STJ Dez 22 - Roubou Anulado - Consumado Meia hora antes da Maioridade do Réu - Sequestro Mantido

HABEAS CORPUS Nº 768045 - SP (2022/0276212-5)

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de DANIEL MATEUS JIMENEZ DA COSTA, contra v. acórdão proferido pelo eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Revisão Criminal n. 2152586-22.2022.8.26.0000.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 16 (dezesseis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, e de 15 (quinze) dias-multa, pela prática dos delitos descritos nos arts. 288, parágrafo único, 157, § 2º, I, por duas vezes, e 159, caput, por duas vezes, todos do Código Penal (fls. 781-789).

Interposta apelação pela defesa, o Tribunal, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de associação criminosa, nos termos dos arts. 107, IV, 109, V, e 110, § 1º, do Código Penal, e absolver o paciente de um dos crimes de roubo, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal, remanescendo a condenação por um crime de roubo e por dois crimes de extorsão mediante sequestro, redimensionando as reprimendas para 14 (quatorze) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, mantido o regime prisional fechado, nos termos do acórdão de fls. 956-972, assim ementado:

"Associação criminosa - Extinção da punibilidade pelaocorrência da prescrição. Roubos e extorsões mediante sequestro - Autoria e materialidade demonstradas apenas em relação a umadas vítimas - a acusação relata a subtração de apenasum bem, o veículo, de propriedade de uma das vítimas,sendo que a segunda, embora estivesse no interior do automotor, nenhum bem de sua propriedade foiroubado. Vencido o relator no que toca ao afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo - Armanão apreendida e periciada - sem reflexo na reprimenda. Desclassificação da conduta de extorsão mediantesequestro para extorsão qualificada - impossibilidade - a conduta prevista no artigo 159, caput, do CódigoPenal amolda-se perfeitamente ao caso, eis que os acusados sequestraram as vítimas, levando-as para o cativeiro, a fim de obter vantagem. Inexistência de participação dolosamente distinta e participação de menor importância - Todos os acusadoscontribuíram decisivamente para a prática das infraçõespenaisDosimetria penal:Redução das básicas - os fundamentos utilizados paramajoração das penas básicas restaram genéricos. Aplicação da regra do artigo 68, parágrafo único, do CP- Incidência somente da causa de aumento que maisexaspera a reprimenda. Manutenção do regime prisional fechado - pena queexcede oito anos. Parcial provimento dos recursos"Inconformada após o trânsito em julgado da condenação, a Defesa ajuizou revisão criminal no Tribunal de origem, o qual rejeitou as preliminares e indeferiu o pedido de revisão, nos termos do acórdão de fls. 16-21, sem ementa no original.

Da o presente writ, no qual a Defesa sustenta, em apertada síntese, que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, ao argumento de ilicitudes constantes dos autos, consistente na menoridade do paciente à época dos fatos, além de produção de provas sem a presença da defesa e inovação jurídica sobre o momento consumativo do delito de roubo.

Argumenta que o paciente nasceu no dia 8/12/1997, tendo a apuração jurídica do crime ocorrido em autos de ação penal comum e não sob a competência da Justiça especializada, uma vez que era menor de idade, alegando, por isso, nulidade absoluta.

Aponta violação dos arts. 156 e 621, ambos do Código de Processo Penal e interpretação divergente da adotada pelo STJ acerca do momento da consumação do crime de roubo, citando precedentes desta Corte. Sustenta que as provas produzidas no processo não são suficientes para alicerçar a condenação.

Afirma que o paciente já cumpriu, pela detração, o quantum de pena necessário ao regime mais brando. Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da progressão de regime prisional e a cassação da ordem de prisão, expedindo-se contramandado e, no mérito, a decretação da nulidade absoluta da condenação, reduzindo-se a pena no que diz respeito unicamente ao crime de extorsão mediante sequestro, bem como a progressão de regime de cumprimento.

O pedido liminar foi indeferido às fls. 1.035-1.036. Informações prestadas às fls. 1.040-1.045 e 1.049-1.103. O Ministério Público Federal, às fls. 1.106-1.111, manifestou-se pela concessão da ordem para anular a condenação quanto ao crime de roubo majorado e manutenção da condenação quanto ao delito de extorsão mediante sequestro, em parecer sem ementa no original.

É o relatório. Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento do writ, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento.

Assim, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Para melhor delimitar a quaestio, transcrevo trechos do acórdão do Tribunal de origem, no que interessa, verbis (fls. 19-21 - grifei): "Registro que as preliminares I e II dizem respeito ao mérito da questão, e com ele serão analisadas. Segundo as provas dos autos, na noite de 7 de dezembro de 2015, por volta das 23:30, no bairro Vila Madalena, nesta capital, Marcia Irulegui Gomes havia acabado de estacionar o seu veículo na frente da casa do seu amigo Rodrigo Silva Barreto, a quem dera uma carona. De repente, ambos foram surpreendidos por COSTA, Wendel Rodrigo Santos Andrade Souza e Thiago Oliveira Teixeira, os quais, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, dominaram os ocupantes do automóvel e assumiram a direção do veículo, e os levaram para um cativeiro, em Itaquaquecetuba, onde os deixaram, seguindo, depois, com o carro. Os criminosos exigiram deles R$ 50.000,00 pela libertação dos dois, mas os ofendidos disseram que não dispunham de tal valor. Então, os delinquentes concordaram em receber R$ 5.000,00 para libertá-los.

Na madrugada do dia 8 de dezembro de 2017, Rodrigo foi autorizado a deixar o cativeiro para sacar o valor, e pediu ajuda à Polícia. COSTA foi preso pelos investigadores Marcelo Dichirico Pestilli e Roberto Rivelino Marinho, no Terminal Rodoviário Tietê, onde havia combinado que receberia o dinheiro de Rodrigo. Então, COSTA confessou os crimes, informou os nomes dos demais criminosos e o lugar do cativeiro, onde Marcia foi encontrada e resgatada. As vítimas reconheceram COSTA como sendo um dos autores dos crimes (fls. 17/20 do feito principal).

Destarte, é irreal afirmar que a condenação imposta ao ora peticionário tenha sido contrária à prova dos autos. Pode COSTA não concordar com a decisão, mas divorciada dos elementos probatórios coligidos, positivamente, ela não é, de modo que não há se falar em absolvição. Anoto que o procedimento de que trata o artigo 226, do Estatuto de Rito será utilizado" Quando houver necessidade "(artigo 226, caput), isto é, quando existir dúvida quanto à individualização do criminoso, a fim e evitar que se reconheça uma pessoa no lugar da outra.

Mas, na hipótese do feito principal, COSTA foi pilhado no lugar onde esperava receber o dinheiro das vítimas, sendo certo que os ofendidos permaneceram com ele no cativeiro e não tinham nenhuma dúvida quanto à sua identidade.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que, se o reconhecedor" é capaz de individualizar o autor do fato, é desnecessário instaurar o procedimento do art. 226 do CPP"(Tema 733). Portanto, o referido reconhecimento, ainda que contrariasse o referido dispositivo legal - o que não ocorreu - não teria o condão de gerar a nulidade do processo.

Quanto à inimputabilidade de COSTA, registro que o roubo iniciou-se no dia 7 de dezembro de 2015, às 23:30, na cidade de São Paulo, no bairro Vila Madalena, quando os ofendidos foram rendidos, sendo certo que as vítimas foram levadas no carro para Itaquaquecetuba, uma distância de aproximadamente 50 quilômetros, cujo trajeto, segundo o Google Maps, dura mais de 1 hora, de maneira que, quando os ladrões se apossaram definitivamente do veículo já era, no mínimo, 00:30h do dia 8 de dezembro de 2015, e COSTA, que nasceu em 8 de dezembro de 1997, já tinha 18 anos quando da consumação do roubo (crime instantâneo), com a inversão definitiva da posse do automóvel subtraído.

No que diz respeito à extorsão mediante seqüestro - com maior razão ainda -, não resta dúvida que COSTA já era imputável, porque tanto a colocação das vítimas no local que serviu de cativeiro, como a posterior autorização para que Rodrigo dali saísse para sacar o dinheiro do resgate, que seria depois entregue a COSTA, foram fatos que ocorreram na madrugada de 8 de dezembro de 2015, quando COSTA acabou sendo preso em flagrante (porque Rodrigo - repito -, conseguiu avisar a Polícia),coisa que possibilitou a localização do cativeiro e a soltura de Marcia. Este, aliás, foi o exato momento em que verificou-se a consumação da extorsão mediante seqüestro, que é crime permanente. Nestes termos, REJEITO as preliminares, e INDEFIRO a presente Revisão Criminal.

" Quanto ao pedido de anulação do julgamento do crime de roubo praticado pelo paciente, consta do acórdão revisto, à fl. 960, que: "no dia 07 de dezembro de 2015, entre as 23:30 horas e os primeiros minutos do dia seguinte, na Rua João Miguel Jarra, altura do número 184, nesta Cidade de São Paulo, os acusados Daniel e Wendel, agindo em concurso de agentes e unidade de desígnios, mediante grave ameaça exercida como emprego de arma de fogo não apreendida e não periciada, subtraíram, para eles o veículo marca Honda/Civic, placas DML 3253/SP, pertencente à vítima de nome Marcia Irulegui Gomes, momento em que ela estava na companhia da vítima de nome Rodrigo Silva Barreto. Já na posse do veículo e das vítimas, nos primeiros minutos do dia 08 de dezembro de 2015, levaram Márcia e Rodrigo para a Rua Berna, 70, cidade de Itaquaquecetuba/SP, onde se encontravam os comparsas."

Em relação ao momento consumativo, no âmbito desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, prevalece o entendimento de que os crimes de roubo e furto se consumam no instante em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, ainda que por pouco tempo, sendo prescindível a posse mansa, pacífica, tranquila e desvigiada do bem.

In casu, do que se depreende do trecho acima, a subtração do veículo ocorreu por volta de 23h30 minutos do dia 7/12/2015, meia hora antes do paciente implementar a maioridade e, ainda que tenham perpetrado ou delito em continuidade delitiva, o qual é de natureza permanente, o acórdão foi claro em mencionar que na sequência se deslocaram para Itaquaquecetuba/SP, já na posse do veículo, do que se conclui que a inversão da posse aconteceu às 23h30 do dia 7/12/2015, ainda que tenha levado as vítimas para o cativeiro no mesmo veículo, sendo esse procedimento modus operandi do segundo delito, o de extorsão mediante sequestro, o qual permaneceu até o dia seguinte, quando o paciente já havia atingido a maioridade.

Nesse contexto, tem-se que, realmente, o delito de roubo se consumou em momento anterior ao implemento da maioridade, porquanto "Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada" (Súmula 582/STJ).

Nesse sentido: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO ENTRE O PACIENTE E O CORRÉU. NECESSIDADE DE REEXAME DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. MEDIDA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DA INVERSÃO DA POSSE DO BEM. ADOÇÃO DA TEORIA DA AMOTIO. REQUERIMENTO DE DETRAÇÃO PENAL. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 4. Acerca do momento consumativo do crime de roubo e de furto, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais se consumam no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima ou que seja devolvido pouco tempo depois. 5. O crime de furto em questão se consumou, porquanto houve a efetiva inversão da posse do bem, malgrado o celular tenha sido devolvido à vitima logo após o injusto, devido à apreensão dos réus em flagrante. [...] 7. Habeas corpus não conhecido" ( HC n. 618.290/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/11/2020). "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 14, II, DO CP. ROUBO. MOMENTO CONSUMATIVO. POSSE MANSA, PACÍFICA E DESVIGIADA. DESNECESSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 582/STJ. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1."Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada"(Súmula 582/STJ). 2. A análise de matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação constitucional. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" ( AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.196.212/RN, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/2/2018). "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. MOMENTO CONSUMATIVO. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. NECESSIDADE DE EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] III - Em relação ao momento consumativo, no âmbito desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, prevalece o entendimento de que os crimes de roubo e furto se consumam no instante em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, ainda que por pouco tempo, sendo prescindível a posse mansa, pacífica, tranquila e desvigiada do bem. IV - No presente caso, denota-se que o entendimento emanado pelo Tribunal de origem se encontra em conformidade com a jurisprudência pacífica e, inclusive, sumulada, deste Superior Tribunal de Justiça, pois, conforme foi consignado, houve a inversão da posse, o que é suficiente para a consumação do crime de roubo, independentemente de ser ela mansa e pacífica. V - Outrossim, para se reconhecer a existência de tentativa seria necessário analisar de forma profunda o deslinde dos fatos, bem como as provas amealhadas aos autos e os elementos utilizados pelo Tribunal a quo para assim concluir, tarefa inviável em habeas corpus. Habeas Corpus não conhecido" ( HC n. 337.772/SP, Quinta turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 23/08/2017).

Quanto à alegação de que as provas produzidas no processo não são suficientes para alicerçar a condenação, o Tribunal de origem, soberano na análise das provas e dos fatos, diante do caderno probatório constante dos autos, conclui pela materialidade delitiva e pela autoria. Assim, rever tal entendimento e concluir de forma diversa, para concluir pela absolvição ou desclassificação, de qualquer forma, exige o necessário revolvimento do acervo fático probatório, o que a todo custo, é inviável nesta via estreita do habeas corpus e de seu recurso ordinário, conforme já bem delimitou esta Quinta Turma em julgado em situação até mesmo análoga a dos presentes autos.

Ilustrativamente: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. OMISSÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE SOMENTE SANARAM ERROS MATERIAIS. HIPÓTESE DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE A SER REPARADA. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS PELA PENA DE MULTA. TEMAS NÃO APRECIADOS PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA DELITIVA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INOCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. LIMINAR CASSADA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. [...] 5. Não há que se falar em inversão do ônus da prova quando os autos demonstram a existência de conjunto probatório suficiente para embasar a autoria delitiva, como na hipótese dos autos. 6. A autoria delitiva, na hipótese, não está fundada apenas no fato de o paciente ter sido encontrado logo após o delito na posse dos bens subtraídos, sem que tenha demonstrado sua origem lícita, já que ele foi apontado pelas testemunhas como o autor do roubo apurado, sendo capturado pelos policiais em razão de possuir as mesmas características citadas pelo vigia que presenciou os fatos. 7. É incabível, na estreita via do habeas corpus, a análise de questões relacionadas à negativa de autoria, por demandarem o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 8. Writ não conhecido. Liminar cassada, diante do trânsito em julgado da condenação" ( HC n. 431.528/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/8/2018, grifei).

"PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. QUESTIONAMENTO ACERCA DA INTIMAÇÃO DE ADVOGADO. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. INTIMAÇÃO REALIZADA EM NOME DE ADVOGADA NÃO MAIS HABILITADA. PROVIDÊNCIAS ADOTADAS PELO JUÍZO A FIM DE OPORTUNIZAR A DEFESA. NULIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. TENTATIVA DE INTIMAÇÃO DA ACUSADA PARA CONSTITUIR NOVO PATRONO. FRUSTRAÇÃO. ATUALIZAÇÃO DO ENDEREÇO. ÔNUS DA DEFESA. NULIDADE ARGUIDA POR QUEM LHE DEU CAUSA. RECONHECIMENTO. ART. 565 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. INTIMAÇÃO EM NOME DE ADVOGADA QUE TEVE SEUS PODERES TACITAMENTE REVOGADOS. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não se presta à análise de alegação cuja apreciação demanda revolvimento do conjunto fático-probatório. 2. Se o Tribunal de origem, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, que"o advogado particular constituído pela paciente fora efetivamente intimado sobre a redesignação da audiência de instrução para o dia 16/10/2014", não cabe a esta Corte a análise acerca da alegada inocorrência da referida intimação, na medida em que demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. [...] 9. Em sede de habeas corpus, a prova deve ser pré-constituída e incontroversa, cabendo ao impetrante apresentar documentos suficientes à análise de eventual ilegalidade flagrante no ato atacado. 10. Recurso não provido" ( RHC n. 81.932/PA, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/05/2018, grifei).

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INDÍCIOS DE AUTORIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para verificar se os elementos até então obtidos são suficientes para demonstrar a autoria delitiva, seria necessária ampla dilação probatória, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. 2. Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas - e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos do art. 282, I e II, c/c o art. 312 do CPP. 3. O Juiz de primeiro grau, ao indeferir o pedido de liberdade ao réu, manteve a prisão preventiva para garantir a ordem pública, ante a periculosidade do paciente, evidenciada pelo modus operandi por ele empregado - quatro agentes, todos com arma de fogo, e restrição da liberdade da vítima por duas horas, que foi colocada no porta-malas do veículo. 4. Recurso não provido"( RHC n. 100.760/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 28/8/2018).

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRAVIDADE DO CRIME. PERICULOSIDADE DA AGENTE. VINCULAÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRISÃO DOMICILIAR. NÃO CABIMENTO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inicialmente, com relação às alegações de ausência de indícios de autoria, tal análise demanda o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, sobre a existência de provas suficientes para ensejar uma possível condenação do recorrente, bem como a respeito da sua participação na empreitada criminosa, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus e do recurso em habeas corpus, que não admitem dilação probatória. (...) Recurso ordinário desprovido" ( RHC n. 90.454/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 24/8/2018). No entanto, no tocante às alegações de que o paciente já cumpriu, pela detração, o quanto de pena necessário ao regime mais brando, assim como do pleito de redução de pena, no que diz respeito ao crime de extorsão mediante sequestro, bem como do pedido de progressão de regime; tais matérias sequer foram objeto de apreciação pelo eg. Tribunal de origem, ficando impedida esta Corte Superior de proceder as suas análises, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

Nesse sentido: "EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME MENOS RIGOROSO. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A DECISÃO INDEFERITÓRIA DA PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO SUBJETIVO. EXAME CRIMINOLÓGICO DESFAVORÁVEL. DECISÃO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. O pleito de transferência do paciente para estabelecimento prisional apto ao cumprimento de pena em regime menos rigoroso não foi apreciado pelo Tribunal a quo, o que torna inviável a sua análise neste mandamus, sob pena de indevida supressão de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. [...] 5. Habeas corpus não conhecido" ( HC n. 317.224/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 18/05/2016, grifei). "[...] 1. Não debatida a matéria na instância ordinária, não cabe a este Superior Tribunal de Justiça inaugurar o enfrentamento da tese, sob pena de indevida supressão de instância. [...] 6. Ordem parcialmente concedida para reduzir as penas a 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa." ( HC 400.229/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 08/03/2018, grifei)

Em complemento, vale ressaltar que esta Corte Superior de Justiça já se manifestou no sentido de que, mesmo eventual nulidade absoluta, não pode ser declarada em supressão de instância. Confira-se: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DE DESEMBARGADOR RELATOR PARA PROFERIR DECISÃO. NÃO CONFIGURADA. DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE. DECISÃO DE JUIZ DE 1º GRAU. INCOMPETÊNCIA DO STJ PARA MODIFICAR OS ATOS JUDICIAIS. ART. 105, I, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Falece competência a esta Corte, a teor do art. 105, I, c, da Constituição Federal, para julgar habeas corpus impetrado contra despacho de mero expediente proferido por Desembargador Relator, sem qualquer carga decisória, após o Órgão Especial do TJRJ ter determinado a remessa do feito para o 1º Grau. II - Inviável qualquer manifestação a respeito de decisão declinatória de competência proferida pelo Juízo da 35ª Vara Criminal da Comarca da Capital, uma vez que, sob o mesmo fundamento legal acima indicado, esta Corte não tem competência para examinar habeas corpus impetrado diretamente contra ato de Juiz de 1º Grau. III - Mesmo a suposta nulidade absoluta deve ser objeto de decisão pelo eg. Tribunal de Justiça, para que seja inaugurada a competência desta Corte e afastada a supressão de instância. IV - No presente agravo regimental não se aduziu qualquer argumento apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido" ( AgRg nos EDcl no HC n. 448.209/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 09/08/2018, grifei). "PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. ALEGADA DEFICIÊNCIA TÉCNICA DA DEFESA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL A QUO. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 523/STF. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. 3. Com efeito,"mesmo se tratando de nulidades absolutas e condições da ação, é imprescindível o prequestionamento, pois este é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer matéria de ordem pública, passível de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias"( AgRg no AREsp 872.787/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016). 4. De mais a mais," no Processo Penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu "(Súmula 523/STF) , inocorrente na espécie. 5. Habeas corpus não conhecido" ( HC n. 349.782/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 12/12/2017, grifei). "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATO OBSCENO. NULIDADE DO FEITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. NÃO LOCALIZAÇÃO DO ACUSADO. CITAÇÃO EDITALÍCIA. DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA UM ANO APÓS OS FATOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. 1. Inviável avaliar a alegação de nulidade absoluta do feito se ela não foi levada a exame do Tribunal de origem, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. [...]"( RHC n. 87.472/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/02/2018)."AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. INCOMPETÊNCIA. SUPRESSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo transitado em julgado; é, portanto, substitutivo de revisão criminal. Por força do art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Não existindo nesta Corte julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o julgamento do presente pedido. 2. Ademais, as questões aventadas neste habeas corpus - incompetência do Juízo, nulidade da busca e apreensão, assim como do laudo pericial e inépcia da denúncia - não foram sequer objeto de análise pelo Tribunal a quo, o que impede também o seu conhecimento nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância, pois até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária. 3. Agravo regimental não provido" ( AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/05/2017 - grifei).

No mesmo sentido, colaciono os judiciosos argumentos do parecer ministerial de cúpula, que invoco como razões complementares de decidir, verbis (fls.1107-1111):

"Passamos a opinar. Na hipótese vertente, cuida-se de imputação de prática dos delitos de roubo majorado e extorsão mediante sequestro, que teve a seguinte dinâmica de eventos, segundo narra o acórdão impetrado (fl. 19): [...] Na revisão criminal, o impetrante acusou o erro judiciário consistente no fato de que, às 23h30do dia 07/12/2015, quando o veículo fora abordado pelos agentes, o ora paciente ainda possuía 17 (dezessete) anos de idade, porquanto está registrado, de forma incontroversa nos autos da ação penal, que nascera no dia 08/12/1997 (fl. 20), de modo que não poderia ter sido processado criminalmente como maiorde idade. Não obstante, o julgado impugnado asseverou que o delito de roubo teria se consumado apenas 50 m (cinquenta minutos) após a abordagem do carro, já que esse seria o tempo do trajeto de São Paulo/SP até a cidade de Itaquaquecetuba/SP, local do cativeiro, já no dia 08/12/2015, quando o paciente já teria completado 18 (dezoito) anos de idade. In verbis (fls. 20-21): [...] De fato, não há dúvida acerca da maioridade do paciente em ocasião da perpetração do crime de extorsão mediante sequestro. Todavia, entendemos que a conclusão alcançada pelo tribunal impetrado destoa de entendimento vinculante do STJ. A teor da Súmula 582/STJ,"consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". O tema ora em exame foi objeto de apreciação pela Terceira Seção do STJ, que, no julgamento do REsp 1.524.450/RJ, representativo de controvérsia, que ratificou o entendimento sumulado. Eis a ementa do recurso especial submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos: [...] Assim, enquanto a corte de origem entende que o delito de roubo somente teria se aperfeiçoado quando os agentes chegaram no cativeiro e finalmente tiveram a posse mansa e pacífica do veículo, é compreensão pacífica e vinculante do STJ que" a consumação do crime de roubo independe da posse mansa e pacífica dares furtiva ". A considerar que o paciente ainda ostentava a condição de menor de idade quando houve a inversão da posse do automóvel, que, a partir dali, passou a estar submetido inteiramente à volição dos roubadores, deu-se às 23h30do dia 07/12/2015 a consumação do crime de roubo, o que torna mesmo irrelevante a aferição de tempo de trajeto efetuada pelo tribunal a quo, que consistiu em exaurimento do ilícito penal. Conforme bem esclarece o parecer do Ministério Público do Estado de São Paulo, nos autos da revisão criminal (fl. 28):"O roubo consumou-se desde logo, no instante em que, subjugada, Márcia perdeu a disponibilidade de seu veículo. A esse tempo, o roubador Daniel Mateusera ainda inimputável, posto nascido em 8 de dezembro de 1997 (fls. 24 dos autos originários). Impõe-se, assim, anular-se o feito quanto ao crime de roubo". Dito isso, merece guarida a pretensão mandamental de anulação da condenação do paciente pela prática do delito de roubo majorado, tendo-se em conta a menoridade atestada do réu e, por consequência, a incompetência absoluta do juízo criminal para processá-lo e julgá-lo quanto aos atos delitivos perpetrados ao tempo em que ainda possuía 17 (dezessete) anos de idade. Ante o exposto, opinamos pela concessão da ordem, a fim de que seja anulada a condenação do paciente pela prática do crime de roubo majorado, remanescendo tão somente o decreto condenatório quanto ao delito de extorsão mediante sequestro"

Assim, verifica-se que o julgado está em desacordo, tão somente quanto ao momento consumativo do delito de roubo. Dessa forma, tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial e estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, tão somente para anular o julgamento quanto ao crime de roubo pelo paciente, permanecendo, no mais, nos termos decidido pelo Tribunal de origem. P. e I. Brasília, 16 de dezembro de 2022. Ministro Messod Azulay Neto Relator

👉👉👉👉 Meu Whatsaap de Jurisprudências, Formulação de HC eREsp - https://chat.whatsapp.com/FlHlXjhZPVP30cY0elYa10

👉👉👉👉 ME SIGA INSTAGRAM @carlosguilhermepagiola.adv

(STJ - HC: 768045 SP 2022/0276212-5, Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Publicação: DJ 20/12/2022)