Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SC XXXX/XXXXX-8

HABEAS CORPUS Nº 803702 - SC (2023/XXXXX-8) DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ADRIANO PAULO INÁCIO , contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina no Agravo em Execução Penal n. XXXXX-93.2021.8.24.0064/SC, assim ementado (e-STJ fls. 14/35): AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE APLICOU A FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PARA AFERIR O REQUISITO OBJETIVO ACERCA DA PROGRESSÃO DE REGIME E CONCEDEU 30 (TRINTA) DIAS DE REMIÇÃO. RECURSO DA DEFESA. REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO), PREVISTA NO ART. 112, VI, A, DA LEP, EM RAZÃO DA NOVA REDAÇÃO CONFERIDA PELO PACOTE ANTICRIME. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DO REFERIDO PERCENTUAL QUE IMPOSSIBILITA A CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. INVIABILIDADE DE CONJUGAÇÃO DE TEXTOS NORMATIVOS DIVERSOS PARA BENEFICIAR O REEDUCANDO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, NAQUILO QUE REVOGADO. PROGRESSÃO COM O CUMPRIMENTO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1 Quanto ao critério objetivo relativo à progressão de regime, ainda que a interpretação das inovações introduzidas pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime) pudesse ensejar a incidência de fração de cumprimento de pena menos gravosa nas hipóteses em que se tratar de reeducando condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte, a referida norma revogadora vedou expressamente a concessão do livramento condicional em tais situações. 2 Diante da impossibilidade de aplicação de leis conjugadas, impõe-se a incidência do diploma normativo que, em sua totalidade, seja mais favorável ao apenado, devendo-se adotar, portanto, para ? ns de progressão de regime, o patamar de 3/5 (três quintos), previsto no art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90, em detrimento do montante descrito no art. 112, VI, a, da Lei de Execução Penal, a fim de que se permita eventual gozo do livramento condicional. REMIÇÃO PELO ESTUDO. APROVAÇÃO NO EXAME NACIONAL PARA CERTIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIAS DE JOVENS E ADULTOS (ENCCEJA - ENSINO MÉDIO). RECURSO DEFENSIVO. DISCUSSÃO ATINENTE AO NÚMERO DE DIAS REMIDOS. APENADO APROVADO EM 3 (TRÊS) ÁREAS DE CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA RESOLUÇÃO N. 391/21, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, RESOLUÇÃO N. 3/2010, DO CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO, E ART. 126, § 1º, I, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO DE 30 (TRINTA) DIAS CORRETAMENTE EFETUADA PELO JUÍZO A QUO. DECISÃO MANTIDA. "As condições necessárias para o cômputo de remições relacionadas ao estudo em casos de participação e aprovação no Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos (ENCCEJA) estão dispostas na Resolução n. 44/2013 do CNJ (reafirmada pela Resolução n, 391/21), que é clara ao prever que a base de cálculo em hipóteses tais deve respeitar o parâmetro de 50% da carga horária legalmente definida para cada nível de ensino ( Agravo em Execução Penal n. XXXXX-36.2016.8.24.0038, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 22.09.2016)" (TJSC, Agravo de Execução Penal n. XXXXX-51.2020.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. em 10/6/2021). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ( Agravo em Execução Penal n. XXXXX-93.2021.8.24.0064/SC, Rel. Des. SIDNEY ELOY DALABRIDA, 4ª Câmara Criminal do TJ/SC, unânime, julgado em 19/08/2021) Na presente impetração, a defesa pleiteia "pelo recálculo da pena do Paciente, diminuindo-se a fração aplicada no que tange ao crime hediondo com resultado morte para apenas 50% (cinquenta por cento), por ser mais benéfico ao Réu, ainda que perca o livramento condicional, se este for o entendimento de Vossa Excelência, em que pese a retirada seja inconstitucional" (e-STJ fl. 11). Requer, assim, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para "aplicar o percentual mais favorável ao Réu, possibilitando sua progressão antecipada" (e-STJ fl. 11). É o relatório. Passo a decidir. Verifico que todos os argumentos postos na presente impetração constituem reprodução de argumentos já postos no Habeas Corpus n. 696.131/SC impetrado em favor do mesmo paciente, impugnando o mesmo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no qual foi analisado exatamente o mesmo pleito formulado na presente impetração. O Habeas Corpus n. 696.131/SC não foi conhecido pelo então Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, aos seguintes fundamentos: A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, no entanto, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Para delimitar a quaestio, confira-se como ficou consignado o v. acórdão vergastado (fls. 25-33 - grifei): "Diante disso, a defesa, com base na inovação legislativa introduzida pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), que alterou o art. 112, VI e VIII, da Lei n. 7.210/84, postulou a aplicação do percentual de 50% (cinquenta por cento) para fins de concessão da progressão de regime. Na espécime, contudo, está-se diante de situação peculiar, que impossibilita o acolhimento do pleito. Sabe-se que, antes da vigência da Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), o critério para a progressão de regime na hipótese de cumprimento de pena pela prática de crime hediondo ou equiparado era regulado pelo, atualmente revogado, art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, o qual previa que"a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três) quintos, se reincidente". Isso posto, a redação atual do art. 112 da Lei de Execucoes Penais, com as inovações trazidas pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), estabeleceu o seguinte: [...] Esclarece-se que esta Câmara Criminal vinha se filiando ao posicionamento de que, para fins de progressão de regime, seria escorreita a incidência do percentual constante no inciso VII do dispositivo transcrito às hipóteses em que o apenado for reincidente na prática de crime hediondo, sendo prescindível que a reiteração delitiva fosse específica. Contudo, diante do quadro de instabilidade acerca da compreensão do tema nesta Corte Estadual, a Terceira Câmara Criminal decidiu pela instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas ( Agravo de Execução Penal n.XXXXX-78.2020.8.24.0033, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. em15/12/2020), o qual foi extinto monocraticamente pelo relator, tendo em vista a afetação, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, ao julgamento pelo sistema dos recursos repetitivos (RE ns. 1.910.240/MG e 1.918.338/MT, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz). Com efeito, naquela Corte Superior, a Quinta e a Sexta Turma assentaram que o percentual de 60% (sessenta por cento), como previsto pela nova legislação, destina-se, exclusivamente, aos reeducandos reincidentes específicos na prática de crime hediondo ( AgRg no HC XXXXX/SP, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. em 9/2/2021, DJe de 12/2/2021; AgRg no REsp XXXXX/TO, rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. em 9/2/2021, DJe de 22/2/2021). Dessa forma, esta relatoria curvou-se à atual interpretação conferida pela Corte da Cidadania a respeito da controvérsia, o que se estende ao caso em exame, porquanto trata de situação semelhante, em que pese discutida a incidência de percentuais diversos. Não se olvida que a intenção do legislador, com a edição do" pacote anticrime ", foi de conferir maior repressão estatal às condutas criminosas de superior gravidade. Entretanto, também não se pode desprezar que a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos, com a superveniência dos incisos VII e VIII do art. 112 da Lei de Execução Penal, gerou evidente lacuna legislativa. É que, embora previsto que as proporções de 60% (sessenta) e 70% (setenta por cento) se aplicam às hipóteses em que o apenado for reincidente na prática de crime hediondo, a norma nada preconiza sobre as situações nas quais, ainda que exista condenação por crime de natureza hedionda, a reincidência seja genérica. E, de acordo com o entendimento sufragado pela Corte da Cidadania, apresente celeuma é de ser resolvida mediante interpretação extensiva in bonam partem. A partir dessa ótica, possível concluir que, nas situações em que o reeducando for considerado reincidente na prática de crimes comuns, possuindo somente 1 (uma) condenação proveniente do cometimento de crime hediondo com resultado morte, como no caso, deverá incidir, para fins de progressão de regime prisional, a fração mais branda, a qual, na hipótese em tela, seria a de50% (cinquenta por cento), conforme prevê o art. 121, VI, da Lei de Execução Penal. [...] Por outro vértice, não se pode olvidar que a parte final da alínea a do inciso VI do art. 112 da LEP veda a concessão de livramento condicional ao reeducando. Há, nesse caso, portanto, gravame à situação do apenado. Assim, embora haja redução do percentual da pena para que usufrua da progressão de regime, o referido dispositivo impede o gozo de outro benefício. No ponto, conquanto a defesa, em suas razões recursais, tenha assentido com a possibilidade de vedação da benesse, deve-se considerar que o livramento condicional é" mais benéfico que quaisquer dos regimes prisionais admitidos pela legislação "(STJ, HC XXXXX/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, Quinta Turma, j. em 25/2/2014, DJe de 12/3/2014). E, consoante firme entendimento jurisprudencial, não se pode utilizar dois textos normativos, somados, cada qual naquilo que melhor atenda ao interesse da parte, para que seja aplicado o direito. Deve-se sopesar se a inovação legislativa beneficia integralmente o reeducando, para então mitigar a incidência do texto normativo anterior. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos (Tema 1.084), manifestou-se no sentido de que:"Consoante a previsão legislativa anteriormente vigente, esse mesmo apenado teria de cumprir a fração de 3/5 para pleitear eventual progressão a regime mais benéfico, o que consistiria em patamar superior aos 50% estabelecidos pelo art. 112, VI, 'a', da Lei de Execução Penal. Entretanto, não se pode olvidar que o mesmo inciso, em sua parte final, prevê a vedação ao benefício do livramento condicional, disposição que não existia ao tempo da vigência do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990. Por consequência, é inadmissível sua retroatividade, por constituir situação mais gravosa ao sentenciado"( REsp XXXXX/MG, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, j. em 26/5/2021, DJe de 31/5/2021, grifou-se). Do corpo do decisum, extrai-se: [...] Mudando o que deve ser mudado, é o que dispõe a Súmula 501 da Corte da Cidadania, segundo a qual:"É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis". [...] Destarte, ainda que o posicionamento desta Corte tenha se alinhado ao que decidiu o Superior Tribunal de Justiça quanto à espécie de reincidência que enseja a aplicação de percentual maior ou menor (se genérica ou específica), fato é que, na hipótese, há questão diversa que impede o reconhecimento do direito postulado, porquanto prejudicial ao reeducando, razão pela qual o recurso deve ser desprovido, mantendo-se integralmente a fundamentação adotada pela Magistrada Singular." Pois bem. Não assiste razão à impetrante. Consoante depreende-se dos excertos colacionados, o eg. Tribunal estadual, em sintonia com a novel jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, entende que "possível concluir que, nas situações em que o reeducando for considerado reincidente na prática de crimes comuns, possuindo somente 1 (uma) condenação proveniente do cometimento de crime hediondo com resultado morte, como no caso, deverá incidir, para fins de progressão de regime prisional, a fração mais branda, a qual, na hipótese em tela, seria a de 50% (cinquenta por cento), conforme prevê o art. 112, VI, da Lei de Execução Penal." (fl. 27). Desse modo, entendeu a eg. Corte estadual que, em relação ao crime de homicídio, constante do art. 121, § 2º, II, do Código Penal, considerada de natureza hedionda (art. 1º, I, da Lei n. 8.072/90), furto, por se tratar de sentenciado reincidente não específico, seria aplicável o prazo de progressão de 50%, previsto no artigo 112, inciso VI, da Lei de Execução Penal. No entanto, in casu, deixou de aplicar, tendo em vista o disposto na alínea a do mesmo dispositivo que veda a concessão do livramento condicional, o qual se constitui como o "mais benéfico que quaisquer dos regimes prisionais admitidos pela legislação" (STJ, HC XXXXX/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, Quinta Turma, j. em 25/2/2014, DJe de 12/3/2014). A esse respeito, convém consignar que o v. acórdão fustigado encontra-se em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o qual, na análise da retroatividade da lei penal material, tem entendido pela impossibilidade daquilo que a doutrina penalista chama de "combinação de leis", isto é, deve ser analisada de forma integral a nova lei mais benéfica, não se permitindo aplicação de uma parte do dispositivo revogado e outra parte do novo dispositivo. Nesse sentido : "PENAL. RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS MENORES DE 14 ANOS. HEDIONDEZ. RECONHECIMENTO. CONSECTÁRIOS. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. NÚMERO DE DELITOS. PENA ACIMA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. ART. 33, § 2º, A, DO CP. REPRESENTAÇÃO. FORMALIDADE. DESNECESSIDADE. PROTEÇÃO DA VÍTIMA CRIANÇA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 619 DO CPP. OMISSÕES. NÃO OCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. MERA CITAÇÃO DE EMENTAS. AGRAVO NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Quando do julgamento dos EREsp n. 1.225.387/RS, ocorrido em 28/8/2013, a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento acerca do caráter hediondo dos delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que praticados com violência presumida, cometidos antes da vigência da Lei n. 12.015/2009. 2. Com a revogação do art. 224 do CP, as hipóteses ali contempladas passaram a ser elementos constitutivos do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A), ausente o cabimento da causa de aumento de pena nesse mesmo delito, sob pena de afronta ao princípio do non bis in idem. 3. Já foi pacificado pela Terceira Seção desta Corte, sobre a combinação de leis, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição da Republica), ser devido o exame, no caso concreto,"de qual diploma legal, em sua integralidade, é mais favorável"(EResp n. 1.094.499/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, 3ª S., DJe 18/8/2010). 4. Diante da frequência com que os fatos foram praticados - ao menos três vezes ao longo de 2007 - é adequada a fixação da fração de 1/5 para o recrudescimento da reprimenda pela continuidade delitiva. 5. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, o modus operandi empregado no cometimento do delito), para que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal, se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 6. Na espécie, a pena final foi estabelecida em patamar superior a 8 anos de reclusão e o regime inicial deve ser o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal. 7. Doutrina e jurisprudência são uniformes em afirmar que a representação prescinde de qualquer formalidade, sendo suficiente a demonstração do interesse da vítima em autorizar a persecução criminal. 8. Esta Corte tem entendido que é irrazoável condicionar à opção dos representantes legais da vítima (ou ao critério econômico) para excluir da proteção do Estado parcela das crianças submetidas à prática de delitos dessa natureza. Vale dizer, é descabida a necessidade de ação dos pais quando o bem jurídico protegido é indisponível, qual seja, a liberdade sexual de criança de menos de 9 anos à época dos fatos, que, conquanto não tenha sofrido violência real, não tem capacidade de determinação dos seus atos, dada a sua vulnerabilidade. 9. O Tribunal de origem, indicou, nitidamente, os motivos de fato e de direito em que se fundou, para solucionar cada ponto tido como omisso pela defesa, a teor do art. 381, III, do CPP. Não há violação do art. 619 do CPP, pois o Tribunal local destacou e solucionou todos os pontos tidos como omissos pelo recorrente nos embargos declaratórios. 10. Conforme disposição dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, quando o recurso interposto estiver fundado em dissídio pretoriano, deve a parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência, bem como realizar o devido cotejo analítico, demonstrando de forma clara e objetiva suposta incompatibilidade de entendimentos e similitude fática entre as demandas, o que não ocorreu na espécie (agravo em recurso especial da defesa). 11. Agravo em recurso especial da defesa não conhecido e recurso especial do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul parcialmente provido, a fim de reconhecer devida a fração de aumento pela continuidade delitiva em 1/5 e majorar a pena imposta ao réu para 10 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão, fixar o regime fechado e determinar o prosseguimento da ação em relação do quarto fato delituoso descrito na denúncia." ( REsp XXXXX/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 06/11/2017, grifei). "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO À CONCESSÃO DA ORDEM, SE CONSTATADA FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 11.343/2006. RESULTADO DA INCIDÊNCIA, NA ÍNTEGRA, DAS DISPOSIÇÕES DA LEI NOVA MAIS BENÉFICO. SÚMULA XXXXX/STJ. REDUTORA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA O SEU INDEFERIMENTO. INSTÂNCIA A QUO NÃO FIRMOU O JUÍZO DE FATO DE QUE O APENADO ESTARIA DEDICADO AO CRIME. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO OBSTA, PER SE, A INCIDÊNCIA DA MINORANTE. DUPLO APENAMENTO PELO MESMO FUNDAMENTO, EM DUAS FASES DIFERENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - Não há que se falar em supressão de instância, uma vez que a Corte de origem se manifestou, ainda que sumariamente, sobre a dosimetria da pena do agravado, respaldando o cálculo feito na sentença condenatória. - O fato de já ter ocorrido o trânsito em julgado da ação penal que tramitou na origem não obsta a concessão da ordem, de ofício, se constatada ilegalidade flagrante. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios ( HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). - Esta Corte Superior de Justiça, no julgamento, pela Terceira Seção, do EResp nº 1.094.499/MG, firmou entendimento no sentido de ser possível, em tese, aplicar, por inteiro, a nova lei de drogas, ou seja, a Lei n. 11.343/2006, a fatos ocorridos na vigência da lei antiga (Lei n. 6.368/1976), dado que o novo regramento, com a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição trazida à lume no art. 33, § 4º, pode ser mais benéfico, dependendo do caso concreto. - A matéria, inclusive, encontra-se consolidada no enunciado 501 da Súmula desta Corte, que dispõe:"[é] cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis". - Na hipótese, a pena-base do agravado foi exasperada em 1/6 sobre o mínimo legal. O incremento punitivo foi motivado com base na expressiva quantidade do material entorpecente apreendido - 1.373,92 g de maconha (fl. 17) -, fundamentação idônea, que se encontra em consonância com o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, e com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior. - Esta Quinta Turma vem entendendo que"a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem."( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). - De fato, nada impede que, analisando as circunstâncias do delito em apenamento, inclusive, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, mesmo que essas já tenham sido valoradas na primeira etapa dosimétrica, o juiz chegue à conclusão de que o condenado dedicar-se-ia à atividade criminosa ou de que teria vínculo com algum grupo criminoso. Não se trata de simples presunção legal, mas de exame dos dados concretos da situação sob julgamento. Trata-se de um juízo de fato, cuja reforma, de ordinário, não deve ter lugar na via estreita, de cognição sumária, do habeas corpus. - Na hipótese, contudo, as instâncias ordinárias nada resolveram quanto à dedicação do condenado ao crime, negando a aplicação da redutora do tráfico privilegiado em razão da quantidade da droga encontrada com o agravado, per se. - O presente caso, portanto, é distinto, aproximando-se da hipótese do ARE n. 666.334 RG/AM, do Pretório excelso, que veda a dupla apenação do condenado, em duas fases distintas, por idêntico pressuposto fático (quantidade da droga apreendida tida em si mesma), estando justificada a concessão do privilégio, na fração máxima prevista em lei. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no HC XXXXX/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 18/05/2020). "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA DEFINITIVA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIRETOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO DO ART. 12 DA LEI N. 6.368/76. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). COMBINAÇÃO DE LEIS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo XXXXX/PR, acolheu a tese no sentido de que a concessão da minorante do § 4º do artigo 33 sobre a pena fixada com base no preceito secundário do artigo 12 da Lei nº 6.368/76 não decorreria de mera retroatividade de lei nova mais benéfica, mas de verdadeira aplicação conjugada das normas revogada e revogadora, sendo, por isso, de todo inviável ( AgRg no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 27/6/2016). Assim, esta Corte Superior admite a retroatividade da Lei n. 11.343/06, a fatos anteriores a sua vigência, quando mais favorável ao réu, sendo vedada a sua combinação com a revogada Lei n. 6.368/76. 4. Sobre a alegada ausência de dolo na conduta, inafastável a incidência do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, porquanto necessário o reexame do conjunto fático-probatório. 5. Nos termos do art. 1.029, § 1.º, do Código de Processo Civil - CPC e do art. 255, § 1.º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, a divergência jurisprudencial deve ser comprovada por meio de cotejo analítico, no qual se demonstre a similitude fática entre o aresto recorrido e o tomado por paradigma, bem como as interpretações divergentes em relação ao dispositivo de lei federal. 6. Agravo regimental desprovido."( AgRg no AREsp XXXXX/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 26/02/2019, grifei). Desta forma, constata-se que o v. acórdão combatido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não restando configurada a ilegalidade apontada. No mesmo sentido, colhe-se do parecer ministerial, in verbis (fls.): "Não obstante, no caso, afigura-se inviável a retroatividade da Lei por ser mais gravosa ao paciente, que cumpre pena por crime hediondo com resultado morte e ostenta a condição de reincidente em delito de natureza comum, pelas seguintes razões: 1) destaca-se que, para fins de progressão de regime, a norma penal em comento se revela, em princípio, mais benéfica ao agente, na medida em que o percentual de 50% da pena, previsto no art. 112, VI, a, da Lei 13964/19, de fato é inferior ao índice de 60% determinado na Lei 8.072/90 e 2) o dispositivo legal, em sua parte final, contudo, veda a concessão de livramento de condicional, o que constitui inequívoca hipótese de novatio legis in pejus, considerando a impossibilidade de combinação de Leis. O livramento condicional, com efeito, é o benefício mais vantajoso de toda a execução penal, porquanto é a" antecipação de liberdade ao sentenciado, a título precário, a de que se possa averiguar como ele vai se portar em contato, de novo, com o meio social "(NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a 120 do Código Penal - Rio de Janeiro: Forense, 2017). Nesse sentido, o seguinte julgado: [...] Nesse contexto, ainda que o percentual disposto no art. 112, VI, a, da Lei nº 13.964/19 inicialmente se apresente mais benéfico que o estabelecido na Lei nº 8.072/90, a vedação de livramento condicional não autoriza a retroatividade da norma em comento, pois mais gravosa, sendo certo que o dispositivo legal incide sobre o caso em sua integralidade e não somente na parte em que favorece o apenado. Não se pode olvidar que, embora permitido ao julgador a integração do ordenamento na hipótese de lacuna legislativa, solucionando a controvérsia de modo mais favorável ao agente, o critério da lei mais benéfica não permite a adoção de uma lex tertia a partir da combinação de leis. O Supremo Tribunal Federal assentou ser"lícito ao juiz escolher, no confronto das leis, a mais favorável, e aplicá-la em sua integridade, porém não lhe é permitido criar e aplicar uma 'terza legge' diversa de modo a favorecer o réu, pois, nessa hipótese, se transformaria em legislador'"(MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev. r. atual. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 517-518, destaquei). Não é outro o entendimento adotado por esse egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual:"É impossível a combinação de leis sucessivas, resultando na criação de lex tertia não prevista pelo legislador, devendo ser analisada as condições específicas de cada norma, permitindo-se ao réu beneficiar-se daquela disposição que mais lhe favoreça, seja a novel legislação seja aquela já revogada"( HC XXXXX/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 16/06/2011). Assim, não merece reforma o acórdão impugnado na medida em que se mostra inviável a retroatividade da Lei nº 13.964/19, por ser mais gravosa ao paciente. Por fim, sabe-se que:"O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade"( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 01/06/2021). Ausente constrangimento ilegal suportado pelo paciente, a hipótese é de não conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso"Dessa forma, tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial e estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula XXXXX/STJ, in verbis:"O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Referida decisão transitou em julgado em 23/11 /2021. Forçoso, assim, reconhecer que já houve a prestação jurisdicional adequada ao caso concreto. Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Intimem-se. Brasília, 23 de fevereiro de 2023. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator