Auxílio-Reclusão e amparo aos familiares da vítima
AUXÍLIO-RECLUSÃO E AMPARO AOS FAMILIARES DA VÍTIMA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito pela Faculdade de Ciências e Tecnologia de Unaí, como requisito para aprovação na disciplina de TCC II.
Orientador: Esp. Prof. Orivaldo Lucas Capanema.
UNAÍ – MG
2020
BENEDITO DONIZETE VITORINO DA SILVA
AUXÍLIO-RECLUSÃO E AMPARO AOS FAMILIARES DA VÍTIMA
UNAÍ-MG
2020
Dedico este trabalho à minha família, à minha Amada Imortal, Elta Lânia, grande incentivadora e amiga de todas as horas, aos professores, em especial ao professor Orivaldo, que foi muito mais que um orientador, mas um guia a iluminar meu caminho, aos meus colegas e a todos que dedicaram sua paciência, compreensão e incentivo à conclusão deste bacharelado tardio.
LISTA DE SIGLAS
ACP – Ação Civil Pública
CPC – Código de Processo Civil
CR – Constituição da República
EC – Emenda Constitucional
FACTU - Faculdade de Ciências e Tecnologia de Unaí
INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social
LOAS – Lei Orgânica da Assistência Social
PPL – Pena Privativa de Liberdade
RGPS – Regime Geral de Previdência Social
RPPS – Regime Próprio de Previdência Social
SUMÁRIO
2.1 ANÁLISE TEÓRICA E PRÁTICA DA APLICAÇÃO DO AUXÍLIO-RECLUSÃO.. 11
2.2 UMA ABORDAGEM ACERCA DA SEGURIDADE SOCIAL E SUA HISTÓRIA.. 15
2.3 O DIREITO PREVIDENCIÁRIO COMO OBJETO DE ESTUDO.. 20
2.3.1 Instância de definição da previdência social 21
2.4 CONSIDERAÇÕES SOBRE O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO: AUXÍLIO-RECLUSÃO 23
2.4.1 Síntese do auxílio-reclusão.. 24
2.5 BENEFICIÁRIOS DO AUXÍLIO-RECLUSÃO.. 27
2.5.2 Contribuinte individual 28
2.5.3 Do trabalhador avulso.. 30
2.6 FAMÍLIA: A IDENTIFICÃO DOS DEPENDENTES.. 31
2.6.1 Companheiros, enteados e a relação de dependência. 33
2.7 FAMÍLIA DA VÍTIMA E A CRIAÇÃO BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. 36
3 CONCEITO DE “BAIXA RENDA” FRENTE AOS PRINCÍPIOS OU GARANTIAS INDIVIDUAIS 38
4 AS POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS DA EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO.. 41
6 ANÁLISE DE DISCUSSÃO DE RESULTADOS.. 47
6.1 A LEGITIMAÇÃO DO BENEFÍCIO AUXÍLIO-RECLUSÃO.. 47
6.2 MEDIDAS DE EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO AUXÍLIO-RECLUSÃO.. 49
6.3 O ATIVISMO JUDICIAL FRENTE AO DIREITO DO MÍNIMO EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSÍVEL. 50
AUXÍLIO-RECLUSÃO E AMPARO AOS FAMILIARES DA VÍTIMA
VITORINO DA SILVA, Benedito Donizete[1]
CAPANEMA, Orivaldo Lucas[2]
RESUMO: O evento da publicação da EC 20/98 expressou a intenção de atermar o critério “baixa renda” como base fundamental para concessão de benefício previdenciário, auxílio-reclusão, o que visa garantir a proteção aos dependentes do preso, resguardando o princípio da dignidade da pessoa humana, garantia fundamental à família do preso, deixando uma lacuna nos direitos à assistência da família da vítima não assistida pela Previdência Social, gerando um descompasso com o princípio da isonomia e do mínimo existencial, preconizado pela CRFB/98 (arts. 5º e 6º). Mesmo tendo um resguardo constitucional, as lacunas não foram preenchidas por lei ordinária, mesmo que a questão social seja gritante. O presente trabalho investiga a necessidade de modificação ou de supressão de determinadas abordagens constitucionais ou de novos entendimentos jurisprudenciais a fim de resguardar a isonomia de direitos, em se tratando de vítimas de crimes. Posto isso, esta produção tem como objetivo central analisar as necessidades no tocante ao Auxílio-Reclusão e Amparo aos Familiares da Vítima. Para tanto, foi utilizado uma pesquisa exploratória de cunho qualitativo, com uso de fontes secundárias, bibliográficas, por meio de método indutivo e a realização da análise da legislação, bem como dos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários pertinentes. Dessa feita, partindo do exame do Regime Geral de Previdência Social - RGPS e dos princípios da Seguridade e da Previdência Social, pactuado com os princípios da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, da Emenda Constitucional número 20 de 1998, deve haver a necessidade de preenchimento de certos requisitos, pautados pela legislação, que visam o deferimento do benefício. Como tese, a ideia primordial do auxílio-reclusão ser considerado meramente como benefício social, de outra parte há um questionamento tendo em vista que há nele uma prestação previdenciária em vista da parcela de contribuição auferida ou declarada pelo segurado, que não alcança a vítima e/ou familiares que não se encontram amparadas pela seguridade social, o que leva a compreensão do tema, no sentido de aprofundar nos princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e do mínimo existencial aplicado à família da vítima. O trabalho considera, em seus eixos temáticos, a análise teórica e prática da aplicação do auxílio-reclusão, tece considerações acerca da seguridade social e sua evolução no Brasil e no mundo, investiga questões nevrálgicas sobre o benefício e seu perfil, investiga os qualificadores de baixa renda e risco social nos termos que garantem direitos e especula as possíveis consequências da extinção do benefício.
Palavras-chave: Auxílio-Reclusão. Amparo aos Familiares da Vítima. Mínimo Existencial.
A Constituição Federal de 1988 (BRASIL 1988) garante o auxílio–reclusão, com regulamentação na Lei dos Benefícios da Previdência Social, ao lado de benefícios como a pensão por morte, o que é uma das prestações única e exclusivamente destinada aos dependentes do segurado encarcerado e, diante do fato social, é sempre o ponto de partida na análise e fundamentação do presente estudo, de acordo com a Lei nº 8.213/91.
Há uma atenção especial à prestação do benefício auxílio-reclusão na questão em que se tem a impressão de que o mesmo vá para o encarcerado, porém, o que acontece desde sua implantação, como fim absoluto, a manutenção dos dependentes do preso, que, além disso, é um contribuinte da Previdência Social, razão pela qual goza do benefício, tendo em vista sempre, as qualificações necessárias à sua concessão.
Dessa forma, quando se refere à edição da EC 20/98 e aos requerimentos de benefício previdenciário, neste caso, o Auxílio-Reclusão, o qual não se aplica aos familiares da vítima, não têm estes os mesmos direitos daqueles.
A problemática inicial se refere à necessidade entre uma obrigação de fazer, frente às normas do Regime Geral de Previdência Social, em que estão inscritos todos os trabalhadores com registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, bem como aos trabalhadores autônomos ou profissionais liberais que contribuem através da Guia da Previdência Social – GPS e a previsão do princípio da dignidade humana que não atende ao cidadão que não esteja inserido no rol de segurados do RGPS.
Dentro desse princípio, o legislador não se ateve à necessidade de resguardar os dependentes da vítima do sinistro, o que não condiz com o mínimo existencial e a reserva do possível, inserido na CRFB/88 cujo princípio argumentativo reporta originariamente à Alemanha, cujo teor vem do “numerus clasus”, proferida em 18 de julho de 1972 pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (ALEMANHA, 1946). A histórica decisão numerus-clausus Entscheidung, em que um grupo de estudantes, candidatos a vagas nas faculdades públicas de Medicina não obtiveram êxito ao ingressar nas instituições de ensino, tendo em vista os critérios de admissão que limitavam o número de vagas, cuja reivindicação tomou diversos contornos judiciais e, segundo Fernando Mânica, “a pretensão dos estudantes baseou-se no artigo 12 da Lei Fundamental Alemã, segundo o qual “todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação” (MÂNICA, 2007, pag.169).
O Tribunal Alemão, com o impasse do ato, ratificou a pretensão, invocando a teoria da reserva do possível, fazendo nascer a necessidade da razoabilidade dos pleitos em desfavor do Estado.
Como preâmbulo dessas discussões, é importante sempre se observar a definição do que é a Previdência Social, como se estabelece na Lei 8.213/91 (BRASIL, 1991), que mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. Uma discussão conhecida e em consonância com os textos constitucionais e que se diferencia a questão previdenciária da assistência social.
Mesmo possuindo uma lei própria – neste caso a Lei 8.742, de 07 de dezembro de 1993 (BRASIL, 1993), a qual dispõe, em seu art. 1º, que a assistência social é um direito do cidadão e dever do Estado, prevendo uma Política de Seguridade Social não contributiva, que promove os mínimos sociais, sendo realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas do cidadão.
Impera definir a que serve e quem são os beneficiários diretos do auxílio-reclusão, sempre ressaltando que sua abrangência não atende a todos, em especial aos componentes da família da vítima.
O benefício previdenciário -auxílio-reclusão- tem previsão no art. 201 da Carta Magna de 1988, e o mesmo tem destinação aos dependentes do segurado que estiver em regime de prisão ou enquanto nesta nela permanecer, seja ele da zona urbana ou rural, em regime fechado ou semiaberto. Ainda que não prolatada a sentença condenatória, o que leva o condenado a cumprir de forma parcial o delito cometido, continuam desamparados os entes familiares da vítima.
Para a construção dessa tese, analisam-se argumentos doutrinários e jurisprudenciais. Portanto, fez-se necessária a coleta de material junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, bem como documentos jurídicos dos Tribunais como STJ e STF.
Dentre os renomados e principais autores utilizados no marco teórico, destacam-se Balera (2010), Bittar (2014), Bardin (2016), Marconi (1993) e Silva (2008).
O artigo 80 da Lei nº 8.213/91 (BRASIL 1991) determina que o benefício auxílio-reclusão será devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que atenda aos requisitos previstos no RGPS, nos mesmos moldes da pensão por morte, tirando de uma possível marginalidade seus dependentes.
Já o artigo 1º, caput, da Lei 8.742/93 (BRASIL, 1993), proposta após Lei nº 8.213/91 (BRASIL, 19910, estabelece que a assistência social é um direito do cidadão e dever do Estado, cuja política social não contributiva, provê os mínimos sociais às necessidades básicas. E seu artigo 2º, I, elenca seus objetivos, tendo, por fim, a assistência aos desvalidos que estão à margem dos segurados da Previdência Social.
No que se refere ao auxílio-reclusão, houve uma pacificação da jurisprudência segundo entendimento do STF em relação à Emenda Constitucional nº 20/98, que alterou o art. 201, IV, da CRFB/88, segundo o qual, o auxílio-reclusão somente deve ser pago aos "dependentes dos segurados de baixa renda", sempre tendo em vista que o termo, levado ao pé da letra resguarda o segurado e seus dependentes em um patamar que o retira da miserabilidade absoluta, auferindo, de maneira clara, o princípio da dignidade humana à família do segurado conforme acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50161381720194049999 5016138-17.2019.4.04.9999 – (BRASIL 2019).
A EC a que se refere, determina, conforme redação, em seu art. 13, que, até que houvesse uma lei que disciplinasse os meios de acesso ao auxílio-reclusão para servidores, segurados e dependentes, que "é necessário que o trabalhador preso seja de baixa renda e que, no momento de sua prisão, tenha renda mensal bruta igual ou inferior a R$ 1.425,56 (mil quatrocentos e vinte e cinco reais e cinquenta e seis centavos), em 2020 cujo valor é corrigido todos os anos pelo INSS."pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do Regime Geral da Previdência Social"(BRASIL, 2020).
Anualmente, são editadas portarias fixando o valor decorrente da atualização mencionada no art. 13 da EC nº 20.
O art. 5º da Portaria Interministerial do Ministério da Economia/Secretaria Especial de Previdência e Trabalho nº 914, de 13 de janeiro de 2020, determinou que,"a partir de 1º de janeiro de 2020, será devido aos dependentes do segurado cujo salário de contribuição seja igual ou inferior a R$ 1.425,56 (um mil, quatrocentos e vinte e cinco reais e cinquenta e seis centavos), independentemente da quantidade de contratos e de atividades exercidas."
Houve divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito da identificação da pessoa de baixa renda, para fins da concessão do benefício. Discutia-se se a" baixa renda "a ser averiguada seria a renda do segurado preso ou de seus dependentes.
De acordo com a posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 587.365 (BRASIL, 2009) para a concessão do benefício de auxílio-reclusão deve ser considerada como base a renda do preso, e não a de seus dependentes.
O que também se demonstra no presente estudo é que a discussão travada no STF, e também pela doutrina brasileira, não chegou a analisar a questão a partir da Convenção sobre os Direitos da Criança, que adota um conceito diferenciado, mais abrangente e benéfico, para o termo"criança".
A relevância desse item se destaca, pois, uma vez preso o segurado, não ostentando a qualificação legal de" segurado de baixa renda ", seus dependentes podem ficar desamparados, o que leva a uma preocupação unilateral do legislador, não se atendo a todo o processo que levou o infrator ao encarceramento. O socorro às pessoas em tal situação de desamparo é exatamente o escopo do benefício previdenciário que figura dentre os direitos sociais garantidos no art. 6º da Constituição Federal de 1988.
Tem-se em mente que a Seguridade Social, frente ao que disciplinado na Constituição Federal, artigo 201, está vinculado ao caráter contributivo.
Oportuno que se atente ainda sobre a norma maior, neste caso a Constituição da República (BRASIL, 1988), em seu preâmbulo, aponta-se que todos são iguais perante a lei. Entretanto, ao mesmo tempo, em uníssono tem-se que há critérios que permeiam as desigualdades, desde o nascimento da própria lei.
Dentre as principais referências utilizadas neste trabalho, desde seu início, destacam-se: BALERA (2010 e 2014), BARDIN (2016), BARCELLOS (2001), BITTAR (2014), MARCONI (1993 e 2003), SILVA (2015)
Dessa forma, em primeiro plano do trabalho, há a “ANÁLISE TEÓRICA E PRÁTICA DA APLICAÇÃO DO AUXÍLIO-RECLUSÃO” em que se aborda uma apreciação sobre a prática e aplicação do auxílio-reclusão, também se considera uma abordagem sobre a seguridade social e seu contexto histórico, dando oportunidade ao entendimento mais profundo sobre as questões inerentes à concessão de benefícios sociais pela Autarquia ao lado da Constituição Federal de 1988. Também se pontuam questões do assistencialismo, remontando sua história com a qual se confunde sua criação ancestral, e que demonstra uma abordagem clara, e seu foco principal recai sobre “UMA ABORDAGEM ACERCA DA SEGURIDADE SOCIAL E SUA HISTÓRIA” em que recai sobre a aplicação do Regime Geral de Previdência Social, abordado em “O DIREITO PREVIDENCIÁRIO COMO OBJETO DE ESTUDO” que é executado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social, em que também é citado ao lado do Regime Geral de Previdência Social, tecendo observações as citações relativas à Emenda Constitucional de número 20 de 1998, ou EC20/98, passando pela “INSTÂNCIA DE DEFINIÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL”, em que é finalizado com “CONSIDERAÇÕES SOBRE O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO: AUXÍLIO-RECLUSÃO”, abordando em forma de tópicos, um entendimento sobre o benefício Auxílio- Reclusão, identificação de seus beneficiários, bem como a denominação do termo “empregado” e os tipos de contribuintes, para um perfeito entendimento dos meandros inerentes ao benefício.
Logo após, em “FAMÍLIA: A IDENTIFICAÇÃO DOS DEPENDENTES DO SEGURADO”, quesito em que há o alcance previsto na Previdência Social aos dependentes e o período de carência, sob o lume do Direito Previdenciário, destacando suas particularidades dentro de uma dinâmica própria, oportunizando a percepção diante de seu alcance.
Finalmente em “A FAMÍLIA DA VÍTIMA E A CRIAÇÃO BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL”, em que se pondera a assistência à família da vítima diante de suas necessidades e o princípio do mínimo existencial.
ANÁLISE TEÓRICA E PRÁTICA DA APLICAÇÃO DO AUXÍLIO-RECLUSÃO
Ao escolher o tema em referência, tem-se em mente que a Seguridade Social, além da fonte estampada na Constituição da Republica de 1988, é grafada como Direito Fundamental, sendo assim executado pela maior agência na condição de autarquia, o Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS), conforme previsão na Carta Magna de 1988, em seu artigo 194.
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - equidade na forma de participação no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
VI - diversidade da base de financiamento, identificando-se, em rubricas contábeis específicas para cada área, as receitas e as despesas vinculadas a ações de saúde, previdência e assistência social, preservado o caráter contributivo da previdência social; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
VII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados.
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
A opção da abordagem do tema focado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) embora de antemão ver-se-á que poderia ser discutido no âmbito do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS).
Diante do cenário brasileiro, depara-se com a Emenda Constitucional 20/98, EC20/98 (BRASIL 1998), que no seu artigo 13 aponta pela primeira vez a expressão “baixa renda”, na Magna Carta (BRASIL 1988). Bem verdade, alguns diplomas legais trariam esta expressão como quesito classificatório para requerimento de auxílios, bolsas, dentre outros instituídos pelo Governo Federal.
Somente a título de curiosidade, a Lei 8.742/93 (BRASIL, 1993), também tratada pela alcunha de Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS), há que se verificar que no artigo 20 e seguintes, em que pese não aparecer à expressão trazida pela EC 20/98 (BRASIL 1998), aponta-nos para o cálculo de Renda Per Capta que deveria ser inferior a 1/4 do salário mínimo vigente no País, quando do requerimento de benefícios ali previstos.
Ocorre que o referido diploma legal, visa tão somente a executar ações de assistência Social, diferente do que se trata, em pesquisa, sobre a Previdência Social, sendo que essa última, tem o caráter contributivo conforme reza a CRFB/ 1988.
Partindo da referência de estar diante de um Direito Fundamental (BRASIL 1988), com a ousadia de alguns, que tratam a matéria como “cláusula pétrea”, trata-se de uma espécie de seguro, em que são mensalmente debitados dos parcos salários, bem como para todos aqueles que contribuem para o RGPS (BRASIL. Há que se observar as fontes de contribuição à Previdência Social.
Alguns, certamente por desconhecimento, dirão que todos os cidadãos brasileiros custeiam o Auxílio Reclusão e assim, não seria lícito que tal parcela fosse repassada à família daquele que cometeu algum crime, ou prática delituosa e que cumprisse pena de reclusão, detenção ou alijado do convívio familiar por necessidade de instrução processual. Pelo contrário, esses cidadãos creem que benefício deveria ser destinado às famílias das vítimas que sofreram o ato delituoso e não são amparadas pelo sistema previdenciário do Brasil.
Questionamentos demonstram certa perplexidade a cerca deste assunto, tentando com isso classificar como abordagem de Direitos Humanos dos presos, sem a devida correlação com os vitimados e familiares. Ledo engano, se por acaso a família que foi vítima da prática do contido no artigo 121 do Código Penal; “matar alguém”, estando este vinculado ao RGPS, ou em período de graça, haverá sim a possibilidade de recebimento de Pensão por Morte. Daí vem a problemática em que se pergunta: há um tratamento isonômico entre a família beneficiária do auxílio-reclusão e a família da vítima e seus dependentes?
Tudo neste contexto é desconhecimento da matéria, todos os cidadãos, a bem da verdade, são permeados de direitos e deveres, porém, alguns ainda estão descobertos.
O terreno em que se descortinam os meandros de RGPS versus INSS e, ainda mais, a LOAS, o que o torna uma matéria profunda sobre a qual exige certas habilidades. Entretanto há a tentativa de demonstrar que o Poder Legislativo e quiçá o Judiciário, salvo raras exceções, não têm conhecimento em profundidade necessária sobre a funcionalidade daquela Autarquia, nem tão pouco o seu alcance frente às necessidades das quais sofre o povo brasileiro.
Não se tem a pretensão de esgotar a matéria, bem como, não há de se trabalhar com dados estatísticos por haver entendimentos que poderão ser trazidos à baila quando, em um futuro, em possível dissertação de mestrado. Insta demonstrar que há sim a constitucionalidade, quando se recebe o desconto na fonte do segurado, pago pelo empregado bem como as demais categorias classificadas como Contribuintes Individuais, no entanto, quando do pagamento de benefício previdenciário, no momento em que se torna Auxílio Reclusão, há limitação de repasse das respectivas parcelas e se existe a contrapartida no que se refere ao recluso, há de se ter um olhar sobre o ofendido e sua família, em que haja a reversão do dito benefício, ou pelo menos uma divisão entre a família do ofensor e do ofendido, tendo em vista os valores de contribuição e não que estipula a famigerada EC 20/98.
Se há uma observação mais atenta, é notória a preservação do contribuinte de baixa renda, quando da prisão por algum delito penal, no entanto o fato de receber a parcela de contribuição previdenciária quando do desconto em folha de pagamento, caso ocorra a necessidade de requerimento de Auxílio-Reclusão, possivelmente será este indeferido, caso fuja dos princípios impostos pela lei ou do benefício Auxílio-Reclusão e somente o Poder Judiciário para acolher a pretensão resistida.
Neste sentido, as considerações do Auxílio-Reclusão, frente às inovações trazidas pela EC 20/98 quando menciona o quesito “baixa renda”, passa a qualificar este auxílio como um rol de atendimento social, como já foi sugerido, diante desse tema, quando na verdade é um benefício previdenciário, precedido pelo seu caráter contributivo.
Aparenta-se, de pronto, certo retrocesso social, tendo que após 16 de dezembro de 1998, quando da entrada da EC 20/98, no ordenamento jurídico brasileiro: além do estabelecimento de requisito para concessão dessa espécie de benefício, contraria o que consta na CR/88 no artigo 5º inciso XLV, fazendo com a que pena ultrapasse a pessoa do condenado, limitando o número de assistidos pelo benefício auxílio-reclusão, ao valor limite estabelecido aos segurados, nos termos da Portaria nº 914,2020.
Deduz-se que há um verdadeiro retrocesso social, dificultando a manutenção de inúmeras famílias, inibindo o sustento destas e inexistindo acesso a condições humanas desejáveis, tornando-se impossível a inserção no meio social. Convém ressaltar que é justamente a família e não o preso, cuja interpretação da legislação coloca em cheque o próprio preceito constitucional, coisa que pode ser extinta se a Proposta de Emenda Constitucional 304 de 2013, que visa, pelo texto, que o novo benefício seja pago à pessoa vítima de crime pelo período em que ela ficar afastada da atividade que garanta seu sustento. Em caso de morte, o benefício será convertido em pensão ao cônjuge ou companheiro e a dependentes da vítima, conforme regulamentação posterior.
A PEC deixa claro que o benefício não poderá ser acumulado por vítimas que já estejam recebendo auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou pensão por morte.
Pondera-se, ainda, por exemplo, que hoje, diante das inúmeras possibilidades de aderir ao RGPS, vê-se que o contribuinte está contratando um seguro visando resguardo de risco futuro, tais como proteção à saúde, a gestante, ao idoso, e tracejando planos de aposentadoria nas suas nuances de idade, especial, contribuição e por invalidez, o que já se condiciona a possibilidade de tal emenda.
Não se pode deixar de mencionar que a lei resguarda proteção à família, a bem da verdade desde a Constituição da República, sendo que no âmbito do Direito Previdenciário, os dependentes também têm esta condição resguardada nos benefícios de Pensão por Morte e Auxílio Reclusão.
Nenhum contribuinte quer de plano, deixar ao relento seus familiares e ainda mais seus dependentes diretos, conforme nos informa o Decreto 3.048/99. Por esse viés, ao optar pelo resguardo do RGPS, caso aconteça o infortúnio da doença, invalidez ou morte, confia-se que eles não ficarão desamparados, o mesmo acontecendo ao inocente que foi vitimado pelo infrator.
É de causar certa estranheza quando se observa que o cenário político, social e econômico não sofreu alteração para melhor, entre os dias que antecederam e os que sucederam a EC 20/98. Houve, de certa forma, uma violação ao Direito Fundamental e possibilidade de acessibilidade dos dependentes do segurado ao benefício previdenciário previsto no diploma legal do Decreto 3048/99, caso não atenda aos requisitos da EC20/98.
UMA ABORDAGEM ACERCA DA SEGURIDADE SOCIAL E SUA HISTÓRIA
Em que pese ser entendido como resultado de demandas da democracia, a Seguridade Social, a Assistência Social e a garantia do Mínimo Existencial (BRASIL, 1988) são expressões que existem no vocabulário corrente e no imaginário popular, mas que ganham força efetiva na lei, em particular quando estabelecidas pela constituição.
É oportuno que se observe constar na Magna Carta um capítulo exclusivo para tratar destas matérias, logicamente dado a sua importância no ordenamento jurídico brasileiro, mas há em cada um destes conceitos um número de idiossincrasias que merecem destaque.
No que diz respeito à Seguridade Social, esta deverá ser considerada como um elenco de condições, fatores e disposições legais que evoluem de acordo com a cultura, as necessidades e o tempo. Não se destaca aqui pontuando o assistencialismo, que remonta questões de historicidade, confundido assim como as demandas ancestrais, de que o mais forte se sobressai sobre o mais fraco, prevalecendo às insuficiências geradas pelo desenvolvimento da Nação.
A definição de Seguridade Social, em toda a sua complexidade e com considerações plenas de seu contexto histórico, ensejaria uma produção exclusivamente dedicada a este fim, o que escapa ao escopo relativamente limitado do texto monográfico (MARCONI; LAKATOS, 2005). Não obstante, é necessário partir de algum entendimento do conceito para pontuar a visão deste trabalho. No contexto desta produção, para que haja um entendimento do conceito assim são ministradas as lições de Plácido e Silva:
Seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da Sociedade, destinado a assegurar os direitos atinentes à saúde, à previdência social e à assistência social. É de competência privativa de a União legislar sobre esta matéria. (SILVA, 2008, p. 423).
Falar da história da humanidade remonta a necessidade de se estabelecer um perfil, ou quiçá, um ponto referencial. Particularmente condiz ser essa a mais difícil das tarefas, no entanto tem-se em questão o Direito em Roma, lá reportar quando se observa o paterfamilias.
O ilustre professor Sérgio Pinto Martins, assim leciona: “[...] a família romana, por meio do paterfamilias, tinha a obrigação de prestar assistência aos servos e clientes, em uma forma de associação, mediante contribuição de seus membros, de modo a ajudar os mais necessitados”. (MARTINS, 2005, p. 29).
O exército romano guardava duas partes de cada sete do salário do soldado, e conforme iam se aposentando, lhes eram restituídas juntamente com uma gleba de terra que deveria ser utilizada para fins de sua manutenção e da manutenção de sua família: essas posses, de natureza hereditária constituíam para muitos o grande atrativo de ingresso no exército romano. (MARTINS, 2005, p.204).
Não importa aqui traçar uma linha do tempo da Seguridade Social extensa e compreensiva, por mais interessante e instrutivo que seja. Através do quadro 1 apresentado abaixo, embasado pela obra acima mencionada, insta demonstrar que a Seguridade Social, está há muito presente nos diversos ordenamentos jurídicos, salvaguardas naturalmente, as diferenças cabíveis dentro do processo civilizatório e os valores e práticas de cada cultura.
Quadro 1 - Presença da Seguridade Social nos diversos Ordenamentos jurídicos
Local
Período
Observações
Inglaterra
1601
Poor Relief Act (Lei de amparo aos pobres)
Alemanha
1883/1889
Otto Von Bismark introduz uma série de Seguros Sociais, custeado pelos empregados e empregadores.
Roma
1891
Leão XIII com a Encíclica Rerum Novarum, sendo que em 1931 na Quadragesim Anno de Pio XI também abordou esta questão.
França
1898
Criação de Assistência a Velhice e aos Acidentes de Trabalho
Inglaterra
1897
Seguro obrigatório de Acidentes de Trabalho denominado Workmen’s
Compensation Act. Há várias alterações a partir dos anos de 1907 e 1911.
México
1917
1ª Constituição do mundo a incluir o Seguro Social em seu bojo, artigo 123.
Rússia
1918
A Constituição Soviética neste ano começa a tratar de assuntos previdenciários
Alemanha
1919
Constituição de Weimar (11.08.1919) artigo 163 determina a responsabilidade do Estado frente aos Cidadãos
OIT
1919
Com a criação da Organização Internacional do Trabalho, surge à necessidade de discutir as questões sobre Previdência Social. Não podemos deixar de mencionar que houve várias convenções que trataram desta matéria (Nº 12/1921, Nº 17/1927).
EUA
1929/1935
Após a instituição do New Deal por F. Roosevelt e Welllfare State, na tentativa de resolver questões da crise de 1929, estabeleceu-se a necessidade de luta contra a miséria. Aprovado em 14.08.1935 Social Security Act para auxilio a idosos e desempregados
Nova
Zelândia
1938
Institui lei que visa proteger toda a população e com isso implantação do Seguro Social
Fonte: MARTINS, 2005, p. 30.
Não há de se olvidar que Declaração dos Direitos do Homem de 1948, para além de apontar Direitos Fundamentais, faz pensar com outros olhos sobre a proteção em termos de Seguridade Social, Assistência Social e o Mínimo Existencial como forma de proteção aos desvalidos (BRASIL, 2013).
Pese ainda o comentário acerca da declaração disponível no manual de direitos humanos, atos internacionais e normas correlatas publicado pelo Senado Federal, de que o texto da declaração foi criado imediatamente após a conclusão da segunda guerra mundial e possui, como objetivo central, fornecer um padrão legal de conduta internacional que impeça as atrocidades vistas durante aquele conflito (BRASIL, 2013).
Em seu artigo 25, a declaração disciplina que o tema abrange uma ampla gama de direitos que visam proteger a todos os seres humanos do desamparo e dos piores efeitos da guerra, da invalidez e da doença e, em alguma medida, proteger as famílias dos efeitos da morte de seus entes, com atenção particular às mães e às crianças. (NAÇÕES UNIDAS, 1948)
ARTIGO_XXV
1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle.
2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social.
A CRFB (BRASIL, 1988) toma como valor base o respeito aos direitos humanos, tendo inserido esses princípios no texto constitucional. Tomando por base o princípio da supremacia constitucional, há de se observar o que nos falam Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco:
Desta forma, a Constituição tem por meta não apenas erigir a arquitetura normativa básica do Estado, ordenando-lhe o essencial das suas atribuições e escudando os indivíduos contra eventuais abusos, como, e numa mesma medida de importância, tem por alvo criar bases para convivência livre e digna de todas as pessoas, em um ambiente de respeito e consideração recíprocos. Isso configura o Estado, somando-lhe às funções tradicionais as de agente intervencionista e prestador de serviços. (MENDES; BRANCO, 2011, p. 64).
É natural, por tratar-se da legislação máxima do país, que as sucessivas constituições tenham trazido entendimentos diferentes entre si no que diz respeito aos direitos humanos, especialmente porque quatro constituições brasileiras antecedem a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1824, 1891, 1934 e 1937). Estas diferentes constituições refletem o espírito do ambiente social de quando foram escritas e trazem alusões progressivamente mais expressivas à seguridade social e às garantias devidas pelo estado. No sentido de facilitar a compreensão, decide-se por demonstrar como no Brasil a história da seguridade social está de mãos dadas com as Constituições conforme o quadro abaixo:
Quadro 2 - Comparativo da história da seguridade social nas constituições brasileiras
Ano
Conteúdo e importância
1824
Somente o artigo 179 que aborda sobre a constituição dos socorros públicos e no Ato Adicional de 1834 estabelece competências das Assembleias Legislativas de legislar sobre estas.
1891
Aparece pela primeira vez a expressão “Aposentadoria”. No art. 75 este benefício seria dado somente aos funcionários públicos desde que a invalidez fosse decorrente de serviço prestado a Nação. A EC de 1929 no artigo 54 § 29 que o Congresso Nacional estava autorizado a legislar sobre esta matéria, mas desde que observasse que se tratava de leis especiais.
1934
No art. 5º, alínea c, inciso XIX estabelecia competência da União, enquanto que no art. 10 a responsabilidade se estendia aos Estados-Membros. Tratase da primeira vez onde aparece o termo “Previdência” sem atrelar ao fator social
1937
A Previdência apenas aparece no art. 137, mas de forma muito sutil. Utiliza muito da expressão “Seguro Social”
1946
Pela primeira vez aparece a expressão “Previdência Social”, oportuno observar o que consta do art. 157, inciso XVI. Aponta aqui o caráter contributivo. Há que se observar a necessidade de Custeio apontada pela EC 11/65, Princípio da Anterioridade.
1969
Através da EC 01/69 vemos surgir à preocupação com Aposentadoria Rural, Pro-Rural. Vários são os dispositivos legais que surgem pretendendo dar uma ampla cobertura de serviços e resguardo do cidadão, sendo que estes foram fundamentais para a construção do que hoje se leciona na disciplina Direito Previdenciária. Em que pese ser matéria interessante, não versa sobre nossa pesquisa. No entanto oportuno que mencionemos aqui, Decreto Lei Nº 83.080/79 que aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social (RBPS).
1988
Reconhecida por alguns estudiosos como “Constituição Cidadã”, é a primeira a conter um capítulo que tem como título Seguridade Social, sendo o rol dos artigos 194 a 204. Observamos que é a primeira constituição que menciona o benefício previdenciário Auxílio Reclusão, antes dela nenhuma outra tratou das condições exigidas para usufruir deste. Somente nesta temos a devida importância da condição tripartite, ou seja, Seguridade Social sendo: saúde, assistência social e previdência social.
Fonte: MARTINS, 2005, p. 30-35.
Diante do quadro 2, oportuno é que ao se pensar a Seguridade Social, depara-se, de certa forma com objetivos fundamentais da República, ante a possibilidade de construção de uma sociedade justa, solidária, que acata e preceitua os princípios basilares da igualdade.
Não se pode afastar o princípio da solidariedade, da igualdade e da razoabilidade, tendo em vista que todos estão permeados pelos Direitos Sociais, independente de qual classe social esteja inserido, um tema basilar de nossa Carta Maior.
Nesse contexto, ao construir a ideia de Previdência Social, levando-se em conta a questão de Assistência Social com o cunho de princípio do Mínimo Existencial, como meios de preservação da vida e da dignidade humana, também, leva-se em conta seu caráter cogente, embora de pronto saiba que para serem classificados como segurados, terão de cumprir e atender determinadas condições, as quais serão mencionadas em capítulo posterior (Lei nº 8.213).
Nessa oportunidade se faz necessário observar que há, perante os órgãos de previdência e assistencial, o caráter de Direito Público, estando intencionalmente o Estado, em uma de suas funções que se denomina como garantidor da paz social e do caráter protetivo de seus cidadãos.
Portanto, a história da humanidade, especialmente a do Brasil, torna-se fundamental o conhecimento, pois que a Seguridade Social, de forma abrangente, vem estampada na CRFB/88, não sem esforço, mas para atender demandas oriundas de reivindicações outras.
O DIREITO PREVIDENCIÁRIO COMO OBJETO DE ESTUDO
Há de se entender que existe uma certa dificuldade quanto à abordagem do Direito Previdenciário, não se sabe, dado a sua dinâmica própria, bem como seus meandros, suas particularidades, ou se da percepção em compreender todo seu alcance. Neste sentido a proposta desta abordagem, sem proposição de constar com certo preciosismo, vale-se da expectativa de se conhecer a maior seguradora do País na condição de Autarquia, Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS.
Não se pode pensar que Previdência Social e Direito Previdenciário trata-se do mesmo objeto de estudo, o que não é verdade. O mestre Wagner Balera, citado por João Ernesto Aragonés Vianna, assim se posiciona:
De fato, estudar Direito Previdenciário é uma tarefa das mais complexas porque nos deparamos a casa dia, com modificações por vezes essenciais em legislação cambiante, na qual corremos o risco (passe a expressão tão frequente nesta seara) de trabalharmos com afinco em conceitos tidos e havidos como essenciais que, pela via menor das simples medidas provisórias, desaparecem para sempre do universo temático da disciplina. (VIANNA apud BALERA, 2014, p. 188).
Nas lições de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2012), esclarece que, não obstante a observação atual não deixar dúvidas sobre a possibilidade de que um conjunto de princípios estarem calcados nos institutos jurídicos e das normas, mesmo que relativas, a Previdência Social tem, dentro de um entendimento reforçado pelas convicções, que dentro do próprio ramo do Direito, estabelece uma disciplina autônoma e conveniente à sua proposta de trabalho.
Instância de definição da previdência social
Como alerta a Lei 8.213/91 (BRASIL, 1991), de forma clara, in ipsis literis:
A previdência social tem por finalidade assegurar aos beneficiários meios indispensáveis de manutenção, em razão da inatividade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte dos segurados. Sua organização deverá obedecer aos seguintes princípios e diretrizes, Lei 8.213/91 de 24.07.91, artigo 3º Parágrafo Único:
a) universalidade de participação nos planos previdenciários, mediante contribuição social;
b) valor de renda mensal dos beneficiários não inferior a um salário mínimo; c) cálculo da correção monetária dos benefícios, com base nos salários de contribuição;
d) previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional.
Nota-se que de outro lado a Seguridade Social tem o condão de expressar o que contido na Constituição Federal de 1988, artigo 194, destaca que a seguridade social há de garantir- por iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade e por meio de uma contribuição solidarizada e universal- aos que se tornam inativos, a oferta em regime de igualdade. Essa garantia se dá por meio de uma participação quadripartite, a cobertura e atendimento de benefícios a toda a população contribuinte.
Oportuno identificar que a Assistência Social, tem por finalidade atender os cidadãos que se encontram alijados das condições que permitam o seu sustento e assim de sua família. Destacando que sua prestação será ofertada a que necessitar, desde a proteção à família, da maternidade à velhice, bem como aos portadores de deficiência e sua possível integração à vida comunitária, garantindo meios de subsistência a quem não tem condições de se prover.
Não há que se dimensionar questões correlatas à Assistência Social e Saúde, estando as mesmas contidas na CR/88, demonstrando a preocupação do constituinte com o Estado Democrático de Direito.
A diferença inicial entre a Previdência Social e Assistência Social, é que a primeira tem o caráter contributivo e a segunda independe desta condição. Isso significa tão somente que estão em áreas de atuação diferentes, embora todas suas ações estejam voltadas para o cidadão, não havendo aqui nenhuma gratuidade, tendo em vista que todos sofrem ampla carga tributária.
A melhor definição neste momento, através de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:
O Direito Previdenciário, ramo do Direito Público tem por objeto estudar, analisar e interpretar os princípios e normas constitucionais, legais e regulamentares que se referem ao custeio da Previdência Social – que no caso do ordenamento estatal vigente, também serve como financiamento das demais vertentes da Seguridade Social, ou seja, Assistência Social e Saúde, bem como os princípios e normas que tratam das prestações devidas a seus beneficiários. (LAZZARI, 2012, p. 86).
Insta esclarecer que não se pretende adentrar nas minúcias do Direito Previdenciário, tendo em vista o objeto principal do trabalho. Cumpre-se ainda observar que o Direito Previdenciário pode ser compreendido como Direito Social- dado ao vértice público ante ao Direito- também com efeito privado para muitos que se enveredam nesta senda ou ramo.
Não pode o Direito Previdenciário se isolar, pois o seu alcance está sobre toda a sociedade. Por mais que existam críticas a seu respeito, a forma como é executado, ainda assim todos necessitam compreendê-lo.
Bem verdade que guarde relação com o Direito do Trabalho, o Direito Civil, o Direito Tributário, o Direito Administrativo, o Direito Empresarial e ainda as possibilidades quando identificado ato ilícito, com o Código Penal; neste caso, a abordagem passa por nuances existentes no Direito Constitucional.
Não se pode deixar de mencionar que as normas internas, orientações, instruções normativas têm recepcionado o Direito Processual Civil especialmente no que tange aos prazos, prestações, impugnações e assim tornando-o mais claro.
A ligação do Direito Previdenciário com o Direito Constitucional assemelha-se de pronto como alguém que constrói uma casa necessitando de uma base sólida, permeada de compreensão dos princípios que regem esta seara.
Dessa mesma opinião, Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari nos brinda com esse ensinamento (2012).
O primeiro ramo com o qual há intima relação é o Direito Constitucional. Dada a fixação de diversos princípios e normas no texto constitucional, resulta que o Direito Previdenciário tem sofrido grande influência deste ramo, principalmente no tópico referente à concessão de benefícios: requisitos, cálculo de proventos, fixação de limites mínimo e máximo, entre outros. No que tange ao custeio da Previdência Social, interferem diretamente os princípios e normas relativos ao sistema tributário nacional. No mesmo sentido, a fixação da competência dos entes públicos para a criação de contribuições sociais (LAZZARI, 2011, p.90).
Quanto às fontes, o Direito Previdenciário, de forma majoritária, perpassa pelo fato social, sendo que as normas jurídicas surgem no decorrer da História, atendendo sim às demandas sociais.
Desta forma pode-se concluir que tem suas formas mutáveis, em sua totalidade, permitem descrever uma determinada sociedade. Sendo que suas fontes materiais são as variáveis sociais, econômicas, políticas e todo o contexto histórico, num perfil dialético que coíbe engessar o nosso raciocínio.
De outra ponta também instrui o Professor Marcelo Leonardo Tavares: “[...] fonte de direito é uma estrutura de poder capaz de criar normas. Miguel Reale expõe que é indispensável empregar o termo fonte de direito apenas para indicar os processos de produção das normas jurídicas”. (TAVARES, 2002, p. 27-28).
Sendo assim, conclui-se que há necessidade de demonstrar a proteção da Previdência Social, ante aos riscos sofridos pelo segurado e seus dependentes. Dessa forma não se vê o Direito Previdenciário esgotado quando falamos dos benefícios previdenciários, há muito mais para além destes.
CONSIDERAÇÕES SOBRE O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO: AUXÍLIO-RECLUSÃO
Partindo da possibilidade de que a Seguridade Social visa resguardar aquele que como segurado ou dependente deste, venha sofrer risco, neste sentido tem-se o alcance da proteção à família. Para que se tenha a compreensão, evitando com isso o ataque como verdadeiras, ou próximas desta, as informações veiculadas sem um nexo causal que permita observar sua veracidade, tal como o benefício sendo tratado como uma benesse sem sua contrapartida.
Nunca é demais a lembrança de frisar a todo o momento que se está diante de um benefício previdenciário, que tem seu caráter contributivo obedecendo assim ao que estampado na CR/88.
Historicamente o auxílio-reclusão foi instituído pela Lei 3.807/60 de 26.08.1960, também conhecida como Lei Orgânica da Previdência Social (BRASIL, 1960), que em seu conteúdo, especialmente no artigo 43 assim trouxe:
art. 43. Aos beneficiários do segurado, detento ou recluso, que não perceba qualquer espécie de remuneração da empresa, e que houver realizado no mínimo 12 (doze) contribuições mensais, a previdência social prestará auxílio-reclusão na forma dos arts. 37, 38, 39 e 40, desta lei.
§ 1º O processo de auxílio-reclusão será instruído com certidão do despacho da prisão preventiva ou sentença condenatória.
§ 2º O pagamento da pensão será mantido enquanto durar a reclusão ou detenção do segurado o que será comprovado por meio de atestados trimestrais firmados por autoridade competente.
É prudente afirmar que neste mesmo diapasão, o Decreto 77.077/76, conhecido como sendo Consolidação das Leis da Previdência Social, traz alguns elementos necessários para que possa ser reconhecido direito ao benefício e assim a prestação previdenciária. Sem deixar de mencionar que algumas alterações no âmbito da norma, outras mantidas, somente a título de conhecimento, têm o Decreto Nº 89.312/84, dentre outros.
Sendo assim, trata-se de benefício previdenciário, destinado, unicamente aos dependentes do segurado, tema este esclarecido no próximo item.
Trata-se de benefício previdenciário, que visa atender a família daquele que, vinculado ao RGPS ou em período de graça, que compreende ao ano posterior à sua demissão ou final de sua contribuição, cometa ato ilícito conforme disciplina o Código Penal Brasileiro, que se veja alijado do convívio social, colocado em regime de cumprimento de pena ou, detido em determinação de fase processual.
Insta ressaltar que o ordenamento brasileiro permite prisão em flagrante delito, por descumprimento de verba alimentar, ou prisão provisória que são os casos em que o agente comete ato ilícito ou infracional.
Surge aqui a dúvida de se por acaso seria para qualquer tipo de Pena Privativa de Liberdade PPL. Observa-se que aqui há uma lacuna legislativa, pois a lei além de não mencionar, quedou-se inerte, neste sentido, suscitando observar o que contido no Decreto 3048/99, artigo 116:
art. 116. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário de contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).
§ 1º É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.
§ 2º O pedido de auxílio-reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo recolhimento do segurado à prisão, firmada pela autoridade competente.
§ 3º Aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica. (BRASIL, 1999).
Deverão ser destinados àqueles em PPL, sendo com isso abarcados os reclusos em regime fechado, semiaberto e excluídos os que cumprem pena em regime domiciliar e regime aberto. Desta forma tem o que não basta estar cumprindo PPL, deverá também ser considerado o regime de cumprimento desta. Ressalta-se que aquele que aguarda fase instrutória processual, havendo necessidade de permanecer preso, também faz parte do rol de segurados que podem fazer jus ao recebimento do benefício em análise. Não há que se afastar as condições elencadas no artigo 116 do Decreto 3.048/99.
Devendo observar, então, que o legislador busca nesta prestação previdenciária, o resguardo da família e por essa razão o coloca nas mesmas condições da Pensão por Morte, já que o condenado a PPL, fica afastado do convívio familiar. Em que se pese o clamor social, tendo por exemplo, atentado contra a vida de outrem, ainda assim tem-no (o agente) os mesmos direitos e deveres que qualquer um, desde que esteja inscrito no RGPS, sendo competência exclusiva de sua condenação a sentença condenatória transitado em julgado.
Há a necessidade de pensar que a população carcerária no Brasil tinha no dia 17 de julho de 2019, pelo menos 812.564 presos, segundo o Banco de Monitoramento de Prisões, do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, cujo número se aproxima ao da população de uma cidade do porte de Nova Iguaçu, RJ, que é de 818.875, sendo que deste percentual 92,6% refere-se a pessoas do sexo masculino e o restante 7,4% são do sexo feminino.
Nesse sentido de acordo com informações do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, bem como do próprio Ministério da Justiça, a população feminina tem crescido de forma preocupante e temos ainda um total de 147.937 (centro quarenta e sete mil novecentos e trinta e sete) presos em prisão domiciliar. O Brasil hoje ocupa o ranking de ser a quarta população carcerária do mundo. (BRASIL, 2015)
Desse modo, então, em termos estatísticos, que são colocadas sob a proteção do Estado, números equivalentes à população carcerária, tendo em vista que a família merece resguardo e proteção sendo considerada célula mater da sociedade, não há que se descuidar de sua atenção; apesar da denominação do benefício aplicar-se apenas a reclusão, poderá ser aplicado tanto nesta (reclusão) quanto detenção: no Brasil, não menos de 812 mil presos não possuem sentença condenatória concluída.
Nessa mesma perspectiva, Horvath (2005, p. 89) aponta que: “Não há diferença substancial entre penas consideradas que pudessem justificar um tratamento diferenciado ao segurado e seus dependentes, além do que, ao usar o termo reclusão não houve a intenção de o constituinte fazer distinção entre elas”.
Tem que se ter em mente que esse benefício visa resguardar a proteção do núcleo familiar, sendo que estando o segurado em cumprimento de pena privativa de liberdade, ele está sob o amparo do Estado.
Outro aspecto que merece ser apontado, o Auxílio Reclusão tem natureza de prestação previdenciária, sendo que para tal são exigidos os requisitos mínimos e legais, caso contrário não se poderia discutir o reconhecimento de direito aos pleitos formulados.
Deverá contar ao mesmo tempo com vinculação com o RGPS, sendo na categoria de segurado ou em período de manutenção da sua qualidade. Estando diante de um seguro que diferentemente dos demais tem a preocupação de proteção do segurado e de seus familiares, por esta razão não está desqualificado, mesmo que não esteja mais contribuindo para o RGPS.
BENEFICIÁRIOS DO AUXÍLIO-RECLUSÃO
Definir segurados perpassa inicialmente, pela definição do indivíduo, pois todos os cidadãos indicados pela lei, neste caso a nomenclatura está diretamente ligada àquele que será abarcado pelo INSS. Não se pode deixar de mencionar que há o estabelecimento de vínculo com a Previdência Social, em que estão firmados direitos e deveres, por parte de ambos. Nas lições do Professor Marcelo Leonardo Tavares, aprendemos:
[...] os segurados são pessoas físicas filiadas ao Regime Geral de Previdência Social, podendo ser classificados com segurados obrigatórios ou facultativos, dependendo se a filiação for decorrente de exercício de atividade laboral reconhecida por lei como tal ou não. (TAVARES, 2012, p. 71).
Há que se observar que podem os segurados sofrerem classificação diversa, mas de acordo com Regulamento de Previdência Social - RPS trazido pelo Decreto 3048/99, podem ser entendidos como obrigatórios ou facultativos, a saber:
São obrigatórios aos que exercem qualquer tipo de atividade remunerada, no meio rural ou urbano, efetiva ou eventualmente, com ou sem vínculo empregatício, que venha ser abrangido pelo RGPS (BRASIL, 1999). Podem ser classificadas como empregado, empregado doméstico, contribuintes individuais, trabalhadores avulsos e segurado especiais. De maneira semelhante, são facultativos a qualquer pessoa com idade acima de 16 (dezesseis) anos de idade, que não exercendo atividade remunerada que possa ser enquadrado como segurado obrigatório da Previdência Social. Podendo ser dona de casa, estudante e outros (BRASIL, 1999).
Imperioso identificar que quem o diploma legal aponta como sendo o segurado (a), Lei 8.123/91, Decreto 3048/99, artigo 9º e seguintes: o empregado.
Segundo a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) para que o indivíduo seja considerado empregado, faz-se necessário ser contratado para prestação de algum serviço para o empregador, cumprindo numa carga horária pré-definida, mediante a percepção de um pagamento com cunho salarial.
Observando, ainda, que o envolvimento profissional, relativo ao serviço a ser realizado, tem, necessariamente que ter o cunho de subordinação, destacando a falta de autonomia do trabalhador, frente ao patrão, que escolherá o método de realização do trabalho, estando submetido às determinações do empregador (BRASIL,1999).
No ramo do Direito Previdenciário, o conceito de empregado tem uma conotação bem amplificada, extrapolando o que é atribuído no artigo 3º da CLT, tendo em vista que a legislação previdenciária atribui, neste conceito, pessoas em situações de empregado. Para esclarecer melhor, a verdade é que as Leis 8212/1991, 8213/1991, o Decreto 3048/1999 e a Instrução Normativa 45/2010 do INSS, não tem qualquer definição sobre o termo ou conceito de empregado, mas lista de forma taxativa as situações em que, ao exercer uma atividade remunerada, seja filiado ao Regime Geral de Previdência Social como segurado empregado.
O conceito de contribuinte individual, dentro da faixa de recolhimento do INSS é aquele cidadão que trabalha por conta própria (autônomo), sem apresentar qualquer vínculo empregatício com quem quer que seja. São, entre eles, os empresários, os prestadores de serviços de natureza eventual a empresas, cirurgiões-dentistas sem vínculo empregatício que trabalham exclusivamente em consultório, profissionais liberais.
Sendo assim, esses profissionais podem e devem se inscrever no Sistema da Previdência Social pública ou privada, afim de efetuar seu recolhimento de contribuições, tendo como fim, serem amparados, em situações de fragilidade, seja na velhice, doença ou acidente, pelo sistema previdenciário privado ou público, ou no caso específico do estudo, o INSS, estando na contingência de cumprimento dos requisitos estabelecidos no RGPS, conforme seus códigos abaixo.
Dentro das normas de recolhimento do INSS, estão inseridos vários códigos, e no caso específico do código 1007, que significa o recolhimento para segurado contribuinte individual (autônomo, empregador, produtor rural, etc.), o valor da contribuição será de 20% do salário, limitado ao teto da previdência, que em 2018, está no valor de R$ 5.645,80.
No código 1163, para autônomos que prestam serviço para pessoa física, o valor é de 11% do salário mínimo, que é um pagamento mensal ao INSS de R$ 104,94 e que receberá o valor de um salário mínimo de quando se aposentador.
Quanto às alíquotas podem ser de 5% (para os que se encontram cadastrados em Programas Sociais), 11% (para os que o fazem com direito aos benefícios previdenciários, excluindo-se Aposentadoria por Tempo de Contribuição e Certidão de Tempo de Contribuição) e 20% (este terá direito a todos os benefícios previdenciários desde que atenda aos demais requisitos).
Neste roteiro, há a atualização em acordo com a IN RFB nº 1.867/2019, que alterou a IN RFB nº 971/2009, com o objetivo de adequar sua redação às inúmeras modificações sofridas na legislação nos últimos anos, serão demonstradas as regras que envolvem o recolhimento previdenciário desses segurados.
O artigo 11 da RPS aponta que é considerado segurado facultativo o contribuinte maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 199, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social. Caminhando nessa direção, o seu parágrafo 1º norteia que se pode filiar facultativamente os que se elencam adiante (BRASIL, 1999):
a) a dona-de-casa;
b) o síndico de condomínio, quando não remunerado;
c) o estudante;
d) o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;
e) aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social;
f) o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
g) o bolsista e o estagiário que prestam serviços à empresa de acordo com a Lei nº 6.494, de 1977;
h) o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
i) o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; (Redação dada pelo Decreto nº 7.054, de 2009)
j) o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional; e (Redação dada pelo Decreto nº 7.054, de 2009)
k) o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria. (Incluído pelo Decreto nº 7.054, de 2009)
Em seu parágrafo 2º temos a ressalva em que é vedada a filiação ao Regime Geral de Previdência Social, na qualidade de segurado facultativo, de contribuinte que seja partícipe de regime próprio de previdência social, salvo em situação em que, na hipótese de afastamento sem vencimento e desde que não permitida, nesta condição, contribuição ao respectivo regime próprio.
O parágrafo 3º esclarece que sua filiação, que se dá na qualidade de segurado facultativo, representa ato volitivo, gerando efeito somente a partir da inscrição e de seu primeiro recolhimento, não havendo a possibilidade de retroagir e não permitindo o pagamento de contribuições relativas a competências anteriores à data da inscrição, ressalvado o § 3º do art. 28.
O parágrafo 4º diz que, após a inscrição, o contribuinte inscrito como segurado facultativo, somente poderá recolher contribuições em atraso quando não tiver ocorrido perda da qualidade de segurado, conforme o disposto no inciso VI do art. 13. (BRASIL, 1999).
Como trabalhador avulso - aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra, nos termos do Decreto 3.048/99 (BRASIL, 1999) ou do sindicato da categoria, assim considerados:
a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco;
b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério;
c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios);
d) o amarrador de embarcação;
e) o ensacador de café, cacau, sal e similares;
f) o trabalhador na indústria de extração de sal;
g) o carregador de bagagem em porto;
h) o prático de barra em porto;
i) o guindasteiro; e
j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos;.
Como segurado especial, o diploma esclarece que é a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de: (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008). O produtor, seja ele proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008).
a) agropecuária em área contínua ou não de até quatro módulos fiscais; ou (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008).
b) de seringueiro ou extrativista vegetal na coleta e extração, de modo sustentável, de recursos naturais renováveis, e faça dessas atividades o principal meio de vida; (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008).
c) pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008).
d) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de dezesseis anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, tenham participação ativa nas atividades rurais do grupo familiar. (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008). (BRASIL, 1991).
Desta forma temos como orientação de que todos podem estar vinculados ao RGPS, sendo classificados como segurados ou dependentes.
Oportuno identificar que o segurado tem o condão de cidadão contribuinte, independentemente de qualquer categoria, estando em meio rural ou urbano, em caso de risco que possa ser abrangido pela Previdência Social, desde que enquadre nas diretrizes fixadas em lei.
Há que se ter como norte, que contribuir para o RGPS, na opinião dos que dele não tem necessidade, que seria um desperdício, mas ao longo desses anos, temos observado que muitos são os que lamentam quando ocorrido fato infortunístico, não estarem vinculados ou em período de graça.
FAMÍLIA: A IDENTIFICÃO DOS DEPENDENTES
Não se deve afirmar que esteve o legislador, sem dar o devido resguardo à proteção aos dependentes do segurado, pensou então que qualquer um pode necessitar se valer desta condição, para que neste sentido possa manter-se com a devida dignidade.
Pode-se conceituar o “dependente” como: “Condição ou qualidade de pessoa ou coisa que está na dependência de outra pessoa ou de outra coisa, designando ou nomeando a pessoa que se apresenta nesta condição ou com esta condição”. (SILVA 2008)
Considerando que o constituinte busca a proteção da família, aqui cumpre ressaltar que essa hoje vai para além da consanguinidade. Sendo assim, é necessário buscar na CRFB/88, artigo 226: que diz que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, em cujos parágrafos do 1º ao 6º nos dá a ideia de família e a função do Estado diante da mesma:
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração;
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (grifo nosso). (BRASIL, 1988).
Sendo assim o Decreto 3048/99 em seus artigos 8º e seguintes dá lume que os dependentes do segurado em situação de dependente do benefício auxílio-reclusão e que esteja de acordo com o RGPS, são aqueles que se encontram sob sua guarda perante a lei, em seu capítulo I e II.
No artigo 16 (BRASIL, 1999) esclarece que são beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I. o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido;
II. os pais; ou
III. o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido.
Os dependentes de uma mesma classe concorrem em igualdade de condições. Sendo que a existência de dependentes de qualquer das classes, do referido artigo, exclui do direito às prestações os das classes que se seguem:
a) Equiparam-se aos filhos, nas condições do inciso I, mediante declaração escrita do segurado, comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no, o enteado e o menor que esteja sob sua tutela e desde que não possua bens suficientes para o próprio sustento e educação. (Redação dada pelo Decreto 4.032, de 26/11/2001);
b) O menor sob tutela somente poderá ser equiparado aos filhos do segurado mediante apresentação de termo de tutela;
c) Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que mantenha união estável com o segurado ou segurada;
d) Considera-se união estável aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com intenção de constituição de família, observado o § 1o do art. 1.723 do Código Civil, instituído pela Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. (Redação dada pelo Decreto nº 6.384, de 28/02/2008);
e) A dependência econômica das pessoas de que trata o inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada. (BRASIL, 1999).
Sabedores que o constituinte não se adentrou nas dinâmicas que perpassam a família, bem como as discussões acerca deste tema, prevalece a que o diploma legal do Regulamento da Previdência Social entendeu como tal. A concepção de família guarda semelhança com o que encontramos no Direito Civil, respeitando que o benefício previdenciário, tem o condão de proteção ao núcleo familiar (BRASIL, 1999).
I - O cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.
Observa-se, então, que os dependentes do segurado podem ser, obedecendo às classes preferenciais, como dos critérios de concorrência e inexistência destes: cônjuge ou companheiro, lembrando-se da possibilidade de se admitir os do mesmo sexo; A legislação em vigor enumera os dependentes de segurado do INSS em ordem de prioridade conforme as 3 classes acima.
Companheiros, enteados e a relação de dependência
O enteado e o menor tutelado serão equiparados a filho mediante declaração do cidadão segurado do INSS e desde que seja comprovada a dependência econômica através de documentos.
Será considerada companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantenha união estável com o segurado ou com a segurada do INSS, sendo que o mesmo se configura pela convivência pública, contínua e duradoura entre ambos, estabelecida com intenção de constituição de família.
Conforme Portaria MPS nº 513, de 09 de dezembro de 2010, o companheiro ou a companheira do mesmo sexo também integra o rol dos dependentes e, desde que comprovada a união estável, concorre em igualdade com os demais dependentes preferenciais.
O cônjuge separado de fato, divorciado ou separado judicialmente terá direito ao benefício desde que beneficiário de pensão alimentícia, mesmo que este benefício já tenha sido requerido e concedido à companheira ou ao companheiro.
A dependência pode ser entendida no seu viés jurídico e econômico. Sendo que economicamente tem-se alguém que viva às expensas de outrem. Observe-se que não se fala de transmissão e sim de direito próprio, assegurado nas regras trazidas pela CR/88 nos artigos 7º, incisos XII, XXV, artigo 201, inciso IV e ainda pelo Código Civil.
Sendo assim por analogia quanto aos dependentes, atende-se os mesmos do que estabelecido em Pensão por Morte. Não há tratamento diferenciado entre filhos, pois a CR/88 resguarda tratamento igual para os naturais e adotivos, somente tem-se que observar a questão da maioridade que aqui está limitada após completar os 21 anos de idade.
Concernentes aos filhos percebe-se que serão protegidos até os 21 anos, diferentemente do Código Civil que os contempla até os 18 anos.
Quanto aos dependentes da 1ª classe oportuno atentarmos para juris et de juris, quanto as demais deverão ser comprovadas. A comprovação deverá atender aos elementos elencados no artigo 22 do Decreto 3.048/99 sendo um conjunto de no mínimo 03 (três) provas.
Partindo da necessidade de aprecia-se o caráter contributivo, entendeu o legislador em matéria de benefício previdenciário, estabelecer a necessidade de carência. Aqui a carência tem o condão de demonstrar que o segurado além de estar contribuindo com o RGPS, deverá comprovar um número determinado de pagamentos efetuados.
Esclarece que se diferenciam originariamente os pagamentos de empregado, contribuinte individual, trabalhador avulso e facultativo. Não há tratamento diferenciado quanto ao reconhecimento dos benefícios, devendo estar o mesmo vinculado ao RGPS.
Pense por exemplo quando adquirimos um plano de saúde, ou outros de natureza protetiva, há necessidade de completar a carência para determinados procedimentos, enquanto que outros temos o resguardo a partir das 24 (vinte e quatro) horas ou mais, subsequentes. Isso significa que estamos “assegurados”, que caso algum fato infortunístico nos ocorra podemos solicitar a contraprestação do serviço contratado.
Por carência no RGPS entende-se o que consta do Decreto 3048/99, no artigo 26 e seguintes é: “Período de carência é o tempo correspondente ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências”.
Sendo assim, esclarece Castro e Lazzari: (...) a concessão do auxílio reclusão, a partir da Lei 8.213/91 - cujos efeitos retroagiram a 5.4.91- artigo 145, caput - independe de número mínimo de contribuições pagas pelo segurado. Basta comprovar a situação do segurado para gerar direito ao benefício. A carência exigida pela legislação anterior era de 12 contribuições mensais.
A Medida Provisória nº 1.729 de novembro de 1998, tentou restabelecer o período de carência de 12 contribuições, mas o dispositivo não foi convertido em lei, perdendo então sua eficácia. (CASTRO e LAZZARI, 2012, p. 698).
Nos termos do Decreto 3048/99, artigo 116, vê se que o artigo116, demonstra que o auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), mais uma situação em que o dependente do contribuinte se expõe à situação vexatória para comprovar sua necessidade.
E o artigo 117 vai mais longe, clarificando que o benefício auxílio-reclusão, deverá ser mantido enquanto o segurado permanecer detento ou recluso. (BRASIL, 1999).
Ante a interpretação da legislação que regula as ações da Previdência Social, o benefício em análise tem a carência dispensada, mas deverá o segurado estar vinculado ao RGPS ou em período de graça. Questões essas que já mencionadas anteriormente.
Quanto ao termo já mencionado, “nas mesmas condições da pensão por morte”, há que se observar que não há diferenciação entre Pensão por Morte e Auxílio Reclusão, pois ambos visam dar o caráter protetivo para os dependentes do segurado. Isso nos faz pensar analogicamente que quando do óbito o segurado, aqui tratado de instituidor está falecido e o recluso, está em estabelecimento previsto em lei para cumprimento de pena. Ambos neste caso estão longe e alijados do convívio familiar.
Quando se fala das mesmas condições, é sinal de se trata dos dependentes do segurado que veio a óbito ou foi privado do convívio de sua família em decorrência de conduta tipificada e sentença transitada em julgado. Isso tão somente significa dizer que sua família está em situação de risco social, em estado que denominamos de vulnerabilidade social.
FAMÍLIA DA VÍTIMA E A CRIAÇÃO BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL
É de conhecimento público que a maior vítima de um crime é a própria família, ainda mais quando essa família perde seu arrimo, sem que este fosse contribuinte de um seguro social ou previdenciário.
O que é notório é a falta de previsão no amparo às vítimas de criminosos, sempre observando que a lei dá um olhar quase paternal às famílias dos criminosos, que se sentem confortáveis no cometimento do crime, vez que sua família não ficará em desamparo quando recolhido à prisão, confiando no benefício auxílio-reclusão, desde que seja contribuinte do RGPS ou estela em estado de graça junto ao INSS.
A situação fica pior quando a vítima sofre sequelas diante de uma agressão ou tentativa de homicídio, e estando a descoberto na Previdência Social, há um calvário a ser percorrido nos órgãos de assistência social, visando sua sobrevivência e manutenção do núcleo familiar.
A CRFB/88 prevê em seu artigo 1º, III, preconiza que o princípio da dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, sendo considerado fundamento basilar da República.
A partir do que foi exposto até o momento, há a possibilidade de positivar que a prestação estatal mínima a qual abarca o conceito de mínimo existencial é essencial para se garantir a dignidade de todo e qualquer indivíduo, ainda mais o que sofreu a intervenção criminosa, estando sua família desamparada e até o mesmo, quando se torna inválido diante da agressão sofrida injustamente.
Ocorre que o Estado, sendo possuidor de recursos limitados para atender toda a demanda social que é reclamada, o que se observa é uma tentativa dos gestores públicos de burlar as garantias dos direitos abarcados pelo princípio do mínimo existencial valendo-se do princípio da reserva do possível.
O princípio da reserva do possível teve sua origem na Alemanha, em 1970. Nathalia Masson (2016, p. 290) explica em sua obra Manual de Direito Constitucional que:
Seria uma limitação jurídico-fática que poderia ser apresentada pelos Poderes Públicos tanto em razão das restrições orçamentárias que lhes impediria de implementar os direitos e ofertar todas as prestações materiais demandadas, quanto em virtude da desarrazoada prestação exigida pelo indivíduo
Há que se levar em conta que a reserva do possível originária não dizia respeito tão somente as restrições de recursos materiais como impeditivo para o Poder Público promover a concretização dos direitos sociais, era muito mais abrangente, mas também à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação, sendo que a foi adotado pelo nosso direito pátrio apenas no que diz respeito a insuficiência de recursos financeiros públicos como um limitador à implementação dos direitos sociais do cidadão brasileiro (MASSON, 2016).
Assim, verifica-se que o Poder Público de nosso país, inovou no conceito de reserva do possível para justificar a ausência de recursos para a implementação de assistência aos desvalidos por conta de atos de criminosos que são beneficiados pelo auxílio-reclusão para seus dependentes, isso enquanto contribuintes da Previdência Social, enquanto suas vítimas estão a descoberto.
Neste contexto, o STF vem decidindo que o Poder Público não há de invocar o princípio da reserva do possível se houver comprometimento ao mínimo existência em núcleo básico. Diante disso não de se deixar de citar decisão de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, de nº 45/2004 ao afirmar entendimento:
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (BRASIL, 2014)
Porém, tendo em vista essa pacificação, mesmo que o princípio da reserva do possível tenha se iniciado em uma procura de vagas em universidades da Alemanha, na década de 1970 do século XX, o que deu uma abrangência social que causa inveja no resto do mundo, pois abarca o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à vida em sua completude, vinculado a um auxílio social , tendo como base em uma interpretação constitucional prospectiva, determinando que o Estado, de forma obrigatória, disponibilizasse uma contribuição social a quem comprovadamente fosse hipossuficiente, preenchendo o vazio deixado pelo texto constitucional no que se refere aos direitos sociais, o que influenciou a jurisprudência e a doutrina não na Alemanha, como em outros países, porém , não na mesma proporção, sendo que foi adotado pelas Nações Unidas em 29 de novembro de 1985, em sua resolução 49/34, a Declaração dos Princípios Básicos de Justiça Relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder.
Resta, assim, a reflexão sobre a atuação do Estado, na defesa dos Direitos Humanos, sob um ângulo de visão direta nas vítimas de criminosos que não têm o amparo da seguridade social, o que de resto, diante dos tratados em que o Brasil é signatário, há um descumprimento da lei internacional, para dizer o mínimo.
Fora esse entendimento, tem-se que atentar para os melindres e impactos gerados pela perda de um familiar, tanto para crianças, adolescentes e até mesmo os adultos, isso em forma do aspecto afetivo, sem falar no aspecto financeiro, onerando as famílias pobres, desde a remoção, enterro e rituais que afetam sobremaneira o orçamento. Essas questões financeiras forçam uma reestruturação familiar, levando a uma nova ordem nos papeis da família (SOARES, 2006).
CONCEITO DE “BAIXA RENDA” FRENTE AOS PRINCÍPIOS OU GARANTIAS INDIVIDUAIS
Vale lembrar, que o benefício previdenciário, auxílio-reclusão tem o condão de proteção à família do segurado que por razão qualquer, em cumprimento de pena está impossibilitado de arcar com a manutenção de sua família. O que leva a pensar que é semelhante ao benefício de Pensão por Morte, sendo que neste, o segurado falecido, deixa para os seus os valores que em vida recebia, desta forma também pensou o legislador quando menciona no Decreto 3048/99 no artigo 116, “(...) será devido, nas mesmas condições da pensão por morte”. (BRASIL, 1999).
Logo, há um aspecto a ser questionado, melhor dizendo, arguindo a sua exclusão no ordenamento jurídico a expressão “baixa renda” quando dos benefícios previdenciários que dependam de contrapartida, ou seja, de contribuição tendo que esta é uma de suas características. Sendo assim fácil perceber que este benefício, auxílio-reclusão, irá desconsiderar as contribuições vertidas pelo segurador instituidor, sendo que seus dependentes podem ou não serem contribuintes do RGPS. Diante do texto constitucional, temos no alcance do artigo 201 da CR/88, alterado pela EC 20/98:
art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda. (BRASIL, 1988).
Decorrido grande lapso temporal, até o presente momento não há norma inferior que discipline a concessão deste benefício, ficando assim a regra do artigo 13 da EC 20/98:
Art. 13. Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social. (BRASIL, 1998).
Percebe-se que de acordo com a norma acima mencionada, quem requereu auxílio reclusão, antes da EC 20/98, teve assegurado direito ao benefício, o que não se isenta, então, da possibilidade de auferir à família do ofendido criminalmente, tal benefício, vez que a partir do momento em que se entende o termo “baixa renda” como fator de benefício, não há que se prender ao fato de ser contribuinte para que se faça jus ao auxílio-reclusão. Porém aqueles que pleitearam após a citada Emenda Constitucional tiveram restrições na obtenção do mesmo benefício.
Note-se que os princípios constitucionais ante a EC 20/98, parecem totalmente afastados do processo de construção da norma, bem como sua aplicabilidade frente ao universo jurídico.
Claro está, que se haveria algum dispositivo constitucional que autorize a discriminação em razão da renda, ante os benefícios previdenciários que têm em sua maioria, o caráter contributivo, também o há em se reverter o benefício à família da vítima, senão no todo, que o seja em parte.
Apreciando o Princípio da Igualdade, em lições hermenêuticas, não se vislumbra qualquer possibilidade de tratamento diferente. Pensa-se ainda conforme lições aprendidas de “tratar os iguais igualmente e os desiguais na medida de sua desigualdade”, conforme lições aprendidas do discurso “Oração aos Moços” de Rui Barbosa (1999).
Pensemos por exemplo, que alguém contrata um “seguro” (podendo hoje ser encontrado em várias modalidades) e contribui rigorosamente, embora não necessitando dele. Ocorre que acontece um fato infortunístico, terá ele, de acordo com o que reza o contrato, direito ao recebimento da contrapartida, sendo que esta cláusula estava expressa.
Partindo do ponto que a Previdência Social tem um caráter contributivo, entende-se que em sua carteira de clientes somente estariam o que fizessem opção pelo RGPS. Desta forma temos que haveria sua respectiva parcela de colaboração mensal, pouco importando qual sua categoria.
Imaginemos que alguém para defender outrem de um ato qualquer, tomado de violenta emoção, venha cometer o exagero na prática da legítima defesa. Pensemos por exemplo num assalto, onde ao se defender a vítima pratica o homicídio, na forma culposa, proferindo alguns disparos.
Dessa ação resulta um cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado por um período de 02 anos. Supondo-se ainda que esta pessoa, seja arrimo de família, na condição de empregado aufere mensalmente, segunda a PORTARIA Nº 914, DE 13 DE JANEIRO DE 2020,
Art. 3º A partir de 1º de janeiro de 2020:
I - não terão valores inferiores a R$ 1.039,00 (um mil e trinta e nove reais), os benefícios:
de prestação continuada pagos pelo INSS correspondentes a aposentadorias, auxílio-doença, auxílio-reclusão (valor global) e pensão por morte (valor global);
Há os que certamente são favoráveis à condenação prévia sem o devido processo legal, apoiaram esta decisão tendo em vista que o mesmo atentou contra a vida de outrem e deixando em luto os seus. Mas pensemos que aquele que cometeu o ato ilícito é também alguém que está sendo privado do convívio de sua família, alijado assim dos que lhe são caros. Embora não possa justificar o fato de atentar contra a vida de outrem, esta pessoa além de vítima de vulnerabilidade social tem um histórico de inacessibilidade, inibindo assim ter uma vida com dignidade.
Dessa forma não tendo condições para sustentar a si mesmo e aos seus, os familiares certamente engrossarão os programas assistenciais, sendo que na verdade tem o direito a respectiva prestação mensal.
Então, diante de uma questão inverossímil, não está sendo tratado o auxílio-reclusão, nas mesmas condições da Pensão por Morte. Nem mesmo está sendo visado a vítima, estando ela como inocente ou como agente provocador, que estando a descoberto nos planos previdenciários, sua família estaria jogada a própria sorte, vez que todos têm direito à vida.
Há que observar que nos parece classificar a expressão “baixa renda” usando de analogia frente à Parábola do Semeador, onde vários são os terrenos e, no entanto, nem todos se demonstram produtivos.
O Judiciário teve demonstrado que a renda a ser apurada é a do dependente e não a do segurado. Isso já foi pacificado e parece algo absurdo, pois o dependente não teve a condição ou quiçá à finalidade de contribuir para o RGPS, perde-se de pronto a definição já estampada no RPS, trazido pelo Decreto 3048/99.
AS POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS DA EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO
O Projeto de Emenda Constitucional - PEC, refere-se a uma ação que permite alteração no texto constitucional. A CRFB/88, quanto à sua estabilidade, é classificada como sendo rígida, o que prevê um processo legislativo mais exigente para a inclusão ou alteração do seu texto, a partir do poder constituinte derivado.
A PEC 03/2019, prevê alterar a atual redação do art. 201 da CRFB/88, para extinguir o benefício previdenciário definido como auxílio-reclusão, o que passaria, caso se mantivesse o benefício, para a área assistencial. Uma das justificativas apresentadas pelos parlamentares seria de que o auxílio-reclusão é um dos elementos de uma concepção profundamente equivocada e paternalista sobre o encarceramento no Brasil. “É assistencialismo exacerbado, que acaba por gerar consequências não previstas tais como fraudes e abusos com o dinheiro dos pagadores de impostos”. (Trecho justificativa PEC 03/2019)
Diante disso, a proposta menciona daria à concessão do auxílio-reclusão a mesma gravidade dos crimes políticos cometidos no país – o que de forma alguma deve ser levado em consideração, já que não se está presenteando o acusado ou condenado por um crime, mas seus dependentes, que nada tem a ver com a imputação criminosa; além do fato de que o benefício é pago porque o recluso é segurado, ou seja, contribuiu para que fosse coberto em uma futura situação vulnerabilidade financeira. Para Mozart Victor Russomano, há clareza na criação e manutenção do benefício:
O criminoso, recolhido à prisão, por mais deprimente e dolorosa que seja sua posição, fica sob a responsabilidade do Estado. Mas, seus familiares perdem o apoio econômico que o segurado lhes dava e, muitas vezes, como se fossem os verdadeiros culpados, sofrem a condenação injusta de gravíssimas dificuldades. Inspirado por essas ideias, desde o início da década de 1930, isto é, no dealbar da fase de criação, no Brasil, dos Institutos de Aposentadoria e Pensões, nosso legislador teve o cuidado de enfrentar o problema e atribuir ao Sistema de Previdência Social o ônus de amparar naquela contingência, os dependentes do segurado detento ou recluso. (RUSSOMANO, 1997, p. 214).
A CRFB/88 prevê em seu Art. 5º, XLV “Nenhuma pena passará da pessoa condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido” (BRASIL, 1988).
Cabe uma desmistificação para que a sociedade entenda que é encarregada das despesas em favor dos dependentes do segurado recluso, posto que o segurado preso, contribuiu para a Previdência Social para que seus dependentes possam usufruir deste benefício.
O fundamento sobre o qual edifica-se o texto constitucional em vigor prevê a dignidade da pessoa humana como indispensável na construção de políticas públicas voltadas à garantia do cumprimento de direitos decorrentes da natureza humana, ainda mais quando este advém igualmente de uma contraprestação pecuniária realizada pelo segurado quando se encontrava inserido no mercado de trabalho.
Ou seja, retirar o direito ao benefício dos seus dependentes, além de ofender princípio fundante, ainda representa verdadeiro locupletamento do Estado, que por determinado período teria se apropriado dos recursos depositados pelo segurado, para depois negar-lhe o custeio de um benefício que representada a obrigação em contrapartida.
O referido benefício é considerado imprescindível para que os dependentes do segurado não fiquem desamparados, em situação de abandono e vulneráveis à fome e à violência.
Por outro lado, a Câmara Federal analisa outra Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 304/13, da deputada Antônia Lúcia (PSC-AC), que acaba com o auxílio-reclusão e cria um benefício mensal no valor de um salário mínimo para amparar vítimas de crimes e suas famílias.
Para a autora, é mais justo amparar a família da vítima do que a família do criminoso. “Hoje não há previsão de amparo para vítimas do criminoso e suas famílias”, afirma. Além disso, segundo ela, o fato do criminoso saber que sua família não ficará ao total desamparo se ele for recolhido à prisão, pode facilitar na decisão em cometer um crime.
“Por outro lado, quando o crime implica sequelas à vítima, impedindo que ela desempenhe a atividade que garante seu sustento, ela enfrenta hoje um total desamparo”, argumenta a deputada.
Conforme a autora, o objetivo é destinar os recursos hoje usados para o pagamento do auxílio-reclusão à vítima do crime, quando sobreviver, ou para a família, no caso de morte.
Incialmente, a proposta seria analisada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania quanto à admissibilidade. E, caso seja aprovada, será encaminhada para comissão especial criada especialmente para sua análise. Depois será votada em dois turnos pelo Plenário.
A manutenção do benefício e a rejeição da proposta de emenda constitucional contribui para amenizar a desigualdade socioeconômica. Por outro lado, a possível extinção representaria um verdadeiro retrocesso de conquistas caras à sociedade brasileira, e deflagraria a consolidação da extinção de uma resposta justa e proporcional no momento mais difícil da existência do segurado e de seus dependentes, seja como algoz, seja como vítima.
METODOLOGIA----------------------------------------------
O presente estudo tem como meta estabelecer um parâmetro de visão inconstitucional desencadeado pela EC 20/98, ao estabelecer critérios para a concessão do benefício previdenciário: auxílio reclusão, ao estabelecer o termo “baixa renda”, o que claramente não observa o caráter contributivo que emana dos preceitos constitucionais e a igualdade estabelecida no RGPS.
A princípio o trabalho tem como abordagem inicial calcada na pesquisa qualitativa de tipo exploratório, utilizando afirmativas de Richardson (2015, p.79) em que “o método qualitativo difere, em princípio, do quantitativo à medida que não emprega um instrumento estatístico como base de processo de análise de problema.
Este método se torna importante para embasar a ideia primordial do trabalho, cujo título sintetiza claramente a intenção, sendo que, no que se refere ao método exploratório asseverado por Marconi e Lakatos (2005, p.190), sintetizam que:
Exploratórios, são investigações de pesquisa empírica, cujo objetivo é a formulação de questões ou de um problema, com tripla finalidade: desenvolver hipóteses, aumentar a familiaridade do pesquisador com o ambiente, ou fato ou fenômeno para a realização de uma pesquisa com um ambiente, ou fato ou fenômeno, para realização de uma pesquisa futura mais preciosa ou modificar e classificar conceitos.
Sem deixar de lado o pensamento crítico, que é o que leva a elaboração desse trabalho, a utilização do método exploratório se torna primordial, tendo em vista que sua relevância se torna pueril entre a geração de juristas-estudantes, o que será aprofundado em momento propício.
Foram utilizadas também as fontes primárias e secundárias, Lamy (2010), as conceitua da seguinte maneira:
[...] primárias são as que apresentam os elementos que o pesquisador trabalha diretamente, são as fontes originárias das ideias e, portanto, as mais importantes. Secundárias são as fontes que percorreram raciocínios próprios e adequados, referenciando informações das fontes primárias são as fontes, portanto, em que se pode buscar as mais variadas consequências de dados ou raciocínios apontados originariamente por outros. (LAMY, 2010, pag.46)
A primeira fonte foi utilizada na parte empírica, sendo direcionada à pesquisa de documentos atinentes ao trabalho. Por último, foi usada pesquisa teórica para a formação da pesquisa bibliográfica do trabalho, fazendo parte da construção do referencial teórico e análise dos dados empíricos que compuseram as fontes secundárias.
Dessa forma, como menciona Pereira (1999, p. 21, 22):
O dado qualitativo é uma forma de quantificação do evento qualitativo que normatiza e confere um caráter objetivo à sua observação. Nesse sentido, consistiu-se em alternativa à chamada pesquisa qualitativa, que também se ocupa da investigação de eventos qualitativos, mas com referenciais teóricos menos restritivos e com maior oportunidade de manifestação para a subjetividade do pesquisador.
Assim, a pesquisa qualitativa foi utilizada para buscar informações que permitam o desenvolvimento de ideias diferentes, ou seja, dar importância maior às informações recebidas e obtidas permitindo que se faça a diferença entre o quantitativo e o qualitativo cujos dados diferirá da pesquisa meramente quantitativa.
As fontes de pesquisa utilizadas foram as primárias e secundárias. As fontes primárias são definidas por Sá-Silva, Almeida e Guindani (2009, p. 6) como “[...]dados originais, a partir dos quais se tem uma relação direta com os fatos a serem analisados, ou seja, é o pesquisador (a) que analisa”. Ainda, neste caminho, as técnicas se pesquisa são as que norteiam o pensamento de Bittar (2014, pag. 208), em que “as técnicas e os instrumentos a serem eleitos como possíveis a estruturação na área das ciências jurídicas são os mais variados”, ponderando que a própria variedade se caracteriza pela própria natureza do tipo de conhecimento que se torna aberto com uma infinita polarização.
Em relação às fontes secundárias Sá-Silva, Almeida e Guindani (2009) esclarecem que são aquelas pontuadas por Helder, em que as informações que foram trabalhadas por outros estudiosos e, por isso, já são de domínio científico, o chamado estado da arte do conhecimento o que as caracteriza como fonte secundária.
Para a investigação teórica deste projeto será utilizada a técnica de pesquisa conceitual e normativa. Seguindo o que assevera Bittar (2014, p. 212) na técnica conceitual:
[...] adota-se ou um referencial teórico, ou um modelo de análise, ou um sistema de ideias, ou uma problemática lógico-conceitual e, a partir daí, passa-se a construir a logicidade interna e o desenvolvimento conceitual adequado para o tratamento do problema; neste modelo de investigação, demandar-se-á do pesquisador que a técnica bibliográfica (considerando-se as obras nacionais e estrangeiras de referência sobre o assunto e eventuais dicionários especializados no ramo e as estruturas lógicas do raciocínio devam ser permanentemente sopesadas pelo pesquisador.
Dessa maneira tem-se uma lição didática de pesquisa investigativa teórica considerando-se tanto as publicações de cunho nacional como as estrangeiras, formando uma estrutura conceituada e lógica que não deve fugir ao raciocínio, tendo como base as bibliografias pertinentes ao tema, bem como a estruturação lógica a partir dos julgados que auxiliarão nas lógicas pesquisadas.
Nas questões normativas, ainda seguindo os ensinamentos de Bittar (2014), essas técnicas se circunscrevem ao foco normativo-jurídico de um fato dentro do direito positivo brasileiro, direito comparado com o intuito de dar-lhe uma face, segundo o tema estudado, sempre acompanhada de prescrição jurídica, seguida de comentários doutrinários, sempre se detendo na legislação que deve se projetor sobre a temática pesquisada.
A técnica de investigação empírica utilizada na pesquisa é a pesquisa documental. Para Marconi e Lakatos (2017, p. 190):
A característica da pesquisa documental é tomar como fonte de coleta de dados apenas documentos, escritos ou não, que constituem o que se denomina de fontes primárias. Estas podem ter sido feitas no momento em que o fato ou fenômeno ocorre, ou depois.
As técnicas de coleta de dados são um conjunto de regras ou processos utilizados por uma ciência, ou seja, corresponde à parte prática da coleta de dados. Durante a coleta de dados, diferentes técnicas podem ser empregadas, o que no caso deste trabalho, a pesquisa documental e de julgados do STJ, bem como as resoluções do INSS.
Análise de dados foi realizada por meio da análise de conteúdo (BARDIN, 2016). A análise de conteúdo, segundo a perspectiva de Bardin, consiste em uma técnica metodológica que se pode aplicar em discursos diversos e a todas as formas de comunicação, seja qual for à natureza do seu suporte. Nessa análise buscamos compreender as características, estruturas ou modelos que estão por trás dos fragmentos de mensagens tornados em consideração. O esforço da análise é, então, duplo: entender o sentido da comunicação, como se fosse o receptor normal, e, principalmente, desviar o olhar, buscando outra significação, outra mensagem, passível de se enxergar por meio ou ao lado da primeira.
Bardin (2016) indica que a utilização da análise de conteúdo prevê três fases fundamentais, ensejando que a primeira fase, a preanálise, pode ser identificada como uma fase de organização. Nela estabelece-se um esquema de trabalho que deve ser preciso, com procedimentos bem definidos, embora flexíveis. Normalmente, na leitura de Bardin, envolve a leitura “flutuante”, ou seja, um primeiro contato com os documentos que serão submetidos à análise, a escolha deles, a formulação das hipóteses e objetivos, a elaboração dos indicadores que orientarão a interpretação e a preparação formal do material.
Inicialmente há a análise de fontes bibliográficas afim de sanar as dúvidas sobre o assunto, em um segundo plano, uma profunda pesquisa na jurisprudência do STJ, com o intuito de trazer lume sobre às leis que regem o tema, como forma de embasar solidamente as ponderações inerentes a aplicação constitucional das decisões. Posteriormente houve uma tentativa de exame nas concessões previdenciárias, visando o deslinde na aplicação do benefício Auxílio Reclusão, frente ao Regime Geral de Previdência Social.
ANÁLISE DE DISCUSSÃO DE RESULTADOS
A partir desse ponto se propõe a análise de resultados obtidos após levantamento de dados em consonância com os objetivos que foram definidos no referencial teórico que foi o ponto de partida para esta pesquisa, desse modo, há a busca de obtenção de resposta ao problema definido na obra.
O ponto de partida se dá na busca de acórdãos do Supremo Tribunal Federal, Proposta de Emenda Constitucional da Câmara Federal e própria Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, em que há a consolidação do benefício Auxílio-Reclusão em que há um vácuo referente às vítimas de crime que não são amparadas pelo Regime Geral de Previdência Social, nem pela Lei Orgânica de Assistência Social. Neste momento não há, sequer, o vislumbre sobre o princípio do Mínimo Existencial.
Observa-se que a fundamentação se dá diante de uma investigação empírica, dentro da pesquisa, que ratifica a problemática, em que é observada a lacuna diante da falta de assistência à vítima e sua família. O que faltou ao legislador no tocante às vítimas e familiares, sobrou na assistência ao criminoso, induzindo a novos olhares sobre a lei que visa a sua supressão, o que seria despir uma, para vestir outro, pautando como um contrassenso.
A LEGITIMAÇÃO DO BENEFÍCIO AUXÍLIO-RECLUSÃO
O auxílio-reclusão foi criado e passou a ser inserido no ordenamento jurídico pelo Decreto nº 22.872, de 29 de Junho de 1933, e, depois de 82 anos que veio ser recepcionado pela nossa Constituição Federal de 1988, observando que o instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos, com previsão no Decreto nº 22.872, de 29 de Junho de 1933 no artigo 63 e ênfase no seu parágrafo único (BRASIL, 1933:
Art. 63. O associado que, não tendo família, houver sido demitido do serviço da empresa, por falta grave, ou condenado por sentença definitiva, de que resulte perda do emprego, e preencher todas as condições exigidas neste decreto para aposentadoria, poderá requerê-la, mas esta só lhe será concedida com metade das vantagens pecuniárias a que teria direito si não houvesse incorrido em penalidade. Parágrafo único. Caso e associado esteja cumprindo pena de prisão e tiver família sob sua exclusiva dependência econômica, a importância da aposentadoria a que se refere este artigo será paga ao representante legal da sua família, enquanto perdurar a situação de encarcerado.
No ano seguinte, em 1934, é dada uma alteração em que foi crida pelo Decreto nº 24.615 e neste mesmo ano foi sancionado o Decreto 54, com a regulamentação do auxílio-reclusão, pois o associado que estivesse preso teria direito a esse auxílio previsto pelo Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Bancários presente no seu artigo 67(Brasil, 1967):
Art 67. Caso o associado esteja preso, por motivo de processo ou cumprimento de pena, e tenham beneficiário sob sua exclusiva dependência econômica, achando-se seus vencimentos suspensos, será concedida aos beneficiários enquanto perdurar esta situação, pensão correspondente a metade da aposentadoria por invalidez e que teria direito, na ocasião da prisão.
Segundo as palavras de Castro e Lazzari (2009, p. 175): é considerado segurado da Previdência Social, segundo os termos do art. 9º e seus parágrafos do Decreto n. 3.048/99, de forma compulsória, a pessoa física que exerce atividade remunerada, efetiva ou eventual, de natureza urbana ou rural, com ou sem vínculo de emprego, a título precário ou não, bem como aquele que a lei define como tal, observadas, quando for o caso, as exceções previstas no texto legal, ou exerceu alguma atividade das mencionadas acima, no período imediatamente anterior ao chamado “período de graça”. Também é considerado segurado aquele se filia facultativa e espontaneamente à Previdência Social, contribuindo para o custeio das prestações sem estar vinculado obrigatoriamente ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS ou a outro regime previdenciário qualquer.
Neste contexto, faz jus, ao benefício auxílio-reclusão, os segurados que atendem a essas normas.
MEDIDAS DE EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO AUXÍLIO-RECLUSÃO
Como o entendimento do benefício auxílio-reclusão não é de conhecimento de todos, sempre surge a questão de modificação, tendo em vista a prestação de assistência às vítimas de criminosos que recebem o benefício.
Diante disso, corre, desde 2013, uma proposta, cuja proposta altera o inciso IV do art. 201 e acrescenta o inciso VI ao art. 203 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), para extinguir o auxílio-reclusão e criar benefício para a vítima de crime, sob a alegação seria que o auxílio deveria beneficiar a vítima e/ou família da vítima.
Há, também, o Projeto de Lei de número 5.671 de 2013 (BRASIL, 2013), que altera o artigo 80 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, que neste caso seria:
Art. 80- O auxílio-reclusão será devido e rateado em partes iguais entre as famílias da vítima e do detento, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão e a família da vítima, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço”.
Art. 2º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
A ideia é que os gastos federais com as famílias dos presos são muito altos, o que no caso, consistiria em uma ajuda de custo aos dependentes de baixa renda, que contribuem com a Previdência Social, cujo reconhecimento está em não atender somente aas famílias do preso e, muito mais, as famílias das vítimas.
No caso desta lei, dá-se o entendimento que o valor deveria ser rateado entre as famílias, tanto da vítima, quanto do preso, visando uma atenção isonômica às famílias, o que neste momento o fator de renda mínima, mesmo o contribuinte estar acima do piso máximo, que é de R$ 1.425,56 (mil quatrocentos e vinte e cinco reais e cinquenta e seis centavos), apregoado pela celebrada EC20/93, estaria em desacordo com a proposta.
O ATIVISMO JUDICIAL FRENTE AO DIREITO DO MÍNIMO EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSÍVEL
À vista do exposto, notadamente para o efeito de enfatizar o vínculo entre direitos fundamentais, mínimo existencial e justiça constitucional, resultando uma evidente e taxativo reconhecimento de um direito (garantia) ao mínimo existencial, que seja, numa perspectiva mais restrita (mais próxima ou equivalente a um mínimo vital ou mínimo fisiológico), seja em dimensão mais ampla, de um mínimo existencial que possa cobrir e colaborar com a inserção social e a participação na vida política e cultural dentro de uma perspectiva, precisamente dentro do entendimento adotado correspondente à concepção consagrada na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha e ao que tudo indica na doutrina e jurisprudência brasileira, constitui ao mesmo tempo condição fundamental para a democracia, ainda que no tocante à esfera de um Estado Social de Direito, justo e no limite desta mesma democracia (ALEXY, 2013, pag.543 e ss).
Ao operar, especificamente no âmbito de atuação da assim chamada jurisdição constitucional, como limite ao legislador, implicando inclusive a possibilidade de declaração da inconstitucionalidade material de ato legislativo (como, de resto, de qualquer ato do poder público), a garantia do mínimo existencial se integra, no contexto do Estado Constitucional, ao conjunto do que já se designou de “trunfos” contra a maioria (ALEXY, 2008, pag. 498), pois se trata de algo subtraído - em alguma medida - à livre disposição dos poderes constituídos, inclusive ao legislador democraticamente legitimado.
Tal linha de ação, mediante a qual a Corte Constitucional não fulmina (pelo menos num primeiro momento) de nulidade o regramento legislativo, não é desconhecida no Brasil e já foi utilizada em algumas ocasiões. Destacando, dentro das questões do mínimo existencial, reconhecido no Brasil, singularmente pelo fato de se tratar de decisão que envolveu a noção de mínimo existencial, razão de sua referência e, paralelamente, com a decisão alemã, o Supremo Tribunal Federal - STF sobre o benefício de assistência social e, concomitantemente, a forma de sua regulação pela Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (RE 580.963).
ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento, das notas taquigráficas e nos termos do voto do Relator, por maioria, negar provimento ao recurso e declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso). Brasília, 18 de abril de 2013.
Sem tentar adentrar ao mérito da questão (PEREIRA,2014), o que aqui se pretende destacar é que também nesse caso o STF, reconhecendo a confrontação constitucional dos critérios legais, por violação também e, em especial, a garantia de um mínimo existencial, o que acabou não aplicando a sanção da nulidade. Diante disso, reconheceu a existência de um processo gradual de inconstitucionalização do § 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS), que desemboca na decisão referida, na declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal, sem, contudo, pronunciar de imediato a sua nulidade, mesmo assim, sendo mantendo em vigor até 31.12.2014, de modo a permitir que, num prazo razoável a adoção das medidas necessárias ao ajuste da situação tida como contrária à Constituição Federal. (BRASIL, STF 2013)
As decisões do Tribunal Constitucional Federal e do STF podem ser enquadradas em um elevado grau de intervenção judicial na esfera de atuação do Poder Legislativo, talvez pela própria inércia, reconduzidas à uma “postura ativista”, pois a Jurisdição Constitucional operou diante de um quadro de manifesta e longa omissão legislativa e à vista dos graves problemas daí decorrentes, que poderiam ser facilmente resolvidos em forma de uma lei ordinária, sem a intervenção quotidiana dos Tribunais.
. De qualquer forma, mais do que erguer uma bandeira a favor ou contra o “ativismo judicial”, faz-se necessário, tendo em vista o contexto brasileiro, em toda sua dimensão jurídica/constitucional, não se suprimindo a questão política, econômica e social, para encontrar um caminho de interação equilibrada entre as necessidades do cidadão e as possibilidades do Estado, enquanto recolhedor dos tributos e garantidor dos direitos do povo, prevalecendo a letra constitucional e os princípios regimentais da legalidade.
O objetivo central dessa produção foi averiguar as necessidades concomitantes ao processo de concessão de auxílio-reclusão e amparo aos familiares da vítima; como parte do mesmo universo de investigação foi considerada a seguridade social em seus aspectos materiais e históricos. Desta forma considera-se que o objetivo central desta produção foi atingido com sucesso conforme exposto abaixo.
A Seguridade Social, embora tenha sido grafada com outros nomes ou títulos ao longo da história do Brasil, permeadas pelos meandros políticos, econômicos, sociais e culturais, cresceu ao longo dos anos e somente com a CRFB/88 ganha espaço próprio no texto constitucional.
Historicamente percebe-se que teve o condão de proteção social, acolhendo e resguardando os cidadãos acometidos de suas necessidades, ultrapassando o caminho do assistencialismo para a Assistência Social. Inicialmente destinados à diminuta categoria e, hoje, ante o seu caráter contributivo pode ser encontrada em diretrizes tanto do RPPS, quanto do RGPS, como abordado.
Conclui-se que a seguridade social tem suas ações em consonância com assistência social, saúde e previdência social. Embora os dois primeiros não informem seu caráter contributivo, o último está correspondente à necessidade de contribuição, sendo esta então sua contrapartida. Não se coaduna, com isso que há benesses dos entes governamentais, pelo contrário há uma tributação em todos os atos quotidianos, e, assim é alimentado por todos nós, os programas governamentais.
Evidente está o mecanismo de proteção à família sob o prisma do artigo 226 da CR/88 e ainda a consonância encontrada com a seguridade social em que estabelece, aí, os princípios de solidariedade, bem verdade permeada de outros que lhe são basilares.
Percebe-se que a Previdência Social hoje é responsável pelo repasse de benefício previdenciários em todos os rincões do Brasil, atuando inclusive com a responsabilidade de prestações correspondentes a LOAS, que é atribuição do Ministério da Assistência Social, o repasse das verbas necessárias para tal.
Entende-se que o sistema de seguridade social no Brasil tem avançado ao longo dos anos, mas ainda há muitos caminhos a trilhar, necessitando de aprimoramento, de investimento, de forma a proporcionar o alcance de um contingente de atendimento maior, efetivamente cumprindo sua missão frente aos cidadãos.
Tendo em vista uma vasta carteira de benefícios previdenciários, sendo que somente alguns não têm exigibilidade de comprovação, bem como do caráter contributivo direto, vem através da sua Autarquia, o INSS, a atribuição de ser a maior seguradora dos dias atuais.
Como a proteção da família, está ligada a prestação individual do cidadão, este recebe a nomenclatura de segurado e quando por prática de ato ilícito, privado do convívio dos seus, posto em estabelecimento carcerário aponta para seus dependentes a possibilidade de recebimento de “auxílio-reclusão”.
O cidadão em cumprimento de pena, estando detido ou recluso, não tem suspenso os seus direitos individuais, assim também suas garantias individuais. Embora sabedores de que a população carcerária no Brasil vem crescendo vertiginosamente na última década.
O benefício previdenciário, auxílio-reclusão, ganha maior conotação com a CRFB/88, sendo que, embora previsto anteriormente nas normas que regem a concessão de benefícios no INSS, passa a ser mais bem discutido no ordenamento jurídico brasileiro. Para que possa ser concedido aos dependentes do segurado, deverão atender de forma conjunta o que a norma estabelece hoje especialmente o conteúdo do Decreto 3048/99.
Permanece reconhecido direito ao benefício à manutenção da reclusão ou detenção, bem como os limites estabelecidos para os filhos até alcançarem a maioridade que para fins previdenciários somente se atinge aos 21 anos de idade, diferentemente do Código Civil Brasileiro.
Havendo fuga, o mesmo é suspenso e assim permanece até o retorno do segurado ao estabelecimento carcerário, sendo que ocorrendo o evento morte, o mesmo é transformado em pensão para seus dependentes.
Observando os princípios da isonomia, da razoabilidade e do mínimo existencial, temos que com o advento da EC 20/98 ao estabelecer o quesito “baixa renda”, limitou o benefício auxílio-reclusão a uma contribuição igual ou inferior a R$ 1.425,56 (mil quatrocentos e vinte cinco reais e cinquenta e seis centavos), conforme portaria 914/20 ao segurado. Nesse caso dividiu o segurado em duas classes: os que têm direito e os que não têm, sendo tal entendimento contrário à ideia de Previdência Social. Tal entendimento é de cunho assistencialista e não previdenciário.
A EC 20/98 foi silente atendimento aos entes familiares da vítima. O legislador visou atender somente os beneficiários dos segurados de baixa renda da Previdência Social. Descuidou, assim, da assistência às famílias das vítimas, deixando-as desamparadas. É recomendável que retire a expressão “baixa renda” do Inciso IV do artigo 201 da Constituição Federal, e que o auxílio-reclusão seja estendido a todos os segurados da Previdência Social, independentemente de sua renda. Urgente e necessário que se crie um benefício assistencial para amparar as famílias da vítima.
A renda sim seria necessária ser auferida para os casos de concessão de prestações dos programas denominados “bolsas” e ainda para o que previsto na Lei 8.742/93, LOAS, o que priorizaria, não somente a família do recluso, bem como as dos ofendidos.
Outro aspecto que tem relevância crucial, é de que está eivado de incorretude o fato de pensar que o legislador quis dizer que “baixa renda” é requisito qualificador para os dependentes ou família do segurado, o que é lastimável. Os dependentes como o próprio nome diz, são os que estão ligados por necessidade primeira ao segurado, sabendo que podem ser seus pais, esposas, companheiro, companheira e filhos. Estes por sua vez podem contribuir para o RGPS, pois conforme sabemos tem ele uma similitude com um seguro, que arcamos mensalmente embora somente usemos quando de evento futuro e incerto.
Há que se observar que a limitação estabelecida em Portaria Ministerial, anual, quando dos reajustes de benefícios e dos valores referentes ao salário mínimo, tem caráter excludente, pois não respeita os direitos fundamentais já mencionados.
O Judiciário, bem como o Legislativo, lamentavelmente, parece desconhecer os meandros do Direito Previdenciário, bem como as particularidades da Constituição Federal, no que concerne o direito do cidadão dado suas particularidades que, por esta razão, questionam-se as decisões proferidas apontando para renda do grupo familiar. Agindo assim, aumenta os indeferimentos de benefícios previdenciários, devido ao limite de renda e aos dependentes do segurado, no sentido de afastar a miserabilidade procura o Judiciário para recepcionar a sua lide, o que dessa forma, por haver um lastro contributivo, há que se mensurar a sua divisão entre as famílias, seja do encarcerado, seja a da vítima.
Desta forma conclui-se que o auxílio-reclusão deva ser estendido a todos os segurados da Previdência Social. Por medida de isonomia, levando em consideração do princípio do mínimo existencial deve ser criado um auxílio-reclusão como benefício da Assistência Social para atender a vítima e/ou família de baixa renda.
Agindo assim temos a proteção à família, estando a Previdência Social, na condição de autarquia, realizando, embora não plenamente por insuficiências diversas, ou alheias a sua vontade, a sua missão institucional.
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[1] Acadêmico do curso de Direito da Faculdade de Ciências e Tecnologia de Unaí – FACTU
[2] Professor orientador. Especialista em Didática do Ensino Superior pela Universidade de Católica de Brasília e em Direito Processual Civil pela Faculdade de Ciência e Tecnologia de Unaí-FACTU. Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário de Brasília, é docente da Faculdade de Ciências e Tecnologia de Unaí-FACTU nos cursos de Direito, Administração e Contabilidade e atua como professor de estágio no Núcleo de Prática Jurídica da FACTU.
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