TJSP • Procedimento do Juizado Especial Cível • Abatimento proporcional do preço • XXXXX-76.2022.8.26.0007 • Vara do Juizado Especial Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO 1a JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP

PROTOCOLO DE EXPEDIÇÃO

PRAZO: CON

RESPONSÁVEL: EMS

PJ: XXXXX

PROCESSO Nº: XXXXX-76.2022.8.26.0007

PARTE AUTORA: ALINE GRAZIELE DOS SANTOS MARIANO

PARTE RÉ: VIA S/A

VIA S/A, pessoa jurídica de direito privado (sociedade de capital aberto), com sede na rua João Pessoa, 83, Centro, em São Caetano do Sul/SP, CEP XXXXX-010, inscrita no CNPJ sob nº 33.XXXXX/1201-43, em referência AÇÃO ORDINÁRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA proposta em seu desfavor por ALINE GRAZIELE DOS SANTOS MARIANO, já qualificado (a), vem Respeitosamente, à presença de V. Exa., por intermédio do advogado subscritor (mandato constante dos autos), nos termos do nos termos do art. 30 e seguintes da Lei n. 9.099/95, apresentar:

C O N T E S T A Ç Ã O

na qual provará ser totalmente improcedente o pleito aforado pela parte autora.

DELINEAMENTO FÁTICO: PRINCIPAIS TESES DA DEFESA:

Alega a parte autora que no dia 09/09/2021, a Autora Das Preliminares;

adquiriu junto à Ré, uma "Cama Box da marca

Ortobom", no valor total de R$569,82. Aduz que Da Inexistência de defeito ou vício na prestação recebeu o produto, porém não era como esperava. de serviços;

Entrou em contato com a ré para solicitar o

cancelamento da compra e o estorno dos valores, Da Ausência de Provas capazes de sustentar as porém nada foi feito, tampouco os valores foram alegações apresentadas na petição inicial - ônus estornados. irresignada com o ocorrido, ingressa de quem alega;

com a presente demanda.

Da Ausência de Elemento essencial à

caracterização do dever de indenizar e da

inexistência de danos morais.

I. DA VERDADE DOS FATOS. VÍCIO DO PRODUTO. MARKETPLACE

Antes de adentrarmos no mérito da questão, importante fazer alguns esclarecimentos sobre o processo através do contraditório que ora se inaugura, restará comprovado que não subsiste qualquer razão às argumentações e aos pleitos formulados pela parte autora, tendo em vista que se trata de compra por marketplace , por outro lojista sem ser a requerida, senão vejamos:

COMPRA FEITA ATRAVÉS DE MARKETPLACE

Ora, Ex.a, é de conhecimento de todos que o Marketplace é um modelo de negócio moderno no mercado, como se fosse uma espécie de "shopping" para inúmeras lojas venderem seus produtos. O caso dos autos é um exemplo disso, um lojista vendeu seu produto pelo site ("shopping") da requerida para a parte autora.

Dessa feita, não houve responsabilidade da requerida no presente caso, sendo tão somente do lojista que utiliza apenas o seu espaço virtual para efetuar suas vendas. Ora, imagine se a requerida tivesse responsabilidade por todos os lojistas que estão vendendo em seu espaço virtual? Ou até mesmo, imagine se um grande shopping do Rio de Janeiro fosse responsável por um produto com vício ou eivado de algum defeito de uma das lojas de eletrodomésticos que está em suas dependências?

Todavia, em que pese a responsabilidade em um primeiro plano ser do lojista, cumpre dizer que a própria requerida cumpriu com todos os atendimentos da parte autora, designando-os para o lojista.

Ora, Ex.a, a requerida cumpriu com todas as obrigações como varejista, não houve conclusão do presente caso, sendo responsabilidade da fabricante para sanar eventuais vícios ocultos, e não desta requerida, que nem vendeu o produto ao autor.

Assim sendo, não merece acolhimento as alegações da parte autora no sentido de imputar à ré qualquer responsabilidade pelo ocorrido, uma vez que o presente caso pode ser de responsabilidade tão somente da empresa fabricante ou até mesmo da própria parte autora, motivos de "mau uso".

Além disso, é importante fazer alguns esclarecimentos sobre o processo de atendimento ao cliente quando há constatação de vício no aparelho comercializado:

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Conclui-se, portanto, que a responsável por qualquer dano ou mau funcionamento do aparelho comercializado é a sua fabricante. Neste caso, assim como em vários outros judicializados, deveria a parte autora ter procurado a empresa ora demandada de forma ADMINISTRATIVA, para que esta, então, lhe direcionasse à fabricante, que é quem detém os recursos necessários para avaliar/substituir o aparelho.

Na verdade, a VIA serviu apenas de vitrine para a fabricante, sendo certo que, por esse motivo, não pode responder por eventual vício na fabricação. Aliás, está ré sequer possui expertise para sanar os vícios constantes do aparelho adquirido pela parte demandante, sendo certo que a aludida tecnologia apenas é de conhecimento da fabricante e da assistência técnica.

DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEVER DE PRESTAÇÃO

DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA. INTERMEDIAÇÃO PELO COMERCIANTE. ORGANIZAÇÃO DOS FORNECEDORES E EQUIPARADOS. JUROS DE MORA. TERMO A QUO. CITAÇÃO NA DEMANDA COLETIVA. PRECEDENTES. 1. DEMANDA EM QUE SE DISCUTE A RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE DE INTERMEDIAR A RELAÇÃO ENTRE CONSUMIDOR E ASSISTÊNCIA TÉCNICA

Outro não poderia DISPONIBILIZADA PELO FORNECEDOR. 2. A BOA-FÉ OBJETIVA, ALÇADA À CONDIÇÃO DE PRINCÍPIO

GERAL DE DIREITO, TRANSITA INCESSANTEMENTE EM DUPLO SENTIDO, EXIGINDO A CONDUTA LEAL

ser o entendimento

E COOPERADA, NA RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE CONSUMIDORES E FORNECEDORES. 3. A

do Superior Tribunal ASSISTÊNCIA TÉCNICA É CARACTERIZADA PELA ESPECIALIZAÇÃO DO SERVIÇO PRESTADO, COM

FINALIDADE DE CORREÇÃO DE VÍCIOS DE PRODUTOS COMERCIALIZADOS. 4. SUA ORGANIZAÇÃO de Justiça:

EFICAZ E EFICIENTE CONCRETIZA A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR EM RAÇÃO DE PRODUTOS VICIADOS POSTOS NO COMÉRCIO, BEM COMO O DIREITO DE REPARAÇÃO DO VÍCIO NO PRAZO LEGAL DE 30 DIAS GARANTINDO AOS FORNECEDORES E SEUS EQUIPARADOS. 5. DISPONIBILIZADO SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA, DE FORMA EFICAZ, EFETIVA E EFICIENTE NA MESMA LOCALIDADE DO ESTABELECIMENTO DO COMERCIANTE, A INTERMEDIAÇÃO DO SERVIÇO APENAS ACARRETARIA DELONGAS E ACRÉSCIMO DE CUSTOS, NÃO JUSTIFICANDO A IMPOSIÇÃO PRETENDIDA NA AÇÃO COLETIVA. "OS JUROS DE MORA INCIDEM A PARTIR DA CITAÇÃO DO DEVEDOR NA FASE DE CONHECIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, QUANDO ESTA SE FUNDAR EM RESPONSABILIDADE CONTRATUAL, SE QUE HAJA CONFIGURAÇÃO DA MORA EM MOMENTO ANTERIOR." PRECEDENTES. 7. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. ( RESP XXXXX/RS. RELATOR. DES. MARCO AURÉLIO BELLIZZE. DATA DE JULGAMENTO: 24/02/2015).

Conforme se verifica do julgado, em existindo assistência técnica de forma eficaz, não há motivo para responsabilizar a comerciante, na medida em que a inclusão da comerciante redundaria em maiores delongas e acréscimos de custas, o que não pode ser admitido.

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Ora, não resta dúvida de que a parte demandante reclama direitos totalmente indevidos em relação a esta ré, a qual não possui responsabilidade nenhuma pelo suposto vício apresentado pelo aparelho.

Por fim, não há nos autos comprovação se há mesmo danos no bem, nem quais são eles (caso existam). Assim sendo, não merece acolhimento as alegações da parte autora no sentido de imputar à ré qualquer responsabilidade pelo ocorrido, devendo ser rechaçada toda e qualquer alegação neste sentido.

II. DAS PRELIMINARES

2.1. INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE AUTORA PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS

Em resposta à determinação judicial e/ou a simples possibilidade de oferecimento de proposta de acordo e/ou esclarecimento se existe o interesse na realização da audiência de conciliação, instrução e julgamento, em sede de Contestação, esta empresa ré presta os seguintes esclarecimentos.

Excelência, visando obter uma maior transparência, segurança e em atenção à máxima boa- fé necessária aos processos judiciais, esta empresa ré, ora contestante, informa que incomumente possui diversas outras ações patrocinadas pela Patrona adversa semelhantes à esta.

Esclareça-se que não pretende a contestante alegar precipitadamente que existe qualquer irregularidade na distribuição da presente demanda, mas, infelizmente, tem se tornado cada vez mais frequente no judiciário a distribuição de ações aventureiras, em que muitas vezes a suposta parte autora sequer possui conhecimento de sua existência.

Desta forma, para fins de permitir o exercício da ampla defesa e garantir a busca da verdade real, garantindo o total esclarecimento da situação por parte da contestante, servindo- se para tal da utilização de todas as possibilidades de instrução possíveis neste Juizado Especial, requer, desde já, que seja expedido mandado de intimação à parte autora, a ser cumprido por oficial de justiça, para que o (a) autor (a) informe se tem conhecimento do ajuizamento da ação, tomando como fundamento os Arts. 18 e 19 da Lei nº 9.099/951.

Ademais, cumpre destacar que embora o atual sistema processual brasileiro preze pelas intimações eletrônicas e/ou por Correio, tendo em vista a particularidade do presente caso, faz-se necessária à sua realização por meio de oficial de justiça, como possibilita o Art. 275 do CPC/15.

2.2. IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

A parte autora requer os benefícios da gratuidade da justiça, alegando não ter condições de arcar com as custas do processo.

Entretanto, não junta qualquer documento que efetivamente evidencie a falta de condições financeiras que justifiquem a concessão da gratuidade pleiteada. Logo, a rigor do que dispõe o Art. 99, § 2 do CPC.

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O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver elementos que evidenciem a falta de pressupostos legais para a concessão de gratuidade,

ARTIGO 99, § 2º, CPC

devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

Sendo assim, nos termos do art. 100 do NCPC, impugna-se o possível pedido de justiça gratuita da parte autora que vier acontecer, pela ausência de provas.

2.3. DA AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS. INEXISTÊNCIA DE INSTRUMENTO PROCURATÓRIO

Ainda antes de adentrarmos no mérito da presente demanda, cumpre destacar que restou constatado que o comprovante de residência anexado na inicial não possui assinatura condizente com a mesma transcrita no documento de identidade da autora.

Como é sabido, a capacidade processual e a representação judicial das partes são pressupostos processuais. Da notável doutrina de Elpídio DnizeNi, tem-se que "A capacidade para postular em nome de outrem é comprovada pelo advogado mediante a apresentação de mandato, instrumento contratual por meio do qual o agente capaz outorga ao advogado poderes para represSentá-los em juízo, praticando os atos postulatórios." (DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil - 18. Ed. rev. ampl. e atual. especialmente de acordo com as Leis nº 12.424/2011, 12.431/2011 e Lei nº 12.810/2013 - São Paulo: Atlas, 2014. pág.121.) .

Logo, com o intuito de constatar a ausência de representação judicial da parte requerente, deve-se observar o disposto na primeira parte do art. 104, do CPC/2015:

Art. 104. O advogado não será admi2do a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para pra2car ato considerado urgente.

Em outras palavras, para que a parte autora demande contra determinada pessoa, natural ou jurídica, com advogado constituído nos autos, essencial se faz que ela esteja representada em juízo, uma vez que não possui capacidade postulatória. Nesse sentir, conforme disposição do artigo 485, do CPC/2015, ante a ausência de pressupostos processuais, a extinção do processo sem resolução do mérito é medida que se impõe:

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

(...) IV - verificar a ausência de pressupostos de Cons2tuição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

Desta feita, diante da irregularidade na representação processual, a extinção sem resolução do mérito do presente feito é medida que se impõe, nos termos do citado art. 485, IV, do CPC/2015, ou, alternativamente, caso não seja esse o melhor entendimento, requesta-se seja a parte autora intimada a juntar aos autos procuração devidamente assinada, a fim de que o dito vício seja sanado.

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2.4. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ VIA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO FUNCIONAL DO PRODUTO. DEFEITO DE FABRICAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA FABRICANTE

Em sede de preliminar, Excelência, importante destacar a ilegitimidade da Ré Via no polo passivo da presente ação, vez que o Código de Processo Civil estabelece no artigo 337, XI o dever de o Réu arguir sua ilegitimidade ou ausência de interesse antes de discutir o mérito da ação.

Como se sabe, a legitimidade das partes é uma das condições da ação, pela qual se evidenciam quem tem o direito ou o dever a ser requerido ou questionado. De acordo com o jurista Theodoro Júnior, está relacionada aos titulares dos interesses em conflito, vejamos:

Legimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os tulares dos interesses em conflito . A legimação ava caberá ao tular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao tular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão . (grifo nosso).

A parte autora ingressou com a presente demanda em face da ora ré, VIA , quem tão somente disponibilizou o seu ambiente virtual para que outra empresa lojista pudesse vender seus produtos (caso de Marketplace) . A argumentação da inicial é no sentido de imputar responsabilidade sob o produto que esta empresa adquiriu, requerendo, dessa maneira, que a ré seja condenada a restituir o produto.

Entretanto, tal responsabilidade é inteiramente da empresa fabricante , que é quem possui expertise para sanar dúvidas e problemas de seus próprios produtos , patente assim a necessidade de se declarar a ilegitimidade passiva da ré Via, pois inexistem os elementos caracterizadores (nexo, culpa causal e dano) essenciais para imposição de tal cargo, conforme preceitos contidos nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Conforme alegações da parte autora constantes na exordial, a constatação do vício se deu dentro do prazo de vigência da garantia de fábrica, durante a vigência da responsabilidade da fabricante.

A matéria é uníssona nos tribunais brasileiros, tomando como exemplo o Tribunal de Justiça Baiano, senão vejamos:

Verifico, no caso dos autos, que a parte autora não logrou se desincumbir de provar minimamente o direito alegado.

Inicialmente a parte autora não comprova a busca da assistência técnica, ou sequer da acionada, quando do aparecimento do suposto vício alegado .

(...)

Em caso de vício de produto, incumbe ao consumidor fazer prova de que encaminhou o bem à assistência técnica , pois a própria lei de proteção confere ao fornecedor o direito de sanar o problema em 30 dias. Apenas depois de decorrido esse prazo é que se abre ao consumidor a possibilidade de desfazer o negócio; pedir abaQmento de preço ou exigir subsQtuição . (...)

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Diante do exposto e de tudo que consta nos autos, julgo improcedentes os pedidos formulados na inicial. Declaro exQnto o processo, com fulcro no art. 487, I, do CPC . Sem custas ou honorários advocaCcios nesta fase processual. (Processo n. XXXXX-76.2021.8.05.0001, 20a VSJE DO CONSUMIDOR, TJ/BA, Salvador - BA, Data da sentença: 28.06.2021, Juíza de Direito Maria Helena Coppens MoKa). GRIFO NOSSO

Sendo assim, a Ré Via não pode postular perante o Juízo, Art. 17 Para postular em juízo é ante a evidente ilegitimidade, conforme o artigo 17 do Código de necessário ter interesse e

legimidade. Processo Civil.

Frisa-se que a presente ré, Via, a empresa lojista, e a fabricante ONOFRE AGORA, são pessoas jurídicas distintas, afastando, assim, qualquer nexo causal entre as partes autoras em relação aos vícios funcionais atrelados ao produto.

Note-se, por oportuno, que o legislador, no artigo 18 do CDC, procurou resguardar o consumidor nos casos em que não localizasse o fabricante ou outros fornecedores na cadeia de consumo, o que não é o caso dos autos, já que a fabricante é uma empresa conhecida.

Ante o exposto, resta configurada a ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA da corré VIA, motivo pelo qual requer seja extinto o processo, sem julgamento do mérito, nos exatos termos do artigo 485, VI do Novo CPC.

2.5. DA TUTELA ANTECIPADA. SUBSTITUIÇÃO DO APARELHO. NÃO CONSTATAÇÃO DE PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO.

A parte autora, apesar de não alegar nada a respeito do tema em sua peça inicial, solicita no tópico de pedidos a concessão de tutela antecipada, para que seja feita a substituição do aparelho supostamente defeituoso, por outro semelhante em perfeitas condições.

Todavia, não há juntada de Laudo Técnico realizado pela empresa fabricante; não há descrição de nomes dos funcionários quando do atendimento realizado para autora; não há fotos nem vídeos comprovando o suposto vício destacado pela autora em sua peça inicial; ou seja, não há nenhuma comprovação de vício relativo ao produto objeto da presente ação, razão pela qual não só a tutela, mas também o mérito da ação devem ser julgados improcedentes, conforme Decisão do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro:

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Dessa forma, além de a parte autora não se preocupar em juntar nenhum tipo de prova referente à sua alegação na petição inicial, ela também não fundamentou a figura do periculum in mora e fumus boni iuris , nem mesmo a probabilidade de seu direito nos termos do caput do artigo 303 do CPC.

É certo e sabido que para a concessão da Tutela Antecipada é necessária a demonstração da probabilidade de seu direito, e a comprovação do perigo do dano caso não venha a ser deferido o direito, ou o risco ao resultado útil do processo, sendo ambos danos irreparáveis pela demora.

Neste compasso, uma vez que a autora não comprova o que alega, não demonstra a probabilidade de seu direito, e nem fundamenta o perigo do dano ou o risco ao resultado útil do processo, o pedido de Tutela Antecipada deve ser afastado para todos os fins.

2.6. DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA RÉ VIA

Acerca do tema, importante mencionar Excelência, que a parte Autora reclama direitos totalmente indevidos por parte dessa requerida, uma vez que esta empresa não deu causa aos supostos danos aduzidos na exordial.

No caso em tela, a parte Autora não comprova que por ação ou omissão desta Corré, o "vício" e os danos alardeados na inicial foram por ela VIA causados. A falta da comprovação de ato ou omissão que pudesse ser imputado a esta Corré a exime de qualquer responsabilidade.

Nos casos em que os produtos apresentam vícios no prazo da garantia, é necessário que o consumidor encaminhe o produto ao posto autorizado para análise, e, se constatado falha funcional, estando dentro da garantia da fabricante, o reparo em garantia é devidamente realizado.

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Resulta evidente que o simples fato da relação se configurar como de consumo não enseja automaticamente a inversão do ônus da prova, sendo, pois, imprescindível que a parte requerente comprove que é digna da tutela jurisdicional, o que não se vislumbra no caso em tela, vez que a parte autora não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, e portanto não atendeu o disposto no artigo 373, I, do CPC

A parte autora requer a condenação desta ré em danos materiais e morais, mas sequer trouxe aos autos algo que provasse que as referidas alegações imputadas lhe causaram danos, daí porque a total improcedência dos pedidos é à medida que se impõe.

Ao adquirir um bem, o consumidor e o fabricante estabelecem entre si uma obrigação contratual, sendo que o fabricante deve assegurar a qualidade do produto, não se exigindo do distribuidor tal responsabilidade, sobretudo do distribuidor/varejista dos mais variados produtos em grandes estabelecimentos, como lojas de departamentos ou supermercados.

O distribuidor/varejista, é mero veículo de divulgação do produto, segundo as lições do jurista Paulo Salvador Frontini, in verbis:

Assim, resta demonstrada a necessidade de julgamento de improcedência dos pedidos da autora, haja vista a manifesta ausência de ditames legais que obriguem a ré VIA a realizar o reembolso do valor pago pelo produto, ao passo que, se realmente houve vício, este decorreu por culpa exclusiva da Corré.

III. MÉRITO

3.1. DO FATO DE TERCEIRO EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE - ART. 14, § 3º, II, DO CDC

Embora a parte autora ajuíze a presente demanda em face da empresa requerida VIA, esta peticionária sequer possui responsabilidade acerca dos fatos relatados, cediço que o fato de terceiro exclui a responsabilidade de reparação, por ausência do nexo de causalidade.

In casu , verifica-se que o produto foi adquirido por meio do sistema Marketplace, que é uma espécie de shopping virtual disponibilizado pela Requerida e utilizado por lojistas parceiros do país inteiro. Assim, a responsabilidade acerca dos produtos vendidos por meio desta ferramenta, bem como pela entrega dos mesmos, é exclusivamente do lojista.

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E a excludente de responsabilidade é expressamente prevista no Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relavos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O que se tenta demonstrar é que fatos de terceiros não podem macular a imagem da fornecedora. Em sendo assim, tendo em vista que a requerida procedeu de forma correta, fatos provocados por terceiro não podem macular a imagem desta empresa.

Frente ao esposado e fundamentado dentro de nossa legislação vigente, os argumentos apresentados em inicial não possuem encômios de juridicidade capazes de habilitar a parte requerente ao recebimento de qualquer importância a título de dano moral e material, motivo pelo qual a reivindicação da autora deve ser afastada de plano.

3.2. INEXISTÊNCIA DE DEFEITO OU VÍCIO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - CONDUTA REGULAR DA VIA

Segundo se constata, a parte requerente não providenciou qualquer prova acerca dos alegados danos, partindo da mera suposição de que a situação seria suficiente para obrigar a requerida a realizar substituição do aparelho, bem como, indeniza-la moralmente.

No entanto, destaca-se que a requerida é uma empresa que zela pelo cumprimento da legislação que lhe é aplicável, bem como pelo compromisso para com os consumidores, desempenhando seu serviço em atenção às normas constitucionais pertinentes à matéria e à legislação específica.

Ademais, trata-se de empresa comercial com nome já consolidado em todo o território nacional, sendo uma das empresas mais conceituadas e qualificadas do país, com profissionais altamente qualificados e treinados. De fato, não há nos autos nenhum documento ou indicação de qualquer testemunha que fosse capaz de comprovar que os fatos se deram da maneira narrada pela parte requerente.

Assim, vale ressaltar que todo e qualquer pleito, para que seja caracterizada a responsabilidade da empresa requerida, seja objetiva ou subjetiva, há necessariamente de existir um ato ilícito, nexo causal, dano e culpa latu senso, o que não ocorreu nos presentes autos.

Portanto, não havendo a prática de qualquer ato ilícito pela requerida, elemento essencial para a configuração da responsabilidade civil, mostra-se impossível a condenação da VIA.

Por todo o exposto, é ponderado e justo reconhecer a conduta regular da VIA, que comprovadamente atua de forma exemplar e satisfatória, sendo necessário reconhecer a inexistência de

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qualquer ação ou omissão da requerida que a tenha tornado responsável pelo suposto dano no aparelho da parte requerente.

3.3. DA AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE SUSTENTAR AS ALEGAÇÕES APRESENTADAS NA PETIÇÃO INICIAL. ÔNUS DE QUEM ALEGA

Importante evidenciar que a parte autora limitou-se apenas a alegar que não recebeu o produto adquirido e vem requerer perante esse Juízo que a requerida seja obrigada a restituir o valor pago e ainda, a indenize pelo suposto dano moral suportado.

A necessidade de reparação de danos, decorre da existência elementos indispensáveis, consubstanciados na ação ou omissão voluntária, dano e nexo de causalidade, os quais não restaram demonstrados nestes autos.

Como já exposto em momento anterior, a parte requerente não traz comprovação mínima de suas alegações que seriam capazes de justificar a propositura da presente demanda.

A regra básica do ônus de provar incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato, logo, tem-se que o autor não se desincumbiu do seu ônus probatório, a teor do art. 373, inc. I, do CPC.

"Na responsabilidade civil aquiliana, o ônus da Alegar sem provar é a mesma coisa que

prova, em regra, cabe ao lesado, que tem de não alegar. Como disse nosso ilustre doutrinador

demonstrar não só a existência do dano como Carlos Aberto Gonçalves em sua Obra

também a relação de causa e efeito entre o ato Responsabilidade Civil (Editora Saraiva; 7a Edição,

do agente e os prejuízos por ele sofridos (onus página 898):

probandi incumbit ei qui dixit)".

Assim, vemos que a parte descumpre o dispositivo, vez que sequer apresenta qualquer documento capaz de atestar a culpa da ré na presente demanda. Portanto, resta claro o desatendimento da parte autora em provar seu pleito.

Logo, por não ter a requerida violado nenhum direito da parte requerente, bem como por atuar em conformidade com o ordenamento jurídico pátrio, não foi praticado qualquer ato ilícito, nos termos do art. 188, I, do Código Civil, que assim dispõe:

Não constituem atos ilícitos:

I - Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.

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Ante todo o exposto, Excelência, a ré pugna pelo reconhecimento da ausência total de provas capaz de sustentar o que a parte autora aduz em sua petição inicial, reputando-se como válido o que foi apresentado pela ré na presente contestação.

3.4. DA IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER -AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO PRATICADO PELA RÉ VIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS DISPOSTOS NO ARTIGO 186 DO CC.

"Art. 186. Aquele que, por ação ou De início, cumpre destacar que a ré reitera que

omissão voluntária, negligência ou nunca houve a prática de qualquer ato ilícito praticado em

imprudência, violar direito e causar relação aos vícios alegados pela parte autora. Sendo assim, não

dano a outrem, ainda que

resta configurado o disposto no artigo 186 do Código Civil, no exclusivamente moral, comete ato tocante aos danos materiais postulados, in verbis : ilícito"

Conforme denota-se do dispositivo do Código Civil transcrito acima, para que haja a imputação do dever de reparar se faz necessária a caracterização dos seus três elementos intrínsecos, quais sejam:

Posto isto, para que pudesse ser imputado algum dever de restituir o valor do produto, teria de ser demonstrada e comprovada a prática de conduta danosa ou omissão ilícita que indique a ausência de diligência necessária (imprudência, negligência ou imperícia) no atendimento do consumidor.

Todavia, referida pretensão não pode prosperar. Em atenção aos fatos ocorridos e aqui demonstrados, resta evidente que a empresa agiu com boa-fé a todo momento, prestando esclarecimentos e buscando corrigir eventuais equívocos, sendo assim, impossível a procedência do pedido de qualquer forma de restituição material.

No caso vertente, ressalta-se que a ré apenas disponibilizou o ambiente virtual para a empresa lojista vender seus produtos. Assim sendo, quem deve responder pela indenização ou não do produto é a empresa Lojista, e não a requerida.

Portanto, a ré não deve responder por qualquer imputação de suposto ato ilícito, devendo ser julgado improcedente o pedido autoral.

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3.5. DA AUSÊNCIA DE ELEMENTO ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR E DA INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS

Excelência, em sua petição inicial a parte autora tenta, sem sucesso, imputar a ré a responsabilidade por todos os transtornos causados em virtude dos problemas atrelados ao bem adquirido.

É certo que para a configuração da responsabilidade civil disciplinada no ordenamento jurídico brasileiro, é imprescindível a comprovação do ato ilícito praticado pelo agente, do dano sofrido pelo vitimado e o nexo de causalidade deste com aquele.

Observa-se que a situação suportada não transcende a esfera do mero dissabor, uma vez que para a configuração do dano moral é necessário mais que uma mera chateação ou aborrecimento.

De outro modo, é necessário que as "(...) para que surja a obrigação de reparar, mister se faz a

prova da existência de uma relação de causalidade entre a atitudes do ofensor tenham de alguma forma

ação ou omissão culposa do agente e o dano abalado a honra e a imagem do ofendido

experimentado pela víma. Se a víma experimentar um acarretando dor, tristeza, sofrimento,

dano, mas não se evidenciar que o mesmo resultou do humilhação, com prejuízo à sua saúde e comportamento ou da atude do réu, o pedido de integridade psicológica. Assim entende o indenização, formulado por aquela, deverá ser julgado

improcedente. " (grifa-se)

ilustre Sílvio Rodrigues:

Cumpre observar, portanto, que a parte autora nada prova acerca da origem dos alegados danos morais que a empresa Ré supostamente a teria causado, fato este que impede eventual condenação em face da comerciante.

O incidente ocorrido, se comprovado, jamais poderia ter causado à parte demandante algum aborrecimento. Conforme é cediço, o dano experimentado pela parte que deseja ser indenizada deve ser efetivo, não se configurando, in casu , dano moral indenizável, mas tão somente leves dissabores e aborrecimentos inerentes à vida em sociedade.

"Nessa linha de princípio só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angúsa e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor,

Nesse sentido,

aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano confira-se, ainda, a

moral , porquanto, além de fazerem parte da normalidade de nosso dia a dia, no trabalho, no lição de Sérgio

trânsito entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são tão intensas e Cavalieri Filho:

duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos." (grifa-se)

Ressalta-se que, conforme salientado nos itens anteriores, a Ré não praticou qualquer ato que pudesse ser reputado ilícito, o que de per si afasta o dever de indenizar. Não há nos autos, igualmente, qualquer comprovação do suposto dano sofrido.

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Pelo exposto, resta amplamente demonstrado que a indenização por danos morais pleiteada nesta ação não é devida, haja vista não ter ultrapassado a esfera do mero dissabor , razão pela qual a improcedência do pleito indenizatório é a medida que se impõe.

Neste sentido, precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça :

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ENVIO DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM SOLICITAÇÃO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE NEGATIVAÇÃO OU COBRANÇA INDEVIDA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. MERO ABORRECIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no senQdo de que os aborrecimentos comuns do dia a dia, os meros dissabores normais e próprios do convívio social não são suficientes para originar danos morais indenizáveis. Agravo interno não provido. Do exposto, ante a ausência dos requisitos da responsabilidade civil, o pleito indenizatório deve ser julgado improcedente. (STJ - AgInt no REsp: XXXXX/SP, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, data de julgamento: 19/02/2019, T4 - QUARTA TURMA, DJe 01/03/2019,). (g.n)

Pelo exposto, resta amplamente demonstrado que a indenização por danos morais pleiteada nesta ação não é devida, haja vista não ter ultrapassado a esfera do mero dissabor, razão pela qual a improcedência do pleito indenizatório é a medida que se impõe.

3.6. DO QUANTUM INDENIZATÓRIO - PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Em atenção ao princípio da eventualidade, caso esse Juízo entenda pela responsabilização da Ré, o que definitivamente não se espera, passar-se-á a discutir o quantum indenizatório.

É sabido que as demandas ingressadas no Juizado Especial não objetivam o enriquecimento sem causa aos demandantes. Deste modo, indubitavelmente as decisões proferidas devem ser pautadas no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, mensuradas com base no dano causado ao ofendido.

Art. 944. A indenização mede-se pela Sob essa ótica, importante lembrar que toda e

extensão do dano. Parágrafo único. Se qualquer indenização deve ser medida conforme preceitua

houver excessiva desproporção entre a nosso Código Civil (art. 944), isto é, deve ser medida pela

gravidade da culpa e o dano, poderá o extensão dos danos causados e não de maneira arbitrária e juiz reduzir, equitavamente, a sem lastro com a realidade fática, senão vejamos: indenização

Impende salientar que o princípio da razoabilidade exprime a ideia do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites morais aceitáveis. Já o princípio da proporcionalidade, visa ʺcoibir o excesso de poder, contendo os atos, decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites racionais, para que, ao gerir os seus interesses a Administração Pública não lesione os seus administrados"(José dos Santos Carvalho Filho. Pg. 28).

Deste modo, nitidamente percebe-se que as decisões devem ser proferidas com base no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, de modo a se manter justo o julgamento das demandas.

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Posto isso, caso Vossa Excelência entenda pela condenação da requerida ao pagamento de indenização a título de danos morais requer desde já seja pautado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3.7. DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA EM CASO DE CONDENAÇÃO

Caso o entendimento de Vossa Excelência seja no sentido de proferir sentença condenatória em desfavor desta requerida, o que de fato se supõe apenas em amor ao debate, pugna-se que os juros de mora sejam aplicados no patamar de 1% ao mês, contados a partir da citação, consoante a prática, a iterativa Jurisprudência e o CPC.

Quanto à correção monetária, em caso de condenação, espera-se que o termo inicial seja a data do arbitramento, em consonância com a Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

" A correção monetária do valorenização do dano moral incide desde a data do arbitramento ".

Desta feita, caso Vossa Excelência firme o entendimento em dar provimento ao pleito da parte autora, necessário se faz que os juros de mora sejam aplicados no patamar de 1% ao mês, contados a partir da citação e a correção monetária incidam a partir do arbitramento da sentença.

IV. DA IMPOSSIBILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA

Verifica-se dos autos que não se trata de hipótese de inversão do ônus da prova, porque a parte requerente não demonstrou a verossimilhança do alegado, sendo que tinha condições de provar os fatos constitutivos de seu direito.

Primeiramente, esclarece-se que a regra insculpida no artigo 6º, do Código de Defesa do Consumidor não é absoluta. O consumidor tem o dever de cooperar com o deslinde processual.

O CDC não exime a parte requerente de comprovar o fato constitutivo de seu direito, muito menos fixa a inversão automática do ônus da prova. O Código consumerista determina que a inversão do ônus da prova só será admissível quando, a critério do juiz, a alegação for verossímil, isto é, quando houver lastro probatório mínimo produzido pela parte autora, ou se houver situação de hipossuficiência, que diz respeito à situação de precariedade em relação à possibilidade de produzir determinada prova.

Assim, na questão dos fatos constitutivos do alegado direito, força convir que o monopólio da informação se cingia a parte requerente, afinal, somente a esta seria possível provar a má prestação de serviços da requerida, o que não fez.

Resulta evidente que o simples fato da relação se configurar como de consumo não enseja automaticamente a inversão do ônus da prova, sendo, pois, imprescindível que a parte requerente comprove que é digna da tutela jurisdicional, o que não se vislumbra no caso em tela, vez que a parte

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autora não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, e, portanto, não atendeu o disposto no artigo 373, I, do CPC. Nesse sentido, é o melhor entendimento na doutrina e jurisprudência:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constuvo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impedivo, modificavo ou exnvo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1o deste argo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente diAcil.

Destarte, ante o não preenchimento dos requisitos exigidos pelo CDC, não há que se falar em inversão do ônus da prova, devendo-se reconhecer que a parte requerente deixou de provar os fatos constitutivos do que alegou, conquanto tivesse plenas condições de demonstrá-los, se verdadeiros fossem.

V. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em sede de Juizados Especiais Cíveis a sentença não condenará o vencido em custas e honorários advocatícios, consoante determinação do artigo 55, caput, da Lei 9099/95. Na eventualidade da presente ação se estender por vias recursais, e em ocorrendo alguma condenação, fica registrado, desde já, o entendimento da requerida pela fixação dos honorários advocatícios em 10%, considerando o baixo grau de complexidade envolvendo a demanda.

Desta forma, requer, o indeferimento do pedido de condenação em honorários advocatícios, tendo em vista serem incabíveis em sede de Juizados Especiais Cíveis, em primeiro grau. Contudo, em sendo impetrado recurso, que sejam arbitrados honorários no montante de 10% (dez por cento).

VI. DOS PEDIDOS

Diante dos motivos de fato e de direitos anteriormente expostos, requer-se a V. Exa.

1. Seja (m) acolhidas (s) a (s) preliminar (es) arguida (s), sendo a ação extinta sem resolução do mérito;

2. Requer a total improcedência dos pedidos da presente demanda, em face da comprovada inexistência de ato ilícito e nexo de causalidade capazes de ensejar a reparação de dano pleiteado.

Com base na redação conferida ao Art. 425, IV e VI do novo CPC, declara-se como autênticas as cópias dos documentos carreadas a presente defesa, devendo ser a parte requerida intimada para eventualmente autenticar as que não forem aceitas.

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Por derradeiro, requer que as publicações e intimações através do órgão oficial, conforme prevê o Art. 272, § 5º do CPC, devam continuar sendo realizadas exclusivamente em nome do patrono anteriormente constituído, ou seja, DENNER B. MASCARENHAS BARBOSA, mantendo seu nome na capa dos Autos.

Pede deferimento.

SÃO PAULO - SP, 9 de março de 2022

DENNER B. MASCARENHAS BARBOSA

OAB/SP XXXXX

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