Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO XXXXX-39.2017.5.15.0077 XXXXX-39.2017.5.15.0077 - Inteiro Teor

3ª CÂMARA (SEGUNDA TURMA)

XXXXX-39.2017.5.15.0077 RO - RECURSO ORDINÁRIO

VARA DO TRABALHO DE INDAIATUBA

1º RECORRENTE: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI

2º RECORRENTE: CESAR CORREIA DA SILVA

RECORRIDO: REAK SEGURANÇA E VIGILANCIA PATRIMONIAL LTDA

RECORRIDO: LENOVO COMERCIAL E DISTRIBUIÇÃO LTDA

JUIZ SENTENCIANTE: SALETE YOSHIE HONMA BARREIRA

Gab02

As referências ao número de folhas dos documentos dos autos serão atribuídas considerando o download do processo em arquivo no formato pdf, em ordem crescente.

Inconformadas com a r. sentença de fls. 578/690, cujo relatório adoto e que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem o 2º reclamado e o reclamante.

Em resumo, postula a 2ª reclamada a reforma do julgado nos seguintes tópicos: responsabilidade subsidiária, obrigação de fazer, intervalo intrajornada, FGTS, honorários advocatícios.

O reclamante, por sua vez, recorre das seguintes matérias rescisão indireta, indenização por danos morais e horas extras pelo labor em feriados.

Custas e depósito recursal devidamente recolhidos pelo 2º reclamado.

As partes apresentaram contrarrazões.

É o relatório.

V O T O

Conheço dos recursos, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Registro, por oportuno, que a presente demanda não se encontra sob a égide da Lei n.º 13.467/2017, uma vez que ajuizada anteriormente à sua vigência.

Informações do contrato de trabalho.

A reclamante prestou serviços à 1ª reclamada no lapso compreendido entre 25/6/2014 e 14/2/2017, na função de vigilante, com remuneração de R$ 1.446,40.

RECURSO DO 2º RECLAMADO

Responsabilidade subsidiária.

Sustenta o 2º reclamado que não foram caracterizadas ou provadas nos autos quaisquer fraudes ou irregularidades no contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados. Argumenta que as atividades terceirizadas foram de limpeza, portaria ou de vigilância, as quais não fazem parte das atividades finalísticas do ora recorrente. Aduz a ausência de efetiva comprovação de culpa in vigilando ou in eligendo e destaca que a contratação norteou-se pelos princípios licitatórios. No caso de manutenção da condenação, requer a delimitação do período em que a autora efetivamente prestou serviços em suas dependências. Requer, ainda, que se aplique o benefício de ordem, para que a execução seja processada inicialmente contra a primeira reclamada e seus sócios, atribuindo-se à exequente o ônus de localizar os bens destes, e para que a execução contra si ocorra somente depois de esgotados os meios de localização dos bens da devedora principal e seus sócios.

Considerando que o recorrente é entidade de cooperação com o Poder Público sujeita aos princípios da licitação em suas contratações, passo a tecer as seguintes considerações a respeito da responsabilidade do tomador de serviços terceirizados obtidos por meio do referido procedimento administrativo.

Quanto à responsabilidade subsidiária, o Egrégio Supremo Tribunal Federal declarou, em 24/11/2010, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que o contratado pelo Poder Público, inadimplente em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

A decisão foi proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da Súmula 331 do C. TST, que, em suposto desatendimento ao disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabilizaria subsidiariamente a Administração Direta e Indireta em relação aos débitos trabalhistas, quando atuasse como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

Compulsando o teor da decisão exarada na indigitada ADC 16, verifica-se que a maioria dos Ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que, nas hipóteses de terceirização, o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência de obrigações trabalhistas tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, situações em que terá de se responsabilizar por elas.

Assim foi ementada a decisão da ADC 16:

"EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."

Esse entendimento foi reiterado pela Suprema Corte nacional no julgamento do RE 760.931, com repercussão geral reconhecida (tema nº 246), tendo a v. decisão sido concluída em 30/3/2017 e divulgada no DJE/STF nº 89, de 28/4/2017. Na publicação oficial consta que o Tribunal fixou a tese de repercussão geral nos seguintes termos:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Ora, daí se vê que a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, à luz do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, leva à seguinte conclusão: a responsabilidade supletiva da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (ou seja, não é automática); sua responsabilização subsidiária ocorrerá caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nesse sentido o inciso V da Súmula 331 do C. TST.

Ressalte-se, ademais, que a Súmula 331 do C. TST foi objeto de análise pelo Plenário da Colenda Corte Superior Trabalhista no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 297.751/96, em 11 de setembro de 2000, tendo sido posteriormente reeditada pelo mesmo Plenário por meio da Resolução nº 174/2011.

Tal questão, aliás, foi enfrentada nos autos da Reclamação 6970, ajuizada com fundamento na violação ao disposto na Súmula Vinculante nº 10. Na ocasião, embora liminarmente tenha suspendido a aplicação do disposto no inciso IV, da Súmula 331 do C. TST, ao apreciar o mérito, em 15/04/2009, o relator Exmo. Ministro Lewandowski julgou improcedente o pedido, conforme verificado no site do E. STF. Assim, entendo que não houve afronta ao disposto nos artigos 2º, II; 5º, II e 37, XXI, todos da Constituição Federal. Não houve, portanto, nenhuma violação à reserva de plenário (Súmula Vinculante nº 10 e artigos 103-A e 97 da Constituição Federal).

Na hipótese dos autos, restou incontroversa a ocorrência de uma típica terceirização trabalhista, em que o segundo demandado (Serviço Social da Indústria), tomador, contratou a primeira ré para a prestação de serviços de vigilância.

Ao término do contrato de trabalho da autora, restou patente a inadimplência de direitos trabalhistas elementares, exemplificativamente: depósitos de FGTS e horas extras

Constata-se, portanto, que o 2º réu atuou com culpa in vigilando, pois não se verifica, no contexto dos autos, que tenha fiscalizado de forma eficiente a empresa prestadora no cumprimento de suas obrigações trabalhistas, apenas se beneficiando da mão de obra que tinha a oferecer, especialmente se considerarmos os poderes fiscalizatórios concedidos pela própria Lei nº 8.666/93.

E os atos de fiscalização só poderiam ser realizados e, portanto, demonstrados pelo próprio recorrente, haja vista que sobre ele recaem as orientações emanadas do princípio da aptidão para a prova

Registre-se que a fiscalização do tomador de serviços não se limita à mera solicitação de comprovantes de pagamento e à conferência de valores pagos. É preciso que haja efetiva fiscalização a fim de assegurar o adimplemento dos contratos de trabalho.

Ressalto que o tomador se beneficiou diretamente do serviço prestado pela reclamante, o que também atrai sua responsabilidade (aplicação do princípio da alteridade). Seria atentar contra a moralidade, a dignidade do trabalhador, a valorização social do trabalho, enfim, contra os princípios presentes na Constituição Republicana se a Administração Pública pudesse se isentar de responsabilidade depois de ter se beneficiado dos serviços.

Assim, o recorrente deve ser responsabilizado pelos direitos deferidos, de forma subsidiária, nos termos da Súmula 331, itens IV e V, do C. TST.

Por fim, cumpre esclarecer que a responsabilidade em foco alcança todas e cada uma das parcelas trabalhistas que sejam devidas pela empresa intermediária, nada importando se elas possuem caráter salarial, indenizatório, fiscal ou até mesmo penal, ou se derivam de negociação coletiva havida entre os sindicatos representativos da categoria econômica da primeira reclamada e da categoria profissional da reclamante. Cuida-se aqui de um ônus que deve suportar o ora recorrente por contratar uma pessoa jurídica sem suficiente idoneidade econômico-financeira. A questão já foi pacificada pelo C. TST, com a inclusão do inciso VI na Súmula 331.

Por fim, em obediência aos princípios da efetividade, celeridade e economia processual e com fundamento nos artigos 765 da CLT, 130 do CPC, e no artigo 28 da Lei 8.078/90, o Juízo de origem pode prosseguir a execução em face da devedora subsidiária, sem que haja obrigatoriedade de constrição prévia dos bens da pessoa jurídica da devedora principal ou de seus sócios, quando há garantia representada por devedor subsidiário.

Neste sentido, cito recentes decisões do C. TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ORDEM DE CONSTRIÇÃO DE BENS. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que, em fase de execução, a devedora principal, seus sócios e a responsável subsidiária estão no mesmo nível de responsabilidade, sem ordem de preferência para a execução. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Processo: AIRR - XXXXX-93.2015.5.03.0062 Data de Julgamento: 03/10/2018, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018.)"

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPREGADORA. BENEFÍCIO DE ORDEM. Não há previsão legal que determine inicialmente a desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal para, só após, executar o responsável subsidiário. A discussão revela-se até descabida, porque, em verdade, representa faculdade atribuída ao credor, e não ao devedor subsidiário , com a finalidade de beneficiá-lo. Precedentes do TST. Óbices das súmulas 266 e 333 do TST à admissibilidade do recurso de revista. Agravo de instrumento não provido. (Processo: AIRR - XXXXX-57.2013.5.15.0126 Data de Julgamento: 26/09/2018, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. BENEFÍCIO DE ORDEM. DESNECESSIDADE. ÓBICE DO ART. 896, § 2º, DA CLT C/C SÚMULA 266 DO TST. Para que o cumprimento da condenação recaia sobre o devedor subsidiário, mister, apenas, que tenha ele participado da relação processual e que seu nome conste do título executivo judicial, somado ao fato de não se mostrarem frutíferas as tentativas de cobrança do devedor principal. Não há, portanto, que se falar em benefício de ordem ou instituto a ele assemelhado. Reitere-se que, em execução, a admissibilidade do recurso de revista condiciona-se à demonstração inequívoca de violação direta e literal de norma da Constituição Federal, como disposto no § 2º do art. 896 da CLT e na Súmula 266 do TST, o que não ocorreu na presente hipótese. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, a, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido. (Processo: Ag-AIRR - XXXXX-46.2014.5.21.0021 Data de Julgamento: 26/09/2018, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018)"

Nego provimento.

Obrigação de fazer. Baixa na CTPS.

Conforme se depreende expressamente da sentença, a obrigação para anotação da baixa na CTPS do autor foi dirigida exclusivamente à 1ª reclamada.

Logo, carece o 2º reclamado de interesse recursal neste particular.

Intervalo intrajornada.

Alega o 2º reclamado que a prova oral demonstrou que o intervalo intrajornada era regularmente usufruído. Caso mantida a sentença, entende devido apenas o adicional, já que a hora encontra-se remunerada pela adoção do regime 12x36.

Pois bem.

Em depoimento pessoal, o reclamante afirmou" que no período em que se ativou junto ao SESI usufruíu 15/20 minutos de intervalo, sob fundamento de que eles diziam de que o depoente não deveria parar para comer ".

A única testemunha arrolada pelo reclamante disse"que usufruía intervalo junto com o reclamante no SESI, sendo que este também usufruía 20 minutos, sendo que não podia sair do posto; que as refeições eram feitas na sala de refeição".

E ao contrário do alegado no curso, a única testemunha arrolada pelo 2º reclamado não soube precisar o tempo que o reclamante usufruía para o almoço:

"que conhece o reclamante; que se ativaram juntos na unidade do SESI de Itu; que almoçou em algumas ocasiões junto com o reclamante no refeitório; que a depoente nunca almoçou junto com a testemunha do reclamante, não se recordando dele; que não se recorda quanto tempo de almoço o reclamante usufruiu na ocasião em que estiveram juntos no refeitório, mas a depoente usufruiu 1h."

Logo, o reclamante desincumbiu-se do ônus que lhe competia.

Também não socorre a reclamada o argumento de que a jornada 12x36 já remunera o intervalo intrajornada.

A exigência de labor em período superior a seis horas sem o intervalo legal de uma hora para refeição e descanso afronta as normas legais que disciplinam a duração do trabalho, mormente no que tange ao previsto no artigo 71 da CLT.

Ademais, a supressão do intervalo intrajornada viola a norma contida no art. 71, § 4º, da CLT, cujo objetivo é a"preservação da higidez física e mental do trabalhador ao longo da prestação diária de serviços", conforme leciona o eminente jurista Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, 5ª ed, p. 925).

Dessa forma, nos termos da Súmula 437 do C. TST, a supressão do intervalo acarreta o pagamento, como extra, do período integral destinado à refeição (hora acrescida do adicional).

Mantenho a r. sentença.

FGTS.

Assevera o 2º reclamado que cabia ao reclamante apontar que lhe são devidas diferenças de FGTS, pois os extratos relativos aos seus depósitos podem ser obtidos gratuitamente junto à CEF.

Razão não lhe assiste.

Considerando o disposto no artigo 17 da Lei 8.036/90, entendo que o ônus da prova da regularidade dos depósitos do FGTS é do reclamado.

"Art. 17. Os empregadores se obrigam a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários."

Da mesma forma, a redação da Súmula 461 do TST consolidou o entendimento nesse sentido, outrora sedimentado apenas com o cancelamento da OJ nº 301 da SDI-1 do TST.

Nesse sentido:

"FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016. É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)."

Não vislumbro dos autos, contudo, que o reclamado desse ônus se desvencilhou, não tendo apresentado documentos que demonstrem a existência dos depósitos do FGTS do período laboral.

Mantenho a sentença.

Honorários advocatícios.

Na esfera trabalhista, os honorários advocatícios somente são devidos quando preenchidos os requisitos do art. 14, da Lei 5.584/70, mantidos pelos entendimentos jurisprudenciais contidos nas Súmulas 219 e 329, do C. TST, os quais não estão presentes nos autos, uma vez que no caso vertente não está o reclamante assistido pelo sindicato de sua categoria profissional.

Por outro lado, também é indevida tal verba com base nos artigos 389, 402 e 404 do Código Civil, porque são normas de caráter geral, que não revogam preceito especial trabalhista.

Repiso que a ação foi proposta antes da vigência da Lei 13.417/17.

Desta feita, determino a exclusão dos honorários advocatícios da condenação, prosperando, pois, o apelo da reclamada.

RECURSO DO RECLAMANTE

Rescisão indireta.

Pugna o reclamante pela conversão da dispensa por justa causa em rescisão indireta do contrato de trabalho.

Assim decidiu a origem:

"Pugna o Reclamante pela rescisão indireta do contrato de trabalho, no termos do artigo 483, alínea d, do texto consolidado, ao argumento de que houve alteração do posto de trabalho para cidade diversa, sem pagamento de vale transporte, além de inadimplemento contumaz de horas extras, intervalo intrajornada.

A 1ª Reclamada refutou as alegações obreiras, sustentando a caracterização de justa causa, em razão de o obreiro ter abandonado o trabalho, a partir de 14/02/17, incidindo na hipótese prevista no inciso i do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Ao alegar fato extintivo ao direito do Reclamante, cumpria à 1ª Reclamada demonstrar a ocorrência de falta grave, nos termos dos artigos 818, da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, inciso II, do Novo Código de Processo Civil. Neste particular, ensina a melhor doutrina:

(...)

Sabe-se que a dispensa por justa causa é a punição maior que se pode impor ao empregado e, como tal, importa ser sobejamente provada, devendo ainda obedecer ao trinômio: gravidade da falta, atualidade na punição e nexo de causalidade entre a falta e a punição. Não se pode tampouco olvidar que o passado funcional do empregado merece ser observado a fim de se verificar se foi mantida a proporcionalidade entre a falta praticada e a punição aplicada.

No caso vertente, a 1ª Reclamada aponta a capitulação da justa causa nos termos do artigo 482, alínea i, da Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, abandono de emprego;

No tocante à matéria, ensina a melhor doutrina:

(...)

Neste contexto, para se configurar o abandono de emprego é necessária a ausência reiterada ao trabalho e o ânimo de romper o contrato de trabalho, que inclusive deve ser analisado sob o enfoque do princípio da Continuidade da Relação de Emprego.

No que diz respeito ao elemento objetivo, consistente na ausência reiterada ao trabalho, a Jurisprudência tem fixado como prazo, regra geral, 30 dias, consoante inteligência da Súmula nº 32 do C. TST e, ainda, do previsto do § 1º do artigo 472 da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo certo que em alguns casos esse prazo pode ser reduzido, mormente quando evidente a intenção de abandono de emprego.

A análise da intenção obreira em permanecer no trabalho ou em romper o liame empregatício deve ser feita mediante convocação de retorno ao trabalho, sendo certo que a jurisprudência firmou entendimento no sentido de que o meio válido para tal convocação é o envio de telegrama ao endereço residencial obreiro.

No caso dos autos, houve envio de telegrama ao Reclamante com determinação de retorno ao trabalho, sob pena de caracterização de abandono de emprego (ID 7bad513). Referidos documentos foram entregues antes do ajuizamento da presente ação.

Em que pese o fato da legislação vigente autorizar que o empregado deixe de trabalhar no caso de rescisão indireta por descumprimento das obrigações contratuais, não houve, no caso vertente, qualquer manifestação do Reclamante neste sentido.

Reputo, assim, válida a justa causa aplicada ao obreiro.

Julgo, portanto, improcedentes os pedidos de reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, verbas rescisórias devidas sob esta modalidade de dispensa e entrega de guias para movimentação da conta vinculada do FGTS e habilitação no programa do seguro-desemprego."

A sentença não comporta reparos.

Em que pesem as razões recursais, entendo que o deferimento de diferenças de FGTS não é suficiente para caracterizar a rescisão indireta do contrato de trabalho, garantindo ao autor apenas o recebimento dos valores postulados.

Quanto à alteração do posto de trabalho, verifico que, em 17/1/2017, o obreiro enviou à reclamada notificação para que restabelecesse"seu horário de trabalho no esquema 12x36 no antigo posto de trabalho, sob pena de rescisão indireta (fl. 27).

Ocorre que, a alteração de posto de trabalho está inserida no poder diretivo do empregador e autorizada pelo artigo 469, § 1º, da CLT, principalmente considerando que a 1ª reclamada é prestadora de serviços de vigilância, o que torna sem efeito a ameaça de rescisão indireta contida na notificação.

Frise-se que a Cláusula 5ª do contrato de trabalho celebrado entre as partes prevê expressamente que a prestação de serviços poderá ocorrer "tanto na localidade de celebração do contrato como em qualquer outra cidade, capital ou vila do território nacional, quer essa transferência seja transitória, quer seja definitiva." (fl. 168)

De outro lado, o reclamante deixou de comparecer ao serviço em 14/1/2017 e a 1ª reclamada enviou telegrama ao trabalhador para que reassumisse suas funções, sob pena de caracterizar abandono de emprego (fl. 261). O autor, contudo, manteve-se inerte, o que culminou na sua dispensa por justa causa (fl. 259).

A ação foi ajuizada posteriormente, em 11/5/2017.

Nessas condições, não há como se acolher o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho.

Indenização por danos morais.

Sustenta o reclamante que a alteração do posto de trabalho foi realizada com o intuito de forçar a rescisão contratual, já que a 1ª reclamada tinha conhecimento de que o autor possuía outro emprego também no ramo de segurança. Postula, assim, o recebimento de indenização por danos morais.

Sem razão, contudo.

Para caracterização da ocorrência do dano moral indenizável, é necessário, assim como em qualquer caso de responsabilidade civil, que haja provas de ato atentatório à integridade do postulante em razão da ocorrência de ilícito por parte do empregador. O nexo de causalidade deve estar presente de forma indubitável, para que esteja perfeitamente caracterizada a hipótese do art. 186 do Código Civil. Assim, impõe-se examinar se houve a ocorrência de lesão a qualquer um dos bens incorpóreos como a saúde, autoestima, a honra, a privacidade, a imagem, o nome, de tal forma que seja passível de reparação.

Há que se ressaltar, entrementes, que o ato praticado, para determinar ao seu agente o dever de reparação, deve ser considerado ilícito ou abusivo, pois os atos lícitos, de acordo e nos limites impostos pela Lei, inserem-se no cotidiano das relações humanas sem o conceito (mens legis e legislatoris) de que consistiriam em violação a direito da personalidade.

No caso em análise, como visto no tópico anterior, a possibilidade de alteração do posto de trabalho estava expressamente contida no contrato celebrado entre as partes (Cláusula 5ª - fl. 168).

Logo, não se verifica nos autos qualquer ato ilícito passível de ensejar a reparação pretendida.

Desta feita, nego provimento ao recurso.

Jornada de trabalho. Labor em feriados.

Postula o reclamante a reforma do julgado quanto ao recebimento de horas extras pelo labor em feriados.

Vejamos.

Com efeito, dispõe a Súmula 444 do C. TST que:

"Súmula 444 - É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas."

Todavia, no caso vertente as fichas financeiras carreadas com a defesa indicam o pagamento de "feriados", razão pela qual competia ao reclamante apontar as diferenças que entendia devidas.

Desse ônus, contudo, não se desincumbiu, porquanto deixou de apresentá-las no momento oportuno, com a réplica (fl. 552).

Ressalte-se que não cabe ao Juízo garimpar a prova com o intuito de identificar na documentação as circunstâncias fáticas que atenderiam ao interesse da parte, quando esta própria negligencia o seu dever, sob pena de comprometimento até mesmo da imparcialidade inerente à função jurisdicional.

Logo, mantenho a sentença.

Prequestionamento

Reputo prequestionadas todas as matérias invocadas pelas partes e advirto que a oposição de embargos declaratórios para este fim ou visando à rediscussão de matéria fático-probatória não só acarretará a multa prevista no parágrafo 2º do artigo 1.026 do NCPC, bem como poderá configurar alguma das condutas previstas no artigo 80 do mesmo diploma legal.

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO: conhecer do recurso de SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI e o prover em parte para, nos termos da fundamentação, excluir da condenação os honorários advocatícios; conhecer do recurso de CESAR CORREIA DA SILVA e não o prover. No mais, mantém-se a r. sentença, inclusive quanto ao importe provisoriamente arbitrado à condenação.

Em sessão realizada em 06/11/2018, a 3ª Câmara (Segunda Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.
Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho HELCIO DANTAS LOBO JUNIOR
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados
Relator: Juíza do Trabalho MARINA DE SIQUEIRA FERREIRA ZERBINATTI
Desembargador do Trabalho JOSÉ CARLOS ABILE
Desembargador do Trabalho HELCIO DANTAS LOBO JUNIOR
Em férias, a Exma. Sra. Desembargadora Antonia Regina Tancini Pestana, substituída pela Exma. Sra. Juíza Marina de Siqueira Ferreira Zerbinatti.

Ministério Público do Trabalho (Ciente)

ACORDAM os Exmos. Srs. Magistrados, à unanimidade, em julgar o processo nos termos do voto proposto pela Exma. Sra. Relatora.

MARINA DE SIQUEIRA FERREIRA ZERBINATTI

Juíza Relatora