Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX RS XXXX/XXXXX-3

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2057205 - RS (2022/XXXXX-3) DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por UNIÃO, contra decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, que inadmitiu o Recurso Especial, manejado em face de acórdão assim ementado: "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS. O servidor faz jus à percepção de diferenças de remuneração, em virtude de exercício de cargo em desvio de função. O pagamento da gratificação temporária, instituída pela Lei n.º 9.028, de 12/04/1995, não se destina à compensação de diferenças remuneratórias eventualmente existentes entre o cargo ocupado pelo servidor e aquele efetivamente desempenhado, porque o fato gerador da aludida vantagem pecuniária é o exercício funcional junto a Advocacia-Geral da União, inclusive por força de cedência. Apelação provida. Agravo retido improvido" (fl. 556e). O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls. 563/569e), os quais restaram rejeitados, nos seguintes termos: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO.1. A teor do art. 535 do CPC, cabem embargos de declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição, ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Não há no acórdão embargado nenhum desses vícios.2. Os embargos de declaração não são o remédio processual adequado para o reexame dos fundamentos da decisão proferida pela Turma e tampouco o Julgador está obrigado a se pronunciar a respeito de todos os dispositivos legais invocados pelas partes.3. Para admissibilidade de recursos às instâncias superiores basta que a matéria a ser discutida tenha sido enfrentada pela instância originária, não sendo exigível expressa referência aos respectivos dispositivos legais.4. Hipótese em que se acolhe a pretensão de prequestionamento para evitar eventual inadmissibilidade dos recursos dirigidos às instâncias superiores por conta exclusivamente da ausência de menção expressa dos dispositivos tidos pela parte embargante como violados, conquanto tenham sido implicitamente considerados no acórdão" (fl. 578e). Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, a parte ora agravante aponta, além do dissídio jurisprudencial, violação ao art. 535 do CPC/73, assim como aos arts. 10, 116 e 117 da Lei 8.112/1990; art. 461 da CLT; arts. 1º, 2º, 8º-D, 17 da Lei 9.028/95; art. 1º da Lei 10.480/2002; art. 2º da Lei 5.645/1970; art. 12 da Lei 9.295/1946; arts. 21, 294 e 303 do CPC; art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009. Para tanto, sustenta: "2) AFRONTA AOS ARTS. 10, 116 E 117 DA LEI Nº 8.112/1990; AO ART. 461 DA CLT; AOS ARTS. 1º, 2º, 8º-D, 17 DA LEI Nº 9.028/1995; AO ART. 1º DA LEI Nº 10.480/2002; AO ART. 2º DA LEI Nº 5.645/1970 C/C PORTARIA DASP 218/1976; AO ART. 12 DA LEI Nº 9.295/1946; AOS ARTS. 21, 294 E 303 DO CPC; AO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/2009. A decisão deve ser reformada. E diz-se isso, não por que o autor não tenha desempenhado as funções enumeradas na petição inicial (elaboração de cálculos), mas por que o cargo de Contador, paradigma apontado pelo autor, só foi provido pela primeira vez em AGO/07 e/ou SET/08, respectivamente. Ora, senão havia nenhum paradigma ocupando o cargo de Contador na AGU antes daqueles marcos, isso significa, portanto, que o autor não faz jus, ainda que tenha desempenhado as referidas atividades, ao pagamento de qualquer parcela adicional antes daquelas datas, por que sequer se poderia falar em desvio de função. (...) Como se vê dos referidos editais, há uma nítida distinção entre as atribuições do cargo de Contador (Nível Superior) e o cargo de Agente Administrativo (cargo de Nível Médio ocupado pelo autor), enquanto aquele exerce as funções de supervisão, coordenação ou execução, em grau de maior complexidade, este é responsável pela execução de atividades administrativas de nível intermediário. Pois bem, se o ocupante do cargo de Contador, que tem a função de supervisionar, coordenar e/ou executar atividades de maior complexidade está desempenhando, não estas atividades, mas elaborando cálculos, isso demonstra que ele está sendo designado para desempenhar, não só atividades diversas daquelas previstas no edital, mas mais simples, portanto, não pode da mesma forma ser utilizado como paradigma. Tanto isso é verdade que até 2010 os cálculos elaborados não só pelo autor, mas pelos demais integrantes do NECAP eram assinados pelo Coordenador, que exercia sim a atividade de coordenação, supervisão dos trabalhos, o que permite afirmar que pelo menos até esta data o autor não desempenhava as funções de Contador, mas de Agente Administrativo, cujas funções são de execução. A sentença, no entanto, não atentou para este aspecto e assegurou o pagamento de indenização destinada a reparar o desvio funcional inclusive durante o período em que o autor permaneceu fora do NECAP ou recebendo gratificação/adicional, permitindo, por outro lado, a compensação dos valores pagos a este título. Ora, se durante este período o autor sempre desempenhou apenas atividades administrativas, ou seja, não contábeis, isso significa que ele não faz jus à pretendida indenização, portanto, a sentença deve ser reformada neste aspecto, não para assegurar apenas a compensação dos valores, mas para excluir o pagamento da indenização, por que não houve desvio nem acúmulo de função. (...) Perceba-se que a Lei 10.480/02 não criou cargos novos nem tampouco uma carreira de apoio da AGU - ela apenas ratificou que os servidores que lá estavam em exercício eram pertencentes ao Plano de Classificação de Cargos (hoje conhecido como PGPE, por força da Lei 11.357/06), mas que sua vinculação definitiva e, por conseguinte, lotação, seriam mantidas na Advocacia-Geral da União. Tal situação é bastante diferenciada daquela vista no Poder Judiciário Federal e no Ministério Público da União, por exemplo, que tiveram leis criando os cargos de Analista Judiciário e Técnico Judiciário, no primeiro caso, e Analista Processual e Técnico Processo, no segundo. Na AGU, os cargos de apoio continuaram sendo aqueles previstos no Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (PGPE). (...) 2.2) Das atividades desempenhadas pelo Autor. É incontroverso o tipo de atividade desempenhada pelo Autor. Assim como constou da inicial, é totalmente reconhecido pela Administração o fato de que ele, na condição de agente administrativo da AGU em exercício num NECAP execute atividades tais como: - análise de cálculos judiciais em ações, liquidações de sentença e execuções envolvendo a União, suas autarquias e fundações públicas, com a verificação de precatórios e RPVs; - atualização de débitos; - manuseio do Sistema Integrado de Administração de Pessoal (SIAPE) para a extração de fichas financeiras e informações funcionais que possam auxiliar a defesa da União; - manuseio do Sistema de Cálculos e Perícias da AGU, para a realização de cálculos em ações diversas. O produto desse trabalho foi exemplificado pelo Autor nos anexos de sua petição inicial, com as análises de cálculos produzidas e que certamente já passaram pelas mãos de Vossa Excelência quando julgou uma ação de embargos à execução envolvendo a Fazenda Pública Federal. Como será também demonstrado, o cargo de Contador na AGU tem atribuições voltadas à área administrativa, de gestão, enquanto que o Agente Administrativo tem atividades de apoio técnico aos Advogados e Procuradores. Insta esclarecer, contudo, que os pareceres anexados à petição inicial SEMPRE são confeccionados por orientação de um Advogado da União ou Procurador Federal, mediante a apresentação de uma"Ficha de Encaminhamento de Processos"devidamente preenchida. Só mediante essa forma de provocação os servidores do NECAP agem na confecção de qualquer cálculo ou análise. (...) 2.3) INEXISTENCIA DE ATO NORMATIVO QUE DETERMINE QUE OS RESPONSÁVEIS PELA CONFERÊNCIA DOS CÁLCULOS DEVAM SER CONTADORES. A Lei 9.028/95, que dispõe sobre o exercício das atribuições institucionais da Advocacia-Geral da União, assim dispõe: (...) Pois bem, em nenhum dos regramentos constantes sobre o referido Departamento, existe a definição de que o responsável por qualquer análise de cálculos dos processos judiciais da União deva possuir necessariamente formação em nível superior, o que significa, no caso dos autos, de que não se exige que o responsável seja contador. Ora, é condição imprescindível para a configuração do desvio de função o fato de que o pretendente exerça atividade que não a sua. Ou seja, a estrutura administrativa deve possuir a previsão de que a tarefa por ele desempenhada deva ser em verdade realizada por outrem. No caso dos autos, o Requerente afirma que desempenha função que na verdade deveria ser desempenhada por servidor com formação em nível superior, especificamente de contador. Ocorre, como dito, que não existe nenhum regramento da instituição que imponha esta obrigação. Aliás, a própria determinação de que o Autor tenha exercício no NECAP, que já existe há mais de 15 anos e que nunca foi questionada pelo Demandante, mesmo na condição de Agente Administrativo, é o pleno reconhecimento institucional de que suas atribuições são compatíveis com o tipo de trabalho desenvolvido nesse órgão. Na eventual hipótese da procedência da demanda, existirá uma flagrante violação ao princípio da separação dos poderes, art. 2º da Constituição Federal de 1988, já que o Poder Judiciário estaria assim regulamentando o funcionamento do Departamento de Cálculos e Perícias da AGU. Explica-se. Como não existe esta exigência de formação para os servidores, caso procedente a presente demanda, o Poder Judiciário estará definindo que os cálculos dos processos judiciais da União somente podem ser analisados por contadores, o que constituirá em flagrante usurpação de atribuição do Advogado-Geral da União. 2.4) Das atribuições do cargo de contador da AGU e da inexistência de comprovação, por parte do autor, de que as exerceu. Objetivamente, somente os editais de concursos realizados pela AGU nos anos de 2006 e 2010, é que esclarecem quais são as atribuições afetas ao cargo de Contador na Advocacia-Geral da União. (...) Pareceres sobre cálculos existentes em processos e atualizações de cálculos nada mais são, ao fim e ao cabo, do que apoio técnico à área finalística da Instituição. Ora, diante da ausência de provas que caracterizem a atividade do Autor como aquelas previstas e exigidas nos editais, e que são as definidoras das atribuições dos Contadores dentro da instituição, impõe-se a improcedência do pedido. (...) 2.6) ATIVIDADE DE CONFERÊNCIA E REALIZAÇÃO DE CÁLCULOS É PLENAMENTE COMPATÍVEL COM A FORMAÇÃO EM NÍVEL MÉDIO - ART. 2º DA LEI Nº 5.645/70 E PORTARIA DASP 218/197. Como já afirmado linhas acima, a Parte Autora não desempenha atividades afetas ao cargo de Contador da AGU, vez que sua atividade é subordinada à fiscalização de Advogado da União, não se enquadrando, portanto, nas exigências constantes dos editais de concursos para este cargo. Aliado a isso, há que se refutar a afirmação de que a análise e elaboração dos cálculos realizados pela parte autora exijam formação em nível superior. É própria da atividade de nível médio tal atividade. (...) Destarte, a concessão da diferença remuneratória em casos de desvio de função possibilita a burla do princípio da acessibilidade aos cargos públicos por concurso, na medida em que bastaria ao administrador inescrupuloso determinar que um servidor titular do cargo de certo nível de escolaridade exercesse funções de um cargo de nível superior, para que o servidor fizesse jus a todos os direitos de cargo para o qual não foi aprovado. A Constituição, em especial, o disposto no art. 37, inciso II, ficaria relegada, nestas condições, a uma mera sugestão ao administrador que, querendo, poderia violá-la por meio de simples ato administrativo. A pretensão do Autor fere, por ofensa reflexa, o princípio da legalidade, insculpido no caput do art. 37, da CF/88, pois, se o desvio de função nada mais é que uma forma oblíqua de acesso à função pública, este não pode ser tolerado, nem muito menos premiado, com a concessão das diferenças salariais de um cargo para outro, mesmo porque a ninguém é lícito se beneficiar da sua própria torpeza" (fls. 591/621e). Por fim, requer "seja conhecido e provido o presente Recurso Especial cassando-se o v. acórdão exarado pelo Tribunal a quo em face dos embargos de declaração interpostos pela União, devolvendo o feito àquela Corte para que profira outro, agora dissipando a omissão/contradição havida. Acaso outro seja o entendimento dessa Corte, requer que o pagamento das diferenças seja limitado ao período em que o autor exerceu as funções junto ao NECAP e sem o pagamento de DAS ou gratificação/adicional, tudo a ser apurado em liquidação de sentença" (fl. 626e). Contrarrazões a fls. 633/656e. Inadmitido o Recurso Especial (fls. 699/703e), foi interposto o presente Agravo (fls. 711/742e). Contraminuta a fls. 746/761e. A irresignação não merece acolhimento. Na origem, trata-se de Ação Ordinária ajuizada pela parte ora recorrida, "requerendo provimento jurisdicional que reconheça a situação de desvio funcional e condene a ré a efetivar o enquadramento e pagamento de diferenças remuneratórias existentes entre o cargo de Técnico em Contabilidade e Contador" (fl. 205e). Julgada improcedente a demanda, recorreu a autora, tendo sido reformada a sentença, pelo Tribunal local. Daí a interposição do presente Recurso Especial. Em sede de juízo de retratação, assim decidiu o Tribunal de origem: "ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI 11.960/09. TEMA 810 DO STF. DIVERGÊNCIA. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO.1. Em 03/10/2019, o STF concluiu o julgamento dos Embargos de Declaração no RE nº 870.947 (Tema nº 810), em regime de repercussão geral, rejeitando-os e não modulando os efeitos do julgamento proferido em 20/09/2017. A tese ficou assim definida: '1. No tocante às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. 2 O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade ( CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, devendo incidir o IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra'.2. Manutenção do acórdão, em juízo de retratação" (fl. 681e). A fl. 695e, a UNIÃO, tendo em vista que a matéria pertinente a juros moratórios e correção monetária restou abarcada pelos Temas STF 810 e STJ 905, requereu juízo de admissibilidade das demais questões controvertidas no feito, invocadas no Recurso Especial interposto e que não foram abrangidas pelo julgamento dos Temas n o 810 e 905. O Tribunal de origem, então, negou admissibilidade ao Recurso Especial, o que acarretou a interposição do presente Agravo. Inicialmente, em relação ao art. 535 do CPC/73, deve-se ressaltar que o acórdão recorrido, julgado sob a égide do anterior Código de Processo Civil, não incorreu em omissão, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Vale destacar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, REsp XXXXX/PR, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal Convocada/TRF 3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 17/06/2016; REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/06/2016; AgRg no REsp XXXXX/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/05/2016; REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/04/2016. No mais, a tese de ofensa aos arts. 10, 116 e 117 da Lei 8.112/90 e 187, 461 da CLT, arts. 1º, 2º e 8º-D da Lei 9.028/95, art. 1º da Lei 10.480/2002, art. 2º da Lei 5.645/1970, art. 12 da Lei 9.295/1946 e arts. 21, 294 e 303 do CPC/2015, o Recurso Especial não ultrapassa o exame da admissibilidade recursal, ante o óbice da Súmula 211 do STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"). Isso porque, para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva o exame da questão controvertida para o Tribunal. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada como violada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação, ou não, ao caso concreto. Nesse contexto, por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão, percebe-se que a aludida tese recursal não foi apreciada, pelo Tribunal de origem, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal a quo. A propósito, a reiterada jurisprudência deste Tribunal: "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. ESTUDANTE UNIVERSITÁRIO. PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO ATÉ 24 ANOS DE IDADE. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 280/STF. DISPOSITIVOS DA LEI N. 8.213/91 NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA N. 211/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados. Entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a tese tenha sido discutida, mesmo que suscitada em embargos de declaração. Incidência da Súmula n. 211/STJ. 3. Agravo regimental não provido"(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp XXXXX/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/11/2015)."AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. (...) 3. Incide a Súmula n. 211/STJ quando a questão suscitada no recurso especial, não obstante a oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pela Corte a quo. 4. O acesso à via excepcional, nos casos em que o Tribunal a quo, a despeito da oposição de embargos de declaração, não regulariza a omissão apontada, depende da veiculação, nas razões do recurso especial, de ofensa ao art. 535 do CPC. 5. Agravo regimental desprovido"(STJ, AgRg no AREsp XXXXX/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, DJe de 03/11/2015). Assim, embora a recorrente tenha oposto Embargos de Declaração, ainda que para fins de prequestionamento, o Tribunal a quo não decidiu a questão sob o enfoque pretendido, incidindo, nesse passo, o óbice da Súmula 211 deste Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal consolidou o seu entendimento no sentido de que "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido" (Súmula 685/STF). Por outro lado, é certo também que "a jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Entendimento cristalizado na Súmula XXXXX/STJ: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes'"(STJ, REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2017). Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESVIO E ACÚMULO DE FUNÇÃO. INVESTIGADOR DE POLÍCIA. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 378/STJ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. I - Na origem, trata-se de ação ordinária tendo como objetivo o reconhecimento de desvio de função, com o consequente pagamento das diferenças salariais. Após sentença que julgou procedente a demanda, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação e à remessa necessária, ficando consignado que não houve o alegado desvio de função, tampouco o acumulo de cargos apontado na inicial. II - Sobre a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, por suposta omissão pelo Tribunal de origem, verifica-se não assistir razão a parte recorrente. III - Na hipótese dos autos, da análise do referido questionamento em confronto com o acórdão hostilizado, não se cogita da ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou mesmo erro material, mas mera tentativa de reiterar fundamento jurídico já exposto pelo recorrente e devidamente afastado pelo julgador, que enfrentou todas as questões pertinentes sobre os pedidos formulados. IV - Nesse panorama, a oposição de embargos de declaração, com fundamento na omissão acima, demonstra, tão somente, o objetivo de rediscutir a matéria sob a ótica do recorrente, sem que tal desiderato objetive o suprimento de quaisquer das baldas descritas no dispositivo legal mencionado, mas sim, unicamente, a renovação da análise da controvérsia. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.323.892/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018 e AgInt no REsp n. 1.498.690/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017. V - O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência cristalizada, consubstanciada na Súmula n. 378, no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Neste sentido: REsp n. 1.689.938/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 10/10/2017. VI - Na hipótese, o Tribunal de origem, soberano na análise do conteúdo fático-probatório dos autos, concluiu não ter havido o desvio de função alegado. VII - Assim, tendo sido reconhecido que não houve desvio de função pela Corte a quo, verifica-se que a análise do pleito recursal demandaria o necessário reexame do conjunto fático-probatório, procedimento vedado em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. VIII - Agravo interno improvido"(STJ, AgInt no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/09/2020)."ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL DA FUNASA. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. ALEGAÇÃO DE MALFERIMENTO A PRINCÍPIOS E A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. VIA INADEQUADA. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 370, PARÁGRAFO ÚNICO, 489, § 1º, 1.029, § 1º, DO CPC/2015, 3º, 4º, 5º, IV, 13 DA LEI 8.112/90, 2º DA LEI 9.784/99, 3º, §§ 2º E 3º, 4º E 6º DA LEI 6.999/82. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA XXXXX/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO NOS MOLDES LEGAIS E REGIMENTAIS. DESVIO DE FUNÇÃO DA AUTORA, AGENTE ADMINISTRATIVO DA FUNASA, NÍVEL INTERMEDIÁRIO, NEGADO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM RELAÇÃO A CARGOS DE NÍVEL SUPERIOR DE AUDITORIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. I. Recurso Especial interposto, por ambas as alíneas do permissivo constitucional, contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se 'de ação de rito ordinário proposta por CELIA MARIA BRUNO FIGUEIREDO, contra a FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE (FUNASA), em que a Autora, agente administrativo da FUNASA, postula pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de pretenso desvio funcional das atividades de seu cargo, para as do cargo de Auditor da FUNASA, ou de Auditor Fiscal da Previdência Social de que trata a Lei nº 10.593/2002, por ter executado atribuições inerentes às de Auditor Fiscal por mais de 5 (cinco) anos; alternativamente, busca pagamento de diferenças do desvio funcional para servidores com nível superior (Lei nº 11.355/2006)'. III. Não cabe a esta Corte manifestar-se sobre suposta afronta a dispositivos e princípios da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. IV. Não tendo o acórdão hostilizado expendido juízo de valor sobre os arts. 370, parágrafo único, 489, § 1º, 1.029, § 1º, do CPC/2015, 3º, 4º, 5º, IV, 13 da Lei 8.112/90, 2º da Lei 9.784/99, 3º, §§ 2º e 3º, 4º, e 6º da Lei 6.999/82, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento - requisito viabilizador da abertura desta instância especial -, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ('É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada'), na espécie. V. Para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto. VI. Consoante se depreende dos autos, o acórdão recorrido não expendeu juízo de valor sobre os dispositivos legais invocados na petição do Recurso Especial, a parte ora recorrente não opôs Embargos de Declaração, em 2º Grau, nem se arguiu, no presente Recurso Especial, contrariedade ao art. 1.022 do CPC/2015, razão pela qual impossível aplicar-se, no caso, o art. 1.025 do CPC vigente. Precedentes. VII. Nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e do art. 255, § 1º, do RISTJ, a divergência jurisprudencial exige comprovação - mediante a juntada de cópia dos acórdãos paradigma ou a citação do repositório oficial ou autorizado em que publicados - e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não bastando a simples transcrição de ementas, sem realizar o necessário cotejo analítico, a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretação, tal como ocorreu, no caso. VIII. Na forma da jurisprudência do STJ, 'é entendimento pacífico dessa Corte que a parte deve proceder ao cotejo analítico entre os arestos confrontados e transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio jurisprudencial, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas' (STJ, AgInt no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/10/2019). IX. É certo que 'a jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Entendimento cristalizado na Súmula XXXXX/STJ: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes' (STJ, REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2017). Todavia, no caso, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, negaram que tivesse ocorrido, de fato, o alegado desvio de função, afastando a indenização pretendida. X. Rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para reconhecer o alegado desvio de função, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula 7 desta Corte, assim enunciada: 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial'. XI. Recurso Especial não conhecido" (STJ, REsp XXXXX/CE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/06/2020). No caso, o Tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos, reconheceram o alegado desvio de função, pela parte autora, consignando, expressamente, que "a análise das provas carreadas aos autos demonstra que a autora, efetivamente, exerce atividades afetas a cargo de nível superior, no contexto da estrutura de apoio técnico da Advocacia-Geral da União, especificamente condizentes com a categoria funcional de Contador" (fl. 552e). Rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para afastar o desvio de função, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável, em sede de Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula 7 do STJ, assim enunciada: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Nesse sentido: "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSS. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. (. ..) 2. A alteração das conclusões adotadas pelo acórdão recorrido a respeito do suposto desvio de função, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, a teor do óbice previsto na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental a que se nega provimento"(STJ, AgRg no AREsp XXXXX/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/09/2014)."PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL LOTADO NO INSS. CARGO DE TELEFONISTA. OFENSA AOS ARTS. 165 E 458 DO CPC NÃO CONFIGURADA. SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL. LIVRE VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO RECONHECIDO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A questão envolve pedido de indenização de dano decorrente de alegado desvio funcional, formulado por servidor público federal lotado no INSS para o exercício do cargo de Telefonista, que, segundo diz, desempenharia funções de Analista do Seguro Social. (.. .) 5. Hipótese em que o Tribunal de origem, com base na prova dos autos, descaracterizou o alegado desvio de função e afastou a indenização pretendida, por entender que 'não é possível equiparar suas funções com a de Analista Previdenciário, por tratar-se de cargo cujo pré-requisito é o nível de escolaridade superior, sendo que a complexidade de suas funções é evidente e superior às desempenhadas pela Autora' (fl. 454, e-STJ). 6. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. (...) 8. Agravo Regimental não provido" (STJ, AgRg no AREsp XXXXX/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2014). "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. ANALISTA JUDICIÁRIO ÁREA ADMINISTRATIVA EXERCENTE DA FUNÇÃO GRATIFICADA DE EXECUTANTE DE MANDADOS. PERCEPÇÃO DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA COM O CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO ESPECIALIDADE EXECUÇÃO DE MANDADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. O recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, nos termos do Enunciado Administrativo n. 3/STJ. 2. Caso em que servidor desde a origem se insurge contra sentença que julgou improcedente o pedido de condenação da União no pagamento das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo de Técnico Judiciário e o de Analista Judiciário, área execução de mandados (Oficial de Justiça Avaliador Federal), com todos os reflexos remuneratórios pertinentes. 3. Acerca da alegação de que o Tribunal de origem teria julgado o recurso de apelação com base em 'premissa equivocada', observa-se que, a bem da verdade, o recorrente almeja a reanálise da matéria já decidida. Não há que se confundir omissão, contradição ou obscuridade com decisão manifestamente contrária à vontade das partes. Assim, a tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração. 4. Consoante jurisprudência desta Corte, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas apenas o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, nos termos da Súmula XXXXX/STJ: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes'. 5. Ocorre que o Tribunal de origem, com base no acervo fático probatório dos autos, concluiu que 'há prova nos autos de que o requerente foi devidamente remunerado de acordo com a gratificação estipulada para a respectiva função, nos períodos questionados'. A alteração do acórdão recorrido tal como pretendido pelo recorrente encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes. 6. Agravo interno não provido"(STJ, AgInt no REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2020)."PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. SERVIDOR. DESVIO DE FUNÇÃO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE. INVIABILIDADE. 1. Inexiste violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem enfrenta os vícios alegados nos embargos de declaração e emite pronunciamento fundamentado, ainda que contrário à pretensão da recorrente. 2. Hipótese em que o acolhimento da tese da parte recorrente, no sentido da existência de desvio de função - exercício de atividade privativa do cargo de nível superior de especialista em regulação e vigilância sanitária -, encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. 3. Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea 'c' do permissivo constitucional, quando, além do não atendimento dos requisitos do art. 255 do RISTJ, o julgado a quo estiver fundamentado no revolvimento do conjunto probatório acostado aos autos, ante a falta de similitude fática entre o fundamento do acórdão e o dos paradigmas citados. 4. Agravo interno desprovido"(STJ, AgInt no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/12/2021). Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, a e b, do RISTJ, conheço do Agravo, para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento. Deixo de majorar os honorários advocatícios, tendo em vista que o Recurso Especial foi interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73, tal como dispõe o Enunciado administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"). I. Brasília, 15 de junho de 2022. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES Relatora