do grupo que domina o poder na UFMG desde 1998, pelo menos. Na última reunião do Conselho Universitário em 2007, a Comissão de Obras, composta por seis pessoas, apresentou uma proposta para votação. Defendia a condução do DPFO à liderança dos projetos do Campus 2010, sob o acompanhamento da comissão, e recomendava fórmulas de ocupação do espaço disponível no câmpus.

A proposta da Comissão de Obras foi torpeada pelo grupo fiel ao reitor, inclusive com considerações jocosas. Hoje, o DPFO não passa de link ativo no site da UFMG. O que a maioria dos integrantes do Conselho Universitário ignorava, naquele reunião, é que um contrato com a Fundep para gerir projetos e obras do Campus 2010 a ser assinado. Sob o número 68/2007 e valor de R$ 84.066.460,84, entrou em vigor no último dia do ano e foi publicado em plenas férias escolares, em 14 de janeiro de 2008. Um segundo contrato com a Fundep, o de número 1/2008, no valor de R$ 3,7 milhões, passou a vigorar em 2 de junho, tendo como objeto a implantação do Reuni na UFMG.

Só no fim de setembro último, uma resolução para autorizar a contratação da Fundep para gerir o Campus 2010 foi votada no Conselho Universitário. O valor citado no documento é diferente: R$ 72,8 milhões. O texto da resolução cita o contrato com a Fundep sempre com o emprego de verbos no futuro, a despeito de o 68/2007 e o 01/2005 continuarem em vigor e com gastos já realizados. Não por acaso, em decisao de outubro de 2008, o Tribunal de Contas da União (TCU) determinou à UFMG não contratar mais a Fundep para gerir e tocar obras, observando que contratações das fundações de apoio para desenvolvimento institucional das universidades tem de ser aprovadas previamente pelo Conselho Universitário com base em planos detalhados de metas de desempenho." (f. 163v).

Do confronto entre o acórdão do TCU e as reportagens publicadas pelo apelado, com maxima venia, não identifico excesso ou abuso na liberdade de informar ou o ânimo de ofender o apelante. O apelado não deturpou a fonte de informação (TCU).

A reportagem assinada pelo jornalista Bernadino Furtado, sob o título 'Poderes Imperiais', põe em evidência a construção de hangar do Centro de Estudos Aeronáuticos (CEA) da Escola de Engenharia, no município de Conselheiro Lafaiete, terra natal do apelante.

Ressalte-se que essa reportagem, no exercício da crítica, informa que o hangar foi inaugurado quando o irmão do apelante era candidato a prefeito naquele município, o que não configura ofensa à honra ou ao direito de imagem do apelante (f. 162v). O homem público, gestor de bens públicos, está exposto à crítica ácida da imprensa ou ao imponderável das coincidências na dinâmica dos fatos sociais.

Embora o apelante carregue o sentimento de ofensa à honra, com justa razão, não houve abuso na liberdade de informar.

Não é o caso de reconhecer ato ilícito praticado pelo apelado, que no exercício do direito de informar, não agrediu o art. 5º, incisos IV, V, IX, X, XIV e art. 220 da Constituição do Brasil.

As reportagens tratam de fatos de real interesse público ou social, deve, pois, a liberdade de informação prevalecer sobre o direito individual que o apelante, enquanto homem público, administrador da coisa pública, que manter a salvo de crítica.

No plano democrático do direito de expressão e de crítica, reservado aos meios sociais de comunicação por imperativo constitucional, não identifico nos textos trazidos pelo apelante ofensa à honra e/ou à imagem.

A informação jornalística é composta pela notícia e pela crítica, sendo que a notícia implica divulgação de um fato de relevância social e a crítica corresponde à opinião ou juízo de valor sobre a notícia.

Na sua missão informativa, os veículos de informação (jornal escrito, falado ou televisivo) divulgam relatórios, pareceres, decisões ou atos emanados de órgãos do Estado, não sendo razoável que no ato de divulgação, seja o veículo de informação ou o jornalista penalizado pela gravidade das informações veiculadas, pois nesse cenário não excedem na liberdade de informar.

Nesse contexto, o ânimo ofensivo surge apenas quando a divulgação extravasa a informação jornalística, trazendo manifestação sem ligação direta com o fato narrado ou quando expressa crítica desarrazoada, que revela o intuito claro de atingir o decoro, a dignidade ou a reputação da pessoa relacionada ao fato noticiado.

Corroborando, permito-me transcrever trecho da decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal, proferida na Petição XXXXX-4/DF, sob relatoria do eminente Ministro Celso de Mello:

"[...] Ninguém ignora que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democráticas, mostra-se intolerável a repressão penal ao pensamento, ainda mais quando a crítica - por mais dura que seja - revele-se inspirada pelo interesse público e decorra da prática legítima, como sucede na espécie, de uma liberdade pública de extração eminentemente constitucional ( CF, art. 5º, IV, C/c o art. 220).

Não se pode ignorar que a liberdade de imprensa, enquanto projeção da liberdade de manifestação de pensamento e de comunicação, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, a) o direito de informar, b) o direito de buscar a informação, c) o direito de opinar e d) o direito de criticar.

[...]

Não custa insistir, neste ponto, na asserção de que a Constituição da Republica revelou hostilidade extrema a quaisquer práticas estatais tendentes a restringir ou a reprimir o legítimo exercício da liberdade de expressão e de comunicação de idéias e de pensamento. Essa repulsa constitucional bem traduziu o compromisso da Assembléia Nacional Constituinte de dar expansão às liberdades do pensamento. Estas são expressivas prerrogativas constitucionais cujo integral e efetivo respeito, pelo Estado, qualifica-se como pressuposto essencial e necessário à prática do regime democrático.

A livre expressão e manifestação de idéias, pensamentos e convicções não pode e não deve ser impedida pelo Poder Público nem submetida a ilícitas interferências do Estado." (Revista Justiça & Cidadania, edição nº 62, setembro de 2005, p. 18/21).

Acerca da liberdade de informação jornalística assegurada pela Constituição da Republica, o eminente Professor e Desembargador Kildare Gonçalves Carvalho ensina:

"Está dito na Constituição que 'a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição' (artigo 220), sendo livre a expressão de comunicação (art. 5º, IX). Assim, a liberdade de informação jornalística, referida no § 1º do artigo 220, não se restringe à liberdade de imprensa, pois alcança qualquer veículo de comunicação (rádio, cinema, televisão, dentre outros). Mas a liberdade de informação jornalística se relaciona com o direito ao acesso à informação (art. 5º, XIV), ou seja, como direito individual, a Constituição assegura o direito de ser informado corretamente não só ao jornalista, mas ao telespectador ou ao leitor de jornal. O habeas data é o instrumento que protege o acesso à informação. O sigilo da fonte é resguardado, quando necessário, ao exercício profissional. A constituição garante o direito de resposta proporcional ao agravo, bem como a indenização pelo dano moral decorrente da violação da intimidade, vida privada, honra ou imagem da pessoa (art. 5º, V e IX).

Anote-se que a informação jornalística se compõe pela notícia e a critica. A notícia traduz a divulgação de um fato cujo conhecimento tenha importância para o indivíduo na sociedade em que vive, e a crítica denota uma opinião, um juízo de valor que recai sobre a notícia.

Desse modo, o direito de informação jornalística deve ser exercitado segundo esses requisitos, considerando-se ainda que o fato a ser noticiado seja importante para que o indivíduo possa participar do mundo em que vive.

O direito à informação jornalística, para que seja considerado preferencial aos demais direitos da personalidade, deve atender aos requisitos acima referidos, é dizer, versar sobre fatos de real significado para a sociedade e a opinião pública. Versando sobre fatos sem importância, normalmente relacionados com a vida íntima das pessoas, desveste-se a notícia do caráter de informação, atingindo, muitas vezes, a honra e a imagem do ser humano. Não se quer com isso dizer que 'apenas as notícias agradáveis sejam lícitas. A informação sobre o personagem de um evento pode-lhe ser ofensiva e não haverá ilicitude, desde que os termos empregados sejam condizentes com o intuito de informar assunto de interesse público.'

A respeito do assunto, o então Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo deixou consignado: 'No cotejo entre o direito à honra e o direito de informar, temos que este último prepondera sobre o primeiro. Porém, para que isto ocorra, necessário verificar se a informação é verídica e o informe ofensivo à honra alheia inevitável para a perfeita compreensão da mensagem.

Nesse contexto, que é onde se insere o problema proposto à nossa solução, temos as seguintes regras:

1) o direito à informação é mais forte do que o direito à honra;

2) para que o exercício do direito à informação, em detrimento da honra alheia, se manifeste legitimamente, é necessário o atendimento de dois pressupostos:

a) a informação deve ser verdadeira;

b) a informação deve ser inevitável para passar a mensagem.'

A verdade objetiva em si mesma não existe na liberdade de informação jornalística, já que o observador está sujeito apenas a expressar a verdade subjetiva, ou seja, a relacionada com o seu dever de diligência e vigilância em busca da idoneidade da fonte dos fatos e da conseqüente seriedade da notícia de qualquer divulgação. Assim, a veracidade da informação não constitui qualidade desta, mas se refere à atitude diligente daquele que divulga a notícia.

Considere-se ainda que, como qualquer direito fundamental, a liberdade de informação jornalística contém limites, pelo que, mesmo verdadeira, não deve ser veiculada de forma insidiosa ou abusiva, trazendo contornos de escândalo, sob pena de ensejar reparação por dano moral (RT 743/381). Mensagens que provocam reações de violenta quebra da ordem, bem como palavras belicosas - fighting words -, também não se acham abrangidas pela liberdade de expressão já que não constituem pautas de persuasão racional, mas estopins de ação. Nessa mesma linha, o discurso do ódio não é tolerado, porque compromete o princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.

Ao seu turno, o art. 20 do Código Civil veda que se divulgue escrito ou se transmita palavra de alguém, ou se publique, se exponha, ou se utilize a imagem de alguém, sob as condições de lesão da sua honra, da sua boa fama ou da sua respeitabilidade, ou de que tais atos persigam fins comerciais." (Direito Constitucional. 16ª ed. - Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 807/811).

A decisão (ff. 589/592) do TRF-1ª Região em mandado de segurança criminal, que trata sobre direito de resposta, não vincula este juízo da apelação cível.

Com maxima e respeitosa venia, confirmo a sentença de improcedência do pedido inicial.

CONCLUSÃO

DIANTE DO EXPOSTO, com fundamento no art. 93, inciso IX da Constituição da Republica e art. 131 do Código de Processo Civil, nego provimento ao agravo retido, rejeito a preliminar de nulidade da sentença e nego provimento à apelação.

Condeno o apelante ao pagamento das custas recursais.

DES. PEDRO ALEIXO (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ANACLETO RODRIGUES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO."