TRF1 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Cofins (6035) PIS (6039) • XXXXX-89.2016.4.01.3900 • Órgão julgador 2ª Vara Federal Cível da SJPA do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

20/07/2021

Número: XXXXX-89.2016.4.01.3900

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 2ª Vara Federal Cível da SJPA

Última distribuição : 26/07/2016

Valor da causa: R$ 65.000,00

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado LIDER COMERCIO E INDUSTRIA LTDA. (IMPETRANTE) WELBER MAURICIO COSTA MENDES (ADVOGADO)

TIAGO BAGGIO LINS (ADVOGADO) SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO NO ESTADO DO PARÁ (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (IMPETRADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 05/10/2016 14:08 Contestação 94279 Contestação

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EXCELENTÍSSIMO SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 2ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ

PROCESSO Nº XXXXX-89.2016.4.01.3900

IMPETRANTE: LIDER COMERCIO E INDUSTRIA LTDA

IMPETRADO: SUPERINTENDE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO NO ESTADO DO

PARÁ

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), pelo Procurador infra-assinado, vem, com o devido respeito, perante V. Exa., tempestivamente, com fundamento no art. 7º, II, da Lei nº 12.016/09, requerer o ingresso no feito e apresentar CONTESTAÇÃO a demanda em epígrafe, conforme razões que seguem.

Inicialmente, no que tange ao Despacho Id 85000, cumpre destacar que a presente impetração não se insurgiu em face de débito anterior constituído, mas em face da exigência em tese. Em verdade, pretende o impetrante o depósito judicial das parcelas vincendas da contribuição social prevista na LC 110/2001 pelo que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, compete ao próprio contribuinte a apuração do quantum devido.

Logo, soa descabida a intimação da autoridade impetrada para apresentação do valor devido na medida em que todas as informações necessárias ao cálculo do tributo em questão estão em posse do próprio impetrante, tais como valores pagos nas rescisões dos respectivos contratos de trabalho, sendo sua atribuição a apuração e depósito do montante integral devido.

1. DAS ALEGAÇÕES DO IMPETRANTE

Trata-se de mandado de segurança que objetiva a declaração de inexistência de relação jurídica tributária c/c pedido de repetição de indébito, com pedido de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário e depósito do montante integral, correspondente à contribuição social incidente sobre os montantes depositados a título de FGTS, instituída pela LC nº 110/2001.

Dentre os fundamentos suscitados pelo autor, destaca-se:

ü Inexistência de fundamento constitucional de validade para a instituição de

Contribuição Social Geral sobre a totalidade dos depósitos em conta vinculada do FGTS de titularidade de empregado demitido sem justa causa, diante da relação taxativa das materialidades reservadas a essa espécie tributária, nos termos do art. 149, § 2º, III, a , da Constituição Federal;

ü Esgotamento da finalidade que justificou a instituição da Contribuição Social,

considerando que houve a arrecadação de recursos suficientes para fazer frente às despesas para pagamento de expurgos inflacionários sobre os saldos das contas vinculadas. Assim, a cobrança da contribuição geraria desvio de finalidade e violação ao princípio da razoabilidade.

Todavia as alegações não procedem e devem ser rejeitadas.

2. FUNDAMENTOS

2.1. Da natureza jurídica da contribuição definida no art. 1º da LC nº 110/2001

A contribuição instituída pelo art. 1º da LC nº 110/2001 possui natureza jurídica tributária, caracterizada como contribuição social geral, regida pelo art. 149 da CF/88.

Em seu voto na ADI nº 2.556, em que se firmou o entendimento sobre a constitucionalidade da aludida contribuição social, o Sr. Ministro Joaquim Barbosa teceu alguns comentários acerca da contribuição. Segundo o ministro, “a espécie tributária ‘contribuição’ ocupa lugar de destaque no sistema constitucional tributário e na formação das políticas públicas. Espécie tributária autônoma, tal como reconhecida por esta Corte, a contribuição caracteriza-se pela previsão de destinação específica do produto arrecadado com a tributação ”.

Esse entendimento segue a mesma linha do que decidido no julgamento da medida cautelar referente à mesma ADI nº 2.556, em especial no voto do Sr. Ministro Relator, Moreira Alves:

“A primeira questão, que se coloca, é a de se saber se elas são, ou não, exações tributárias. A meu ver, nesse exame sumário, são ambas exações tributárias pela adequação delas ao conceito que se encontra no art. 3º do Código Tributário (prestação pecuniária compulsória, em moeda, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada). Segue-se a questão da espécie de tributo em que se enquadram essas exações tributárias. A esse respeito, não integrando o produto da arrecadação delas a receita pública, por ser ele recolhida pela Caixa Econômica Federal diretamente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), para depois, com os recursos desse Fundo, que são vários, creditar nas contas vinculadas dos empregados o complemento de atualização monetária para cujo suporte foram

essas exações criadas, não há que se pretender que sejam impostos por não gerarem receita pública. De outra parte, sendo exações tributárias que também se destinam ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, enquadram-se elas no disposto no artigo 217, IV e V, do Código Tributário Nacional, o qual alude a contribuição destinada a ele e admite a criação por Lei de outras de fins sociais. E, tendo ambas as exações tributárias ora impugnadas inequívoca finalidade social (atender ao direito social referido no inciso III do artigo 7º da Constituição de 1988), são contribuições sociais. Sucede, porém, que, havendo no sistema constitucional vigente contribuições sociais que se submetem ao artigo 149 da Constituição (as denominadas “contribuições sociais gerais” que não são apenas as tipificadas no texto constitucional, porque, se o fossem, não teria sentido que esse artigo 149 dispusesse que “compete exclusivamente à União INSTITUIR contribuições sociais”) e contribuições sociais a que se aplica o artigo 195 da Carta Magna (as contribuições para a seguridade social), resta determinar em qual dessas sub-espécies se enquadram as duas contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/2001. Não obstante o esforço das informações para enquadrá-las nas contribuições sociais para a seguridade social, não me parece, em exame compatível com o pedido de concessão de liminar, que se possa fazer tal enquadramento para aplicar-se-lhes o disposto no artigo 195 da Constituição, até porque essas contribuições, pelo seu regime, não integram a proposta de orçamento da seguridade social, que, consoante o § 2º do citado dispositivo constitucional, será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos. E, em assim sendo, pelo menos em exame compatível com a apreciação do pedido de liminar, enquadram-se as duas contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/2001 na sub-espécie contribuições sociais gerais, que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna”.

Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, portanto, estamos diante de contribuição de caráter tributário, enquadrada na categoria de contribuição social geral, regida pelo art. 149 da Constituição Federal, com destinação específica , sendo seus recursos utilizados em programas sociais e ações estratégicas de infraestrutura, sempre voltados à atuação da União na ordem social.

2.2. Da destinação da contribuição definida no art. 1º da LC nº 110/2001

A contribuição instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001, questionada especificamente na presente ação mandamental, ao contrário do que faz supor o impetrante, possui caráter permanente , diferentemente da contribuição definida no art. 2º da mesma norma, que, nos termos do seu parágrafo 2º, seria devida apenas pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade.

Vejamos a redação do dispositivo cuja constitucionalidade é questionada:

Art. 1 o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. (Vide: ADIN XXXXX-2 e ADIN XXXXX-6 ) Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os empregadores domésticos.

Vê-se do texto legal que não há qualquer previsão de extinção da exação por decurso de prazo ou arrecadação de determinado montante em dinheiro. Na esteira da lei de introdução às normas do Direito Brasileiro, art. 2º, não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

Nosso sistema já presenciou outras contribuições provisórias, destinadas a custear uma demanda excepcional e temporária, como foi o caso da CPMF. Nesses casos, a técnica legislativa exige que o caráter temporário conste expressamente da norma de incidência tributária. Essa não foi, porém, a vontade do legislador ao redigir o art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001.

Cai por terra, portanto, a tese de que a referida contribuição destina-se tão somente a custear déficit das contas do FGTS causado pela atualização monetária dos depósitos, eliminados os expurgos inflacionários. Essa realmente foi a razão da apresentação do projeto, tal qual consta da exposição de motivos, mas que não foi incorporada à norma, que não condiciona a cessação da exigibilidade do tributo a termo ou condição.

Ao interpretar uma norma deve-se estar atento à vontade da lei, e não à vontade do legislador. O Congresso Nacional, ao aprovar o projeto de lei que resultou na edição da Lei Complementar nº 110/2001, não fica vinculado à exposição de motivos apresentada pelo Presidente da República, até mesmo porque não é possível saber se esse foi o motivo determinante da aprovação do Projeto.

O legislador, dotado de legitimidade popular, não é obrigado a fundamentar seus votos. Não existe paralelo, no âmbito legislativo, para o dever de fundamentação dos votos dos juízes, previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal. A fundamentação do voto parlamentar é uma faculdade prevista apenas regimentalmente. Sendo o voto parlamentar destituído de fundamentação, sequer é possível investigar-se, com exatidão, a mens legislatoris . A exposição de motivos seria mero indicativo dessa vontade do legislador, que pode ou não se confirmar.

Apenas cumpre ao intérprete da norma avaliar o que a lei diz, e não o que o legislador quis dizer. Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no clássico voto proferido pelo Sr. Ministro Celso de Mello no AI nº 401.337/PE (grifo nosso):

É preciso advertir, neste ponto, que a “ mens legislatoris” representa fator secundário no processo hermenêutico , pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da “mens legis” , vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.

Ninguém ignora que a lei nada mais é do que a sua própria interpretação, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “A INTERPRETAÇÃO DO ORDENAMENTO POSITIVO NÃO SE CONFUNDE COM O PROCESSO DE PRODUÇÃO NORMATIVA. - O ordenamento normativo nada mais é senão a sua própria interpretação, notadamente quando a exegese das leis e da Constituição emanar do Poder Judiciário, cujos pronunciamentos qualificam-se pela nota da definitividade. A interpretação, qualquer que seja o método hermenêutico utilizado, tem por objetivo definir o sentido e esclarecer o alcance de determinado preceito inscrito no ordenamento positivo do Estado, não se confundindo, por isso mesmo, com o ato estatal de produção normativa. Em uma palavra: o exercício de interpretação da Constituição e dos textos legais - por caracterizar atividade típica dos Juízes e Tribunais - não importa em usurpação das atribuições normativas dos demais Poderes da República . Precedente.” (RE 258.088-AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Daí a procedente advertência que GERALDO ATALIBA faz em lapidar magistério (“Revisão Constitucional”, in Revista de Informação Legislativa, vol. 110/87-90, 87): “Em primeiro lugar, o jurista sabe que a eventual intenção do legislador nada vale (ou não vale nada) para a interpretação jurídica. A Constituição não é o que os constituintes quiseram fazer; é muito mais que isso: é o que eles fizeram. A lei é mais sábia que o legislador. Como pauta objetiva de comportamento, a lei é o que nela está escrito (e a Constituição é lei, a lei das leis, a lei máxima e suprema). Se um grupo maior ou menor de legisladores quis isto ou aquilo, é irrelevante, para fins de interpretação. Importa somente o que foi efetivamente feito pela maioria e que se traduziu na redação final do texto, entendido sistematicamente (no seu conjunto, como um todo solidário e incindível). ...................................................... (...) O que o jurista investiga é só a vontade da lei (...).” (grifei) Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (“mens legis”) e o que neste buscava instituir o seu autor (“mens legislatoris”), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador. Esse entendimento - que proclama a prevalência da vontade objetiva da lei sobre a intenção do legislador - reflete-se em preciso magistério doutrinário, como resulta claro das lições de JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO (“O Direito - Introdução e Teoria Geral”, p. 414, item n. 228, 2ª ed., 2001, Renovar), de CARLOS MAXIMILIANO (“Hermenêutica e Aplicação do Direito”, p. 23/25, itens ns. 32, 33 e 35, 19ª ed., Forense) e de PONTES DE MIRANDA (“Comentários à Constituição de 1946”, tomo VI/478-479, 3ª ed., 1960, Borsoi), dentre outros. Em igual sentido, firmou-se a jurisprudência dos Tribunais, como o evidenciam as seguintes decisões: “(...) o que vale verificar é a mens legis e não a vontade, a mente do legislador, de que a lei se desprende para adquirir conteúdo próprio. Nenhuma dúvida, por outro lado, em que a lei reside na parte do mandamento do legislador e não na em que se expõem considerações e motivações.

Estas apenas valem, relativamente, para a inteligência da lei, do texto que encerra a ordem, a regra de conduta. Valem apenas relativamente porque interpretar a lei não é indagar a vontade subjetiva do legislador, sendo o significado real e objetivo da norma (...).” ( RE XXXXX/DF, Rel. Min. OROSIMBO NONATO - grifei) “Na interpretação da lei prevalece a 'mens legis' sobre a 'mens legislatoris'.” (RT 305/964, Rel. Min. AGUIAR DIAS - grifei)

Voltando à análise da norma em discussão, verifica-se que a redação do art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001 não estipula qualquer prazo para a cobrança da exação. A cessação da cobrança somente poderia ocorrer, por respeito ao paralelismo das formas, pela via legislativa.

Confirma a hipótese acima o fato de ter sido apresentado o Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, de autoria do Senador Renato Casagrande, que pretendia acrescentar ao art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001 parágrafo (§ 2º) contendo a seguinte redação: “§ 2º A contribuição social de que trata este artigo será cobrada até 1º de junho de 2013.”

Tal dispositivo, aprovado no âmbito do Congresso Nacional, foi objeto de veto presidencial encaminhado por meio da Mensagem nº 301, de 23 de julho de 2013, ouvidos os Ministérios do Trabalho e Emprego, do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Fazenda. O Congresso Nacional, em sessão realizada no dia 18 de setembro de 2013, decidiu manter o veto presidencial.

Permitir que o Poder Judiciário avalie o cumprimento do objetivo da norma para definir sobre a necessidade da manutenção de sua arrecadação violaria os mais basilares preceitos de repartição dos poderes, pois invadiria a atribuição do Poder Executivo de gerenciar o FGTS e do Poder Legislativo de revogar a referida exação quando assim entender conveniente.

As demandas judiciais propostas com base na argumentação utilizada pelo autor, em verdade, caracterizam-se por se tratar de uma reação ao veto presidencial, demonstrando a nítida pretensão de utilizar a via judicial para obter aquilo que democraticamente se negou na via adequada, a legislativa.

Se fosse dado ao Poder Judiciário, mesmo em tributos com destinação vinculada, analisar a necessidade de sua manutenção, seria plausível que uma ordem judicial determinasse a redução de alíquota de um tributo por entender que o gestor do orçamento não demanda de tanta receita para a finalidade a que se destina a contribuição.

Imaginemos a teratologia da situação na qual o órgão judicante passaria a avaliar contas públicas para verificar se há déficit ou superávit em determinada dotação para ponderar acerca da redução, majoração ou extinção de um tributo. Em essência, é isso que o autor busca.

Outro ponto que precisa ser analisado na presente demanda é o fato de a destinação específica da contribuição ter sido respeitada até os dias atuais, o que garante sua

constitucionalidade.

A destinação da contribuição em tela não é, obviamente, definida pela exposição de motivos, mas pela própria lei, em seu art. 3º, § 1º, in verbis :

Art. 3º Às contribuições sociais de que tratam os arts. 1º e 2º aplicam-se as disposições da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e da Lei no 8.844, de 20 de janeiro de 1994, inclusive quanto a sujeição passiva e equiparações, prazo de recolhimento, administração, fiscalização, lançamento, consulta, cobrança, garantias, processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários federais. § 1º As contribuições sociais serão recolhidas na rede arrecadadora e transferidas à Caixa Econômica Federal, na forma do art. 11 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e as respectivas receitas serão incorporadas ao FGTS .

Em nenhum momento a Lei Complementar nº 110/2001 afirma que a destinação das contribuições por ela instituídas seria a recomposição das contas do FGTS.

Ainda que a exposição de motivos pudesse ser levada em conta no processo hermenêutico, como defende o autor, verificamos que na Mensagem nº 291/2001 a criação da contribuição social é vista como destinada também à proteção da relação de trabalho, finalidade que se mostra presente diante da realidade econômica do país. Consta do documento:

A contribuição social devida nos casos de despedida sem justa causa, além de representar um importante instrumento de geração de recursos para cobrir o passivo de corrente da decisão judicial, terá como objetivo induzir a redução da rotatividade no mercado de trabalho brasileiro. Convém destacar que, apenas em 2000, ano de grande crescimento econômico, no qual o emprego formal apresentou o maior crescimento nos últimos 14 anos — de acordo com o Cadastro Geral de Emprego (CAGED), o emprego cresceu 3,2% — foram despedidos, sem justa causa, 8,1 milhões de trabalhadores, de um contingente de cerca de 22 milhões de trabalhadores com contrato de trabalho regido pela CLT. (grifo nosso)

No julgamento da ADI nº 2.556/DF, o voto do Sr. Ministro Joaquim Barbosa destacou outros objetivos da contribuição (grifo nosso):

Por fim, entendo que há pertinência entre os contribuintes da exação, empregadores, e sua finalidade, pois os repasses necessários ao restabelecimento do equilíbrio econômico do Fundo poderiam afetar negativamente as condições de emprego, em desfavor de todo o sistema privado de atividade econômica. Ademais, o FGTS pode alternativamente custear alguns dispêndios do trabalhador, como a aquisição de casa própria , também de forma a arrefecer a demanda e, com isso, prejudicar alguns setores produtivos.

Ficou claro, portanto, que o equilíbrio econômico do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, mantido graças à Lei Complementar nº 110/2001, é essencial para outras finalidades do fundo, voltadas à necessidade do trabalhador, como a aquisição de casa própria .

Dessa maneira, ainda que, ad argumentandum tantum, seja reconhecido que a motivação da edição da lei foi, em primeiro momento, o rombo causado pela atualização monetária, eliminados os expurgos dos Planos Econômicos, é mais do que sabido que os recursos do FGTS, mantidos graças à referida contribuição, continuam a ser utilizados para dispêndios do trabalhador que se mostraram pertinentes na atual conjuntura econômica. Na Mensagem nº 301 (veto presidencial), de 23 de julho de 2013, anteriormente referida, assim se manifestou a Senhora Presidenta da República:

"A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Servico - FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS ."

É fácil perceber nos motivos mensagem presidencial que a manutenção da contribuição foi fundamentada na necessidade de custeio de programas que se inserem dentro da própria finalidade do FGTS. Não há, portanto, desvirtuamento na destinação da contribuição.

Da mesma forma que a alteração da realidade se mostra relevante para o Supremo Tribunal Federal como fundamento para a revisão de matéria já pacifica, deve também ser levada em conta na apreciação da finalidade da contribuição. A contribuição que originalmente foi instituída por conta dos expurgos inflacionários agora atende a outras finalidades, mas ainda intrinsecamente ligadas ao FGTS, o que afasta qualquer inconstitucionalidade.

2.3. Da existência de precedente obrigatório do STF sobre a constitucionalidade

do art. 1º da LC nº 110/2001. Inexistência de violação ao texto do art. 149 da CF/88

A alegação do impetrante de que a contribuição prevista no art. 1º da LC nº 110/2001 violaria o disposto no art. 149, § 2º, III, a não prevalece ante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de controle concentrado de normas, quando julgamento das ADI nº 2.556 e 2.568.

Embora a constitucionalidade da contribuição prevista no artigo 1º da LC nº 110/2001 já tenha sido assentada pelo corte suprema no âmbito das referidas ações diretas, verifica-se que, no segundo semestre de 2013, foram ajuizadas no Supremo Tribunal Federal três novas ADI´s, no âmbito das quais os legitimados sustentam a ocorrência das mesmas inconstitucionalidades materiais supervenientes ora veiculadas na presente ação mandamental.

Tratam-se das ADI´s nº 5050 (ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro), 5051 (ajuizada pela Confederação Nacional de Comércio de bens, indústria e turismo) e 5053 (ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria), todas em tramitação no Supremo, e com parecer do Ministério Público Federal apresentado em 21/07/2014.

No âmbito do parecer anexado à ADI nº 5050, na parte em que se refere especificamente sobre a suposta incompatibilidade entre a contribuição do artigo 1º da LC nº 110/2001 e o disposto no artigo 149, § 2º, III, da CF/88 (EC nº 33/2001), o Ministério Público Federal evidencia que a suposta alegação de “inconstitucionalidade superveniente” não se sustenta.

Tal conclusão decorre do simples fato de que na data do julgamento das medidas cautelares nas ADI´s 2556/DF e 2568/DF (STF. Plenário. ADIs 2.556-MC/DF e 2.568-

MC/DF. Rel.: Min. MOREIRA ALVES. 9/10/2002, maioria. DJ , 8 ago. 2003), e no julgamento

definitivo dessas ações (STF. Plenário. ADIs XXXXX/DF e 2.568/DF. Rel.: Min. JOAQUIM

BARBOSA. 13/6/2012, maioria. DJ eletrônico , 20 set. 2012), já estava em vigor a redação dada pela EC nº 33/2001 ao artigo 149, § 2º, II, da CF/88.

Ora, como se sabe, as ações diretas de inconstitucionalidade se caracterizam pelas suas causas de pedir abertas, o que significa que, embora seja indispensável a formulação, por parte dos legitimados, dos fundamentos jurídicos de seus pedidos, não fica o STF a eles adstritos quando da apreciação que faz da constitucionalidade dos dispositivos questionados, podendo basear-se em outros fundamentos que não aqueles expressamente trazidos pelos requerentes (MENDES, Gilmar; Curso de Direito Constitucional, 2008).

Conforme exposto, à época da análise das ADI´s nº 2556/DF e 2568/DF, o artigo 149, § 2º, III, alínea a, da CF/88 já estava em vigor. No entanto, não houve, por parte do STF, qualquer indicação da existência de incompatibilidade entre o dispositivo constitucional já em aplicação e a previsão do artigo 1º da LC nº 110/2001. Em assim sendo, e considerando-se a causa de pedir aberta da ADI, conclui-se que o Supremo, ao atestar a constitucionalidade da LC nº 110/2001 no âmbito das ADI´s nº 2556/DF e 2568/DF o fez à luz da Constituição então em vigor e, assim proceder, o fez também em relação ao disposto no artigo 149, § 2º, III, alínea a, da CF/88, norma à época já incorporada ao texto da Constituição, razão pela qual a suposta alegação de incompatibilidade material não prevalece.

Neste sentido, no parecer apresentado pelo Ministério Público Federal na ADI nº 5050/DF, a Procuradoria Geral da República afirma que “como não houve, em relação ao parâmetro indicado, alteração significativa da realidade constitucional subjacente, não cabe conhecer a ação direta para submeter a questão a reapreciação do Supremo Tribunal Federal”.

A mesma lógica aplica-se ao âmbito da primeira instância. No caso dos

2012, de modo que a “realidade constitucional subjacente” daquela época é a mesma ora em vigor, não havendo evento superveniente capaz de ensejar a reapreciação da constitucionalidade da norma impugnada.

Ainda que assim não o fosse, o que se verifica é que o artigo 149, § 2º, III, alínea a, da CF/88 em momento algum afirma, de forma peremptória, que contribuições sociais gerais apenas poderão ter como base de cálculo a receita, o faturamento, o valor da operação ou o valor aduaneiro, como querem fazer crer os autores.

“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. … § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: …

III - poderão ter alíquotas :

a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.”

Conforme se verifica, o inciso III do dispositivo não estabelece que as contribuições sociais poderão ter única e exclusivamente alíquota ad valorem - de valor relativo, modificável -, a incidir, estas sim, sobre a receita, o faturamento, o valor da operação ou o valor aduaneiro, sendo certo que as contribuições poderão ter também alíquota específica – fixa, a incidirem sobre bases de cálculo diversas das já mencionadas.

Assim, decorre da previsão do artigo 149, § 2º, III, da CF/88 que as contribuições sociais, acaso tenham alíquota ad valorem , devem ter por base o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e o valor aduaneiro. Porém, acaso adotem alíquota específica, a base imponível pode ser qualquer uma que tenha expressão econômica, tal como, por exemplo, o valor dos depósitos realizados ao longo da duração do contrato de trabalho, como no caso das contribuições da LC n.º 110/2001.

Nesse sentido, convém colacionar decisão proferida pela 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos da ação ordinária n.º XXXXX-60.2012.4.01.3400, com idêntico objeto, ao indeferir o pedido de antecipação dos efeitos da tutela:

“Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo DINÂMICA ADMINISTRAÇÃO, SERVIÇOS E OBRAS LTDA em face da União, objetivando, em sede de antecipação de tutela, a suspensão da cobrança da Contribuição Social Geral instituída pelo art. 1º da LC nº. 110/2001, suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN, independentemente de garantias. Alega, em suma, que existem três outros fundamentos de invalidade da

Contribuição Social Geral instituída pelo art. 1º da LC nº 110/2001 que não foram apreciados pelo Poder Judiciário: a) a inconstitucionalidade do art. 1º da LC nº 110/2001 por afronta ao art. 149, § 2º, III, a da Constituição Federal, na redação da EC nº 33/2001; b) o esgotamento da finalidade que justificou a instituição da Contribuição Social Geral; c) o produto da arrecadação da mencionada Contribuição, no ano de 2012, foi destinado para o reforço do superavit primário, por meio da retenção, por parte da União, de recursos que deveriam ser destinados e incorporados ao FGTS. É o breve relatório. DECIDO A antecipação do provimento final exige, além da verossimilhança das alegações, a necessidade urgente da medida ora examinada. O autor postula no sentido de fazer concluir que a LC nº 110/2001 é incompatível com a Emenda Constitucional nº. 33, que introduziu no corpo do art. 149 da CF/88, os parágrafos 2º, 3º e 4º. Assim, haveria divergência entre o disposto no art. 1º da LC 110/2001, no qual instituiu a contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS e o art. 149, § 2º, inciso III, a da CF/88:

"Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio económico e de interesse das categorias profissionais ou económicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada".

Ao contrário do que o autor afirma, o inciso III do referido artigo estabelece a possibilidade da alíquota das contribuições sociais serem ad valorem, mas poderá ter também alíquota fixa. A previsão da alíquota variável, ou seja, ad valorem, será aplicada quando a contribuição social tem por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso da importação, o valor aduaneiro, enquanto que pode ter alíquota específica, porque específicos são os elementos que compõem a sua de base de cálculo, como no caso da contribuição social da LC 110/2001. Descaracterizada a incompatibilidade em questão, resta afastada a verossimilhança das alegações, o que já é suficiente para o indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela, INDEFIRO, portanto, o pedido de antecipação da tutela.” – Grifos acrescidos

Por todo o exposto, conclui-se que a suposta incompatibilidade entre o artigo 1º

da LC nº 110/2001 e o artigo 149, § 2º, III, alínea a, da CF/88 inexiste.

2.4. Da jurisprudência dos tribunais regionais federais

Sobre a inexistência de inconstitucionalidade superveniente da contribuição social em questão, vem se formando a jurisprudência dos tribunais regionais, senão observe:

TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL GERAL. ART. 1º DA LC 110/2001. INDETERMIÇÃO TEMPORAL DA EXAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO. FINALIDADES: APORTE DE RECURSOS AO FUNDO E IMPORTANTE MECANISMO EXTRAFISCAL DE COIBIÇÃO À DEPEDIDA SEM JUSTA CAUSA. EFETIVAÇÃO DE DIREITOS SOCIAIS CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDOS. PREEMINÊNCIA DA MENS LEGIS SOBRE A MENS LEGISLATORIS. RATIO LEGIS AUTÔNOMA DE EVENTUAL OCCASIO LEGIS. VETO DO PLC 200/2012 MANTIDO. CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO JÁ DECLARADA PELO STF. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. 1 - A alegação de exaurimento finalístico da norma em comento, além de imiscuir-se indevidamente em valoração ínsita ao Poder Legislativo, não é acompanhada de prova inequívoca quer permita o convencimento da arguição, valendo-se a autora apenas de presunções e ilações. Adicionalmente, inexiste dano irreparável ou de difícil reparação frente lei de já longa vigência. 2 - A contribuição instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001, diversamente da do art. 2º, foi instituída por tempo indeterminado. 3 - Consoante dicção do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Por sua vez, conforme determina o art. 9º da LC nº 95/98, com a redação dada pela LC nº 107/01, a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. Igualmente, dispõe o art. 97, I, do Código Tributário Nacional que somente a lei pode estabelecer a extinção de tributos. 4 - Inexiste revogação, expressa ou tácita, do dispositivo guerreado, não havendo presumi-la quanto à norma jurídica validamente estabelecida. 5 - A finalidade do dispositivo se encontra em seu art. 3º, § 1º, qual seja o aporte de recursos ao Fundo. Nesse viés, observa-se que é axioma hermenêutico a preeminência da mens legis sobre a mens legislatoris, máxime por aquela, neste caso, ter como fundamento de validade direitos sociais previstos expressamente na Carta Magna (art. 7º, III, CF). A ratio legis, propriamente dita, por força do dispositivo indigitado, encontra-se autônoma de eventual ocassio legis,

mecanismo extrafiscal de coibição à despedida sem justa causa (arts. 1º, IV; 7º, I, CF), consoante pode se dessumir da própria exposição de motivos levantada pela parte autora. 7 - Nessa senda, o art. 10, I, da ADCT limitou a indenização indigitada a 40% dos depósitos tão-somente até o advento de norma complementar; embora pendente esta - no sentido de diploma mais global -, esta, no viés de medida protetiva, consubstancia-se exatamente a Lei Complementar nº 110/2001. 8 - Na verdade, não só inexiste revogação como o Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, que objetivava exatamente estabelecer prazo para a extinção da contribuição, foi vetado pela Presidenta da República, veto este que foi mantido pelo Congresso Nacional em Sessão de setembro de 2013, o que reafirma a indeterminação temporal da exação e que mesmo a mens legislatoris não imputa à exação caráter precário. 9 - Outrossim, o art. 13 da LC nº 101/2001 expressamente consigna que as receitas recolhidas são destinadas integralmente ao Fundo, não havendo alegar seu desvirtuamento, ressaltando-se que o FGTS, considerado na globalidade de seus valores, constitui um fundo social dirigido a viabilizar financeiramente a execução de programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana, ex vi do disposto nos artigos 6º, IV, VI e VII; 7º, III, da Lei nº 8.036/90. 10 - Assim, em vigência a norma, apenas haveria afastá-la em caso de inconstitucionalidade material ou formal. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, assentou a constitucionalidade dessa contribuição na ADI XXXXX/DF. Nesse viés, o Ministro Moreira Alves exarou asserto de que a natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em causa é a de tributo, caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram na subespécie "contribuições sociais gerais" que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna. 11 - Dessa maneira, não há alegar inconstitucionalidade superveniente pelo advento da EC nº 33/2001, que incluiu disposições no art. 149, porquanto quando do julgamento da ADI indigitada, 13/06/2012, tal alteração promovida pelo Poder Constituinte derivado reformador já era então vigente, e foi utilizado exatamente o art. 149 para legitimar a validade da contribuição. 12 - Obter dictum, como o início e o limite da cognição da norma é o próprio enunciado normativo, não há razão para afastar a modalidade deôntica do artigo 149, 2º, III, da Carta Magna "poder" pelo operador adverso "obrigatório", quando é inexistente no texto normativo uma contradição performativa nas enunciações linguísticas utilizadas. Pelo contrário, o conjunto das reformas operacionalizadas pela Emenda Constitucional nº 33 de 2001 torna clara sua finalidade de aumentar a legiferação de contribuições extrafiscais para combustíveis, não sendo valida a interpretação que imputa ao inciso indigitado a diminuição das hipóteses de base de cálculo possíveis para contribuições sociais, até porque tal silogismo é contrário ao plano ideológico socializante da Constituição Federal. 13 - Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão

monocrática, nega-se provimento ao agravo legal. ( AI XXXXX20154030000, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO

NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/12/2015

..FONTE_REPUBLICACAO:.)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ART. 1º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº

110. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO POR PRAZO INDEFINIDO. MANIFESTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ASSENTADA NO JULGAMENTO DAS ADI XXXXX/DF e ADI XXXXX/DF. DIREITO SOCIAL. INCISO III DO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS. PATRIMÔNIO DO FGTS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Pretende a parte autora o provimento da apelação para "declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade superveniente do art. 1º, da LC Nº 110/2001 e repetidos os valores pagos, indevidamente, desde 1º de janeiro de 2007", sob o argumento de que o prazo para a cobrança da exação prevista no art. 1º da referida Lei Complementar seria o período em que houve os pagamentos dos acordos, ou seja, até janeiro de 2007. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI XXXXX/DF e da ADI XXXXX/DF, nas quais se arguiu a inconstitucionalidade de artigos da LC nº 110/2001 dentre eles os artigos 1º e 2º, além de entender que ditas contribuições não padeciam de inconstitucionalidade, assentou que a contribuição social prevista no art. 1º da Lei Complementar seria exigida por prazo indefinido - é o que se lê do voto do Ministro MOREIRA ALVES, Relator.

3. De acordo com o entendimento firmado pelo Pretório Excelso e com o inteiro teor (transcrito pela parte autora apenas trecho) da exposição de motivos dos Ministros de Estado do Trabalho e Emprego e da Fazenda, a qual acompanhou o projeto de lei que resultou na Lei Complementar em apreço, a instituição das contribuições visava não só cobrir o passivo decorrente da decisão do Supremo Tribunal Federal de atualização das contas vinculadas, mas "atender ao direito social referido no inciso III do art. 7º da Constituição Federal", fortalecendo e consolidando o patrimônio do FGTS - inclusive, como bem ressaltou o MINISTRO MOREIRA ALVES, para as atualizações futuras dos saldos das contas de todos os empregados. 4. Ademais, as referidas exações foram criadas objetivando desonerar o Tesouro Nacional, desobrigando-o de efetuar vultosos repasses para o Fundo,"cujos reflexos atingiriam todos indiscriminadamente, como acentua a mesma exposição de motivos na passagem que está transcrita nas informações à ADIN 2568, depois de salientar as conseqüências econômicas dele na taxa de juros e da inflação".3

5. Melhor sorte não assiste à apelante quando afirma que "a finalidade para qual foram criadas (as contribuições) não se compatibilizaria com a definição de contribuições sociais". O Plenário do Supremo Tribunal Federal no

julgamento da ADI XXXXX/DF e da ADI XXXXX/DF assentou que "sendo exações tributárias que também se destinam ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, enquadram-se elas no disposto no artigo 217, IV e V, do Código Tributário Nacional, o qual alude a contribuição destinada a ele e admite a criação por lei de outras de fins sociais. E, tendo ambas as exações tributárias ora impugnadas inequívoca finalidade social (atender ao direito social referido no inciso III do artigo 7º da Constituição de 1988), são contribuições sociais". 6. Apelação improvida. (AC XXXXX84000113341, Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::13/05/2011 - Página::111.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/01. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO POR PRAZO INDEFINIDO. MANIFESTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DAS ADI XXXXX/DF e ADI XXXXX/DF. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1. O art. 1º da LC nº 110/2001 não fixou prazo para a cobrança da exação ali instituída, fazendo-o somente em relação à contribuição prevista no art. 2º da citada lei. 2. Esta Corte Regional, em recente precedente, explicou que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (no julgamento da ADI XXXXX/DF e da ADI XXXXX/DF, nas quais se arguiu a inconstitucionalidade de dispositivos da LC nº 110/2001, dentre eles os artigos 1º e 2º), além de entender que ditas contribuições não padeciam de inconstitucionalidade, assentou que a contribuição social prevista no art. 1º da Lei Complementar seria exigida por prazo indefinido. 3. Agravo de instrumento desprovido. (AG XXXXX20144050000, Desembargador Federal Roberto Machado, TRF5 - Primeira Turma.)

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. FGTS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DO ART. 1º DA LC Nº 110/2001. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF. RECOMPOSIÇÃO DAS CONTAS DO FUNDO. DESPESAS DECORRENTES DE REPOSIÇÃO INFLACIONÁRIA. ALEGADO ESVAZIAMENTO DA FINALIDADE. ADI's 5051/DF E 5053/DF. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE NÃO CARACTERIZADA. VERBA HONORÁRIA. FIXAÇÃO EM VALOR EXORBITANTE. DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. A sentença julgou improcedente pedido objetivando a declaração de inexigibilidade de recolhimento da contribuição social geral prevista no art. 1º da LC nº 110/2001, bem como a restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos a esse título desde julho/2012. 2. A jurisprudência do colendo STJ é pacífica na esteira de que a Caixa Econômica Federal é parte ilegítima para figurar no pólo passivo de demanda visando à inexigibilidade das contribuições sociais

previstas nos arts. 1º e 2º da LC nº 110/01 ( REsp XXXXX/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; REsp XXXXX/PB, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; AGA XXXXX/RS, Relª Minª Denise Arruda; REsp XXXXX/SP, Relª Minª Eliana Calmon; REsp XXXXX/PR, Rel. Min. José Delgado; REsp XXXXX/RS, Relª Minª Eliana Calmon. 3. A contribuição instituída pela LC nº 110/2001 é reconhecidamente social, de acordo com tese fixada no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº. 2.556 e 2.568; logo, a destinação dos recursos recolhidos a esse título deve vincular-se à área social. 4. A referida contribuição possui caráter permanente, no que se difere, portanto, da contribuição prevista no art. 2º da lei de instituição, que notadamente se diz temporária, sendo devida por sessenta meses, a contar de sua exigibilidade, nos termos do art. 2º, parágrafo 2º. 5. Em que pese o argumento sócio-político justificador da necessidade de instituição da contribuição fundar-se em elemento de natureza transitória, é certo que o caráter temporário não foi previsto em lei; ao contrário, quando houve a proposta para fazê-lo, não se obteve aprovação do texto. 6. Ao dispor que o produto da arrecadação fosse incorporado ao FGTS (art. 3º, parágrafo 1º da LC nº 110/2001), o legislador permitiu a aplicação da Lei nº 8.036/1990 a esses recursos e, por consequência, o financiamento de ações promotoras da habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana, nos termos do art. 9º da Lei nº 8.036/1990. 7. Não há desvio de finalidade no uso dos recursos oriundos da cobrança da contribuição no Programa Minha Casa Minha Vida, haja vista a possibilidade de aplicação dos recursos em ações dessa natureza, conforme previsto na Lei do FGTS. Não se observa, pois, a desvinculação dos recursos arrecadados a esse título, medida que caracterizaria a suposta alteração da natureza de contribuição social para imposto, uma vez que a destinação da verba permanece afetada a área social, qual seja, a habitação popular. 8. Não havendo prova do desatendimento da destinação do tributo, revogação expressa do art. 1º da LC nº 110/2001 ou manifestação do colendo STF sobre a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal, impõe-se o reconhecimento da improcedência do pedido. 9. A jurisprudência do colendo STJ é pacífica na esteira de que é possível a alteração dos honorários advocatícios quando o valor arbitrado é exorbitante ou irrisório. 10. In casu, a sentença fixou em R$4.000,00 o valor da verba honorária, (equivalente a 3.900% do valor dado à causa, que foi de R$100,00), quantia essa que, no contexto da causa, tenho por exorbitante. Diminuição dos honorários para R$1.500,00. 11. Apelação parcialmente provida. ( AC XXXXX20134058100, Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 - Terceira Turma.)

3. CONCLUSÃO

Por tudo que restou dito, requer a Fazenda Nacional seja denegada a segurança.

Pede e espera deferimento.

Belém, 05 de outubro de 2016

THIAGO PINHEIRO TEIXEIRA Procurador da Fazenda Nacional