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A imposição da aplicação da guarda compartilhada ante ao princípio do melhor interesse do menor.

Publicado por Karen Montenegro

há 4 anos

FACULDADE PRESBITERIANA MACKENZIE RIO

KAREN DE OLIVEIRA MONTENEGRO

A IMPOSIÇÃO DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA ANTE AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR.

Rio de Janeiro

2016

KAREN DE OLIVEIRA MONTENEGRO

A IMPOSIÇÃO DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA ANTE AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Presbiteriana Mackenzie - Rio, como requisito obrigatório para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Professora Querobina Mantuano

Rio de Janeiro

2016

KAREN DE OLIVEIRA MONTENEGRO

A IMPOSIÇÃO DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA ANTE AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR.

Dissertação apresentada ao Programa de Graduação em Direito da Faculdade Presbiteriana Mackenzie - Rio, como requisito obrigatório para obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação da Professora Querobina Mantuano.

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________

Professor

_________________________________________

Professor

_________________________________________

Professor

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à Deus, autor da vida.

Á minha família, pelo constante incentivo e apoio, por acreditarem em meus sonhos, e por não medirem esforços para que eles possam se tornar reais.

Ás minhas melhores amigas Rayssa e Daniele, que fizeram esta luta se tornar mais fácil.

Á minha querida professora Querobina, que com todo carinho e paciência me aconselhava diante de cada detalhe.

RESUMO

Com a dissolução do vínculo conjugal o Código Civil expressa no seu artigo 1.632, que em nada altera as relações entre pais e filhos, ou seja, nenhum dos pais perde o exercício do poder familiar com a separação judicial ou divórcio. O filho, após essa dissolução, ficará na guarda de um deles ou de ambos os cônjuges concomitantemente. Atualmente, o Ordenamento Jurídico brasileiro tem como institutos a guarda unilateral e a guarda compartilhada. A primeira, nos termos do artigo 1.583, § 1ª, 1ª parte, Código Civil, é a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (artigo 1.584, § 5º, Código Civil) e, quanto à segunda, nos termos do artigo 1.583, § 1ª, 2ª parte, Código Civil, é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. A guarda compartilhada, desde 2009, vem sendo aplicada pelo magistrado sempre que possível, ou seja, quando houver um mínimo de convivência pacífica entre os genitores. Com advento da Lei 13.058 de 2014, a guarda conjunta passou a ser obrigatória mesmo nos casos em que não há acordo entre os pais. Assim, inserido neste cenário, o presente trabalho visa esclarecer o instituto da guarda compartilhada, sua nova forma de imposição, que passa a ter aplicação obrigatória, bem como se a imposição da aplicação da guarda compartilhada atende ao princípio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente.

PALAVRAS-CHAVE: Poder Familiar. Guarda Compartilhada. Princípio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente.

Sumário

A FAMÍLIA 10

1.1 CONCEITO 10

1.1.1 CONCEPÇÃO CONSTITUCIONAL DE FAMÍLIA 11

1.2 ORIGEM E EVOLUÇÃO 11

1.3 PODER FAMILIAR 13

O INSTITUTO DA GUARDA 15

1.4 CONCEITO 15

1.5 EVOLUÇÃO DO INSTUTO DA GUARDA 16

1.6 ESPÉCIES DE GUARDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE 18

1.6.1 GUARDA COMUM 18

1.6.2 GUARDA UNILATERAL 19

1.6.3 GUARDA ALTERNADA 19

1.6.4 GUARDA NIDAL 20

1.6.5 GUARDA COMPARTILHADA 20

1.7 PRINCÍPIOS CONTSITUCIONAIS RELACIONADOS AO INSTITUTO DA GUARDA 21

1.7.1 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 21

1.7.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS 22

1.7.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA CHEFIA FAMILIAR 22

1.7.4 PRINCÍPIO DA SOLIDADRIEDADE FAMILIAR 23

1.7.5 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE FILHOS 24

GUARDA COMPARTILHADA 26

1.8 CONCEITO E FINALIDADE 26

1.9 DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO 27

1.9.1 O PROBLEMA DA GUARDA NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO ANTES DA LEI 11.698, DE JUNHO DE 2008. 27

1.9.2 O PROBLEMA DA GUARDA NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO DEPOIS DA LEI 11.698, DE JUNHO DE 2008. 28

1.10 A NOVA FORMA DE “IMPOSIÇÃO” DA GUARDA COMPARTILHA. 31

1.10.1 LEI Nº 13.058, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2014. 31

1.10.2 AGUARDA COMPARTILHADA COMO REGRA. 33

1.10.3 GUARDA COMPARTILHADA FÍSICA 35

1.11 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA IMPOSIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA. 36

1.11.1 AS DESVANTAGENS 36

1.11.2 AS VANTAGENS 37

2 CONCLUSÃO 41

Referências Bibliográficas 43

INTRODUÇÃO

As relações familiares merecem especial atenção do Estado, pois à medida que a sociedade evolui haverá a constante necessidade de adaptação do Direito de Família às relações afetivas, assim entre pais e filhos. O que torna o estudo do Direito de Família apaixonante.

O Ordenamento Jurídico brasileiro, na busca em alcançar as necessidades da sociedade, regula as relações jurídicas familiares, como a união de pessoas que têm por objetivo constituir família, a validade e os efeitos desta união, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela.

No direito de família estão as regras legais que devem ser observadas quando, por exemplo, ocorre a ruptura da convivência em família, que, consequentemente, ocasiona a partilha de bens, a pensão alimentícia, alteração do nome, guarda e responsabilidade dos filhos.

Neste aspecto, ressalta-se o fato de que após o rompimento da família um grande desgaste se inicia entre os ex consortes e consequentemente, iniciam-se os conflitos para a disputa da guarda dos filhos, que, com o advento da Lei nº 11.698 de 2008, a Lei que instituiu a guarda compartilhada, a guarda materna tornou-se preferencial ao filho, e ao pai somente o direito de visita.

Este tema guarda dos filhos, vem sofrendo mudanças substanciais, pois cuida do ser humano em sua formação, porquanto atinge a criança e a adolescência, cujos direitos são protegidos constitucionalmente, nos termos do artigo 227, caput da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, em que “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

A lei 13.058, de 22 de Dezembro de 2014, o qual estabelece o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispõe sobre sua aplicação, na ótica do princípio do melhor ou maior interesse da criança, reconheceu a prevalência da guarda compartilhada sobre a guarda unilateral.

Antes do advento da Lei 13.058/2014, se presumia uma convivência pacífica entre os genitores e a observância do melhor interesse do filho no sentido de que fosse concedida a guarda compartilhada. Entretanto, num divórcio litigioso difícil seria encontrar um convívio de paz, de modo a privilegiar os filhos, e não a figura paterna. A guarda conjunta deve ser imposta pelo magistrado mesmo não havendo o citado consenso entre os genitores, ou seja, a proteção plena do interesse dos filhos deve ser o ideal buscado no exercício do poder familiar entre pais separados.

Portanto, com o advento da Lei 13.058 de 2014, mesmo que não haja acordo entre os pais quanto à guarda dos filhos, os genitores estando ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicado a guarda compartilhada, pelo juiz, que se encontra obrigado a concedê-la por imposição da norma.

Diante do exposto, percebe-se que a busca pela igualdade parental, na qual o convívio dos filhos deve ser equilibrado entre os pais, poderá trazer tanto vantagens quanto desvantagens. Assim, busca-se por meio deste trabalho, examinar esta nova forma de aplicação da guarda compartilhada, pois diante deste novo cenário é de grande valia conhecer e entender como será aplicado o instituto que cuida do poder familiar após a dissolução litigiosa do casamento ou união estável.

Para tanto, foram abordados os seguintes assuntos:

No primeiro capítulo fez-se um relato sobre a Família, acerca de sua origem e evolução na sociedade, bem como algumas noções e conceitos fundamentais sobre o instituto do Poder Familiar.

No segundo capítulo abordou-se sobre a Guarda de filhos no Ordenamento Jurídico Brasileiro, demonstrando a evolução deste instituto e as principais espécies de guarda existente para a doutrina. Em seguida, tratou-se dos Princípios Constitucionais relacionados ao instituto da guarda.

E, por derradeiro no último capitulo ressaltou-se o instituto da Guarda Compartilhada, o qual se esclareceu sua finalidade, seu novo significado diante da Lei 13.058/2014, bem como sua nova forma de imposição pelo magistrado. Em seguida, apresentaram-se as vantagens e desvantagens quanto à aplicação deste instituto.

CAPÍTULO I

A FAMÍLIA

CONCEITO

O Código Civil vigente no Ordenamento Jurídico Brasileiro não define a conceituação de família, bem como não existe identidade de conceitos para o Direito, para a Sociologia e para a Antropologia. (VENOSA, 2015).

Pode-se extrair a ideia do que vem a ser considerada família diante da Lei Nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, a qual dispõe sobre o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, conforme expressa em seu artigo 241, em que “Consideram-se da família do servidor, além do cônjuge e filhos, quaisquer pessoas que vivam às suas expensas e constem do seu assentamento individual”.

Diante da variação desse fenômeno social no tempo e no espaço, a extensão dessa compreensão difere nos ramos do direito. Assim, nos diversos direitos positivos dos povos e mesmo em diferentes ramos de direito de um mesmo ordenamento, há a possibilidade de coexistir inúmeros significados de família. (VENOSA, 2015).

Conrado Paulino da Rosa[1], em seu artigo “A família além do dicionário”[2], menciona acerca do conceito de família, concluindo que “os laços familiares não são limitados pela vontade do legislador, nem estão presos a conceitos fechados. Os sentimentos existem em nossa rotina para serem vividos e, jamais, limitados”.

Cabe salientar, que a Constituição Federal da República Brasileira 1988, em seu artigo 226, declara ser a família, base da sociedade, a qual tem especial proteção do Estado, e no parágrafo 4ª do referente artigo expressa que se entende, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, a chamada pela doutrina de família monoparental. (VENOSA, 2015) (BRASIL, 1988).

Para Maria Helena Diniz (2008. v. 5. p. 9):

“Família no sentido amplíssimo seria aquela em que indivíduos estão ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade. Já a acepção lato sensu do vocábulo refere-se aquela formada além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro). Por fim, o sentido restrito restringe a família à comunidade formada pelos pais (matrimônio ou união estável) e a da filiação.”

Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 15), “lato sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção”.

Destarte, torna-se difícil encontrar uma definição de família que dimensione o contexto dos dias de hoje, pois mesmo que, ainda se identifique família coma noção de casamento, numa visão mais patriarcal, com a evolução social surgiram novas estruturas de convívio sem uma terminologia adequada que as diferencie. (DIAS, 2015).

CONCEPÇÃO CONSTITUCIONAL DE FAMÍLIA

O Legislador Constituinte ampliou o conceito de família, reconhecendo outras formas de conjugabilidade ao lado da família legítima, garantindo a igualdade absoluta entre o homem e a mulher, a paridade de direitos entre os filhos de qualquer origem, a dissolubilidade do vínculo matrimonial, bem como o reconhecimento de uniões estáveis. (TARTUCE, 2015, p.4).

ORIGEM E EVOLUÇÃO

A família é considerada a primeira forma de organização social, desta forma pode-se considerar que a própria organização da sociedade se dá em torno da estrutura familiar. (VENOSA, 2015).

Sob o aspecto histórico, a família no estado primitivo, ocorria a endogamia, o qual as relações sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo, em que só se conhecia a mãe, desconhecendo o pai, trazendo uma característica matriarcal à família, pois a criança ficava sempre junto á mãe. (VENOSA, 2015).

Ao curso da história, mesmo a situação de poligamia muito presente na sociedade, a família monogâmica foi imposta pelo Estado em conjunto com a Igreja, no qual, o casamento passa a ser obrigatório, sendo regulamentado pelo Estado como forma de restringir a ideia de relação sexual no casamento, assim, para os fins imediatos de procriação, desprestigiando-se as relações informais. (VENOSA, 2015).

Contudo, a tentativa de estimular o cumprimento do dever de fidelidade e inibir a prática do adultério, em nome da preservação da paz familiar, os filhos concebidos fora do casamento não eram reconhecidos, fazendo com que houvesse discriminação entre filhos havidos dentro do casamento com os havidos fora do laço matrimonial. (VENOSA, 2015).

O poder pater era exercido sobre a mulher, e a mesma não podia exercer seus atos da vida civil sem estar assistida por seu marido. (VENOSA, 2015).

Mas, muito se evoluiu, hoje, os filhos têm direito a proteção de seus pais, pelo princípio da igualdade dos filhos, independente de terem sido havidos do casamento. Com a Lei 4.121/62, a mulher deixou de ser relativamente incapaz, igualando seus direitos aos dos maridos. (DIAS, 2015).

A indissolubilidade do casamento teve seu fim, com a instituição do divórcio (Emenda Constitucional 9/77 e Lei Complementar 6.515/77) se eliminou a ideia que se havia da família como instituição sacralizada, bem como, fez com que o casamento deixasse de ser o instituto basilar de constituição da família. (DIAS, 2015).

Diante de novas formas de convívio que vem sendo improvisadas em torno da necessidade de criar os filhos frutos de casamentos que se acabaram ou de relações amoras temporárias, vislumbra-se, então, o rompimento do aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento. (DIAS, 2015).

Pois, novas estruturas familiares passaram a ser aceitas pela sociedade, passando a ser regulada pela legislação, mediante uma visão pluralista da família, devendo-se buscar o elemento que permite alcançar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem de um elo de afetividade, independentemente de sua conformação. (DIAS, 2015)

Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 26) discrimina ainda, algumas das formas de família existentes, de acordo com a doutrina, para abranger situações não mencionadas pela Constituição Federal, a saber:

a) Família matrimonial: decorrente do casamento;

b) Família informal: decorrente da união estável;

c) Família monoparental: constituída por um dos genitores com seus filhos;

d) Família anaparental: constituída somente pelos filhos;

e) Família homoafetiva: formada por pessoas do mesmo sexo;

f) Família eudemonista: caracterizada pelo vínculo afetivo.

PODER FAMILIAR

Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves (2014, p.279), "Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores".

O poder familiar, como afirma Ana Maria Milano Silva (2014), é imposto aos pais pelo Estado, que é o fiscalizador do exercício legal do mesmo. Essa competência do Estado é direcionada para fiscalizar e controlar as relações entre os sujeitos Pai-Filhos, para que os direitos e deveres sejam cumpridos com o devido respeito à lei e nos limites por ela permitidos.

Ana Maria Milano (2014) afirma ainda, que o Poder familiar é muito mais uma obrigação dos pais para com os filhos e seus bens, do que um direito, tendo em vista que o direito é da prole de receber, de quem a gerou ou adotou, os cuidados de que necessita.

O art. 1.634 do Código Civil enumera os direitos e deveres que incumbem aos pais, no tocante à pessoa dos filhos menores: “I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição”. (BRASIL, 2003).

O Código Civil Brasileiro vigente determina as regras referentes à proteção da pessoa dos filhos, no qual, em seu artigo 1.630, dispõe que: “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”. (BRASIL, 2003)

CAPÍTULO II

O INSTITUTO DA GUARDA

CONCEITO

O termo "guarda" traz o sentido de segurança, de proteção, segundo o autor Conrado Paulinho da Rosa (2015, p.47), este termo se destina a identificar o ato de vigiar e cuidar, assim, em se tratando de guarda de filhos no âmbito do direito das famílias, por ser, essa proteção direcionada a uma pessoa e não a uma coisa, esta envolve questões sentimentais, emocionais, e paixões de cada um dos protagonistas do caso concreto, não envolvendo apenas o ato de vigiar e cuidar.

A Constituição Federal, em seu artigo 227, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 4º, bem como o Código Civil, em seu artigo 1.566, inciso IV, impõem à família o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Maria Berenice (2015) esclarece ainda que essa obrigação pertence aos pais enquanto pais, não enquanto casados.

Carlos Roberto Gonçalves (2014) indica três deveres de ambos os cônjuges em relação aos filhos, quais sejam: o sustento, o qual decorre do dever de prover a subsistência material dos filhos; o de fornecer educação, em que consiste na instrução básica e complementar; e o de guarda, o qual obriga à assistência material, moral e espiritual.

Destarte, o instituto da guarda é um dos atributos do poder familiar, o qual impõe aos pais obrigações em relação aos filhos. Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 33 [3], parágrafo primeiro, a guarda tem por objetivo regularizar a posse de fato. (BRASIL, 1990).

Rafael Madaleno e Rolf Madaleno (2015, p. 55) esclarecem que “naturalmente, compete aos progenitores o encargo de criar os seus filhos enquanto eles não atingirem a maioridade” referem-se ainda quando ocorre a dissolução da sociedade conjugal, o qual, “a guarda será sempre estabelecida de acordo e em razão dos interesses superiores da criança ou adolescente”.

Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 19 [4], estabelece que a criança e o adolescente têm o direito de serem criados e educados no seio da sua família, e excepcionalmente, em família substituta, sendo assegurada a eles a convivência familiar. (MADALENO, 2015, p. 61).

O Instituto Brasileiro de Direito de Família, noticiou no dia 11 de maio de 2016, sob o título “Termo guarda não é adequado”, o qual afirma, in verbis:

“Agora, o termo "guarda" está caindo em desuso. É que essa denominação remete à ideia de "coisificação", colocando o filho como objeto e não como sujeito de direito, explica a defensora pública Cláudia Tannuri, membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família, e “não se coaduna com a perspectiva de diálogo e troca entre os genitores na educação e formação da prole”.”

É esclarecido ainda no texto acima mencionado, que este termo guarda, não está mais sendo utilizado, dando como exemplo, em substituição a expressão "guarda compartilhada”, está sendo utilizado"compartilhamento de responsabilidades", demonstrando que novas expressões que estão sendo adotadas são reflexos do avanço doutrinário no Direito das Famílias, pois o mesmo evolui e se adapta conforme as necessidades sociais.

Desta forma, conforme esclarece Ana Maria Silva (2014), a palavra “guarda” no Direito de Família, está atrelada ao ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia.

EVOLUÇÃO DO INSTUTO DA GUARDA

O Decreto 181, de 1890, em seu artigo 90 trouxe a primeira regra sobre o destino de filhos de pais que não convivem juntos (WALDYR, 2000, p.48), em que estabelecia:

“Art. 90. A sentença do divórcio litigioso mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjugeinocente e fixará a quota com que o culpado deverá concorrer para educação deles, assim como a contribuição do marido para sustentação da mulher, si esta for inocente e pobre.”

O Código Civil de 1916, enquanto da sua vigência, se admitia discutir a culpa pelo término do casamento, e de acordo com a idade da criança, o sexo e, também conforme a presença ou não de um culpado pelo fim do patrimônio, que se decidia com quem deveria permanecer com a guarda. (MADALENO, 2015, p. 57).

Com advento da Lei 4.121, de 1962, o Estatuto da Mulher Casada, a verificação de inocência dos cônjuges seguiu em vigor, contudo, não se observava mais os fatores sexo e idade dos filhos, ou seja, esses fatores não eram mais determinantes para o instituto da guarda. (MADALENO, 2015, p. 58).

Segundo a Lei 6.515, de 1977, Lei do Divórcio, era reservado o direito aos cônjuges de acordarem sobre a guarda dos filhos, no caso de dissolução da sociedade conjugal judicial conjugal, no entanto, quando da dissolução era litigiosa, a guarda dos filhos era imputada ao cônjuge que não deu motivo à ruptura da sociedade. (MADALENO, 2015, p. 59).

A Lei do Divórcio em seu artigo 10, parágrafo 2º, tinha como possibilidade de o juiz entregar a guarda dos menores à pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges, e em decorrência de um motivo grave era possível que o juiz tomasse decisão diferente da estabelecida na Lei, a fim de se promover o bem do menor, contudo, expressa Rafael Madaleno e Rolf Madaleno, que essa faculdade não era utilizada pelos magistrados. (2015, p. 59).

Os autores Rafael Madaleno e Rolf Madaleno (2015, p. 60) retratam que em 1986, através de artigos jurídicos escritos por Sérgio Gischkow Pereira, era mencionada a importância da guarda compartilhada e a escassez de pautas normativas reguladoras a este tema, o qual apresentava uma visão mais prática sobre o assunto, em que prioriza a importância de se avaliar o caso concreto sobre eventuais criações legais destinadas, pois se acreditava que mesmo não estando regulamentada, não havia norma impeditiva a aplicação de guarda conjunta àquela época.

A disputa acerca da guarda do menor passou a ter foco no bem estar das crianças e dos adolescentes a partir das legislações posteriores, bem como com o advento da Constituição Federal de 1988, a qual expressa que é dever da família em primeiro lugar e depois da sociedade e do Estado, garantir a criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (MADALENO, 2015, p. 60)

ESPÉCIES DE GUARDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE

Ana Maria Milano Silva (2014) afirma que é necessário distinguir os modelos de guarda, a fim de que se evite uma possível confusão quando se for decidir acerca do mais adequado em cada caso específico.

Importante salientar, que a guarda representa um dos atributos do poder parental, bem como o poder familiar não é modificado pela ruptura da relação conjugal, conforme expressa o artigo 1.632, do Código Civil, in verbis:

“Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.”

Em relação à guarda há uma divisão, em que se observa a guarda material, representada pela posse e vigilância do filho que reside sob o mesmo teto, e a guarda jurídica, que é a própria expressão do poder familiar, o qual implica todos os direitos e deveres decorrentes da parentalidade, inclusive o de fiscalização sobre as decisões tomadas pelo genitor guardião. (MADALENO, 2015).

A guarda física, segundo o artigo 33, parágrafo 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, realiza-se pela proximidade diária do genitor que conviva como o filho, ou seja, é atribuída a quem reside com a criança, já a guarda jurídica, como observa Orlando Gomes (1981 apud, GRISARD FILHO, 2000, p. 75), trata-se do “direito de reger a pessoa dos filhos, dirigindo-lhe a ele a educação e decidindo todas as questões do interesse superior dele”. (GRISARD FILHO, 2000).

Desta forma, cabe mencionar alguns dos principais modelos de guarda, quais sejam: guarda comum, guarda unilateral, guarda alternada, guarda nidal e guarda compartilhada.

GUARDA COMUM

Rafael Madaleno e Rolf Madaleno (2015, p. 103) afirmam que a guarda comum “é aquela espécie de guarda exercida igualitariamente por ambos os genitores na constância do relacionamento conjugal”, ou seja, decorre do próprio poder familiar, do direito-dever, e não de uma concessão do Estado ou da lei, pois sua origem é natural.

GUARDA UNILATERAL

Atualmente, o Ordenamento Jurídico brasileiro tem como instituto a guarda unilateral, nos termos do artigo 1.583, § 1ª, 1ª parte, do Código Civil, em que é a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua.

Assim, como esclarece Conrado Paulino da Rosa (2015, p. 55), o qual “possuindo o guardião não apenas a custódia física do filho, mas também o poder exclusivo de decisão quanto às questões da vida da prole”, tais como escola, atividade extracurricular, médicos, entre outras.

O autor afirma ainda que mesmo o detentor da guarda unilateral possuindo a faculdade de fazer todas as escolhas da vida da prole sem consultar o outro genitor, cabe ao genitor informar a respeito da vida dos filhos, pois se trata de um direito do outro pai ou mãe de ser informado.

Berenice (2015, p. 524) afirma também que o não guardião pode até solicitar prestações de contas de assuntos que afetam direta ou indiretamente a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

Com advento da Lei nº 13.058, de 2014, o artigo 1.583, parágrafo 2º, do Código Civil, passou a expressar que só será aplicada a guarda unilateral quando o outro genitor declarar em juízo que não deseja a guarda do filho, constituindo assim, uma família monoparental. (DIAS, 2015).

GUARDA ALTERNADA

A guarda alternada não está prevista no Ordenamento Jurídico Vigente, contudo é aceita pela Jurisprudência pátria, que raramente a aplica, sendo assim, esta é aplicada somente a pedido das partes através de um acordo. (MADALENO, 2015, p. 111).

A guarda alternada trata-se da alternância de residências, motivo pelo qual é criticada pelo “mundo jurídico”, sendo exercida por cada um dos genitores. (MADALENO, 2015, p. 111).

GUARDA NIDAL

Conrado Paulino da Rosa (2015, p. 60) refere-se à expressão “nidal”, mencionado sua origem do latim nidus, com significado ninho, trazendo o sentido que os filhos permanecem no ninho e os pais que revezarão para ficar com os filhos, ou seja, a cada período um dos genitores ficará com os filhos na residência original do casal. Esse instituto não é proibido no Ordenamento Jurídico vigente, contudo diante de questões práticas é pouco utilizado.

GUARDA COMPARTILHADA

Com advento da Lei 11.698, de 13 de julho de 2008, passou-se a prever a guarda compartilhada, alterando o código civil em seu artigo 1.584, parágrafo segundo, em que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”. (BRASIL, 2003).

Essa modalidade de guarda é entendida como aquela em que há uma responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernente ao poder familiar dos filhos comuns, sendo aplicada quando houvesse um mínimo de convivência pacífica entre os genitores. (TARTUCE, 2015).

Assim, a guarda compartilhada é exercida quando “ambos os pais persistem com todo o complexo de ônus que decorrem do poder familiar” (GONÇALVES, 2014, p. 195). Apresentando-se como uma estratégia que proporciona como principal condição o de privilegiar o melhor interesse da criança.

A Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente deixa clara a relação de igualdade entre os pais quanto ao exercício da guarda, em seu artigo 21, em que “O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência”. (BRASIL, 1990).

A proteção aos filhos menores de idade é um dever dos pais, mesmo diante da dissolução da sociedade conjugal, em nada será afetado o exercício do poder familiar, ou seja, os direitos e deveres de ambos com relação à prole são contínuos. (DIAS, 2015). Maria Berenice (2015, p. 518) considera que “o rompimento do casamento ou da união estável dos genitores não pode comprometer a continuidade dos vínculos parentais”.

PRINCÍPIOS CONTSITUCIONAIS RELACIONADOS AO INSTITUTO DA GUARDA

PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

A palavra “interesse” engloba uma gama de variedade, absorvendo os interesses materiais, morais, emocionais e espirituais do filho menor, não se podendo esquecer de que cada caso é um caso e deve seguir o critério da decisão do juiz. (DIAS, 2015).

No artigo 13 da Lei de Divórcio, esse princípio é afirmado no Direito positivo, abrangente e superior a todas as hipóteses dos artigos que lhe são antecedentes, facultando ao juiz dispor sobre a guarda de maneira que julgar mais conveniente: “Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais”.

Esse critério é fundamentado tendo por base o caráter de sujeito de direito que o menor tem, no qual, não devendo ser tratado como objeto de direito dos pais, mas sim uma pessoa que tem direito à proteção, à assistência e à educação. (DIAS, 2015).

Esse princípio, com referência à análise do que exatamente a lei deseja expressar como interesse do menor, explica Eduardo Oliveira Leite (1997, apud DIAS, 2015, p.51).

“O interesse do menor serve, primeiramente, de critério de controle, isto é, de instrumento que permite vigiar o exercício da autoridade parental sem questionar a existência dos direitos dos pais. Assim, na família unida, o interesse presumido da criança é de ser educado por seus pais, mas se um deles abusa ou usa indevidamente suas prerrogativas, o mesmo critério permitirá lhe retirar, ou controlar mais de perto, o exercício daquela direito. O interesse do menor é utilizado, de outro lado, como critério de solução, no sentido de que, em caso de divórcio, por exemplo, a atribuição da autoridade parental e do exercício de suas prerrogativas pelos pais depende da apreciação feita pelo juiz do interesse do menor.”

Essa proteção é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90, no qual, considera criança a pessoa com idade entre zero e doze anos incompletos, e adolescente aquele que tem entre 12 e 18 anos de idade. (BRASIL, 1990)

Em reforço, o artigo 3º do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhes o que dispõe o artigo 4º, seja por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e as facilidades, a fim de facultar-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS

Inicialmente, cabe ressaltar o Art. 226, em seu parágrafo 5º, da Constituição Federal, o qual declara que “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.” (BRASIL, 1988).

Assim, a Magna Carta assegura tratamento igualitário aos homens e mulheres, afirmando que ambos são iguais em direitos e obrigações (art. 5º, inciso I, CF). Portanto, a supremacia do princípio da igualdade alcança o direito das famílias. (GONCALVES, 2014).

A sociedade conjugal demanda direitos e deveres, os quais, serão exercidos igualmente, conjuntamente entre marido e mulher, tanto que exercerão a direção da sociedade conjugal em mútua colaboração. (DIAS, 2015).

São estabelecidos deveres recíprocos, conforme dispõe o art. 1.565 do novo Código que, por meio do casamento, “homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”. (BRASIL, 2002).

PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA CHEFIA FAMILIAR

Flávio Tartuce (2015) afirma que a figura paterna não mais exerce o poder de dominação como era no passado, não se utilizando mais a expressão pátrio poder, mas sim poder familiar. A hierarquia foi substituída por uma diarquia, o qual se entende que a chefia familiar pode ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher, em um regime democrático de colaboração.

Diante dessa estrutura pode-se perceber que o exercício do poder familiar mútuo decorre do princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros. Como expressa o artigo 226, parágrafo 7º, da CF[5], combinando com artigo 1.634, do CC [6], verifica-se que o planejamento familiar é uma decisão de ambos os pais, fundado no princípio da paternidade responsável, pois independente da situação conjugal, essa competência deverá ser exercida pelos pais quanto aos filhos. (BRASIL, 1988), (BRASIL, 2002).

Cabe ressaltar, que havendo divergência dos pais quanto ao exercício do poder familiar, poderá qualquer um deles recorrer ao juiz para compor o litígio, e caso um dos pais não esteja presente ou esteja impedido, o outro exercerá o poder com exclusividade. É o que se extrai do artigo 1.631, parágrafo único, do CC: (TARTUCE, 2015).

“Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.”

PRINCÍPIO DA SOLIDADRIEDADE FAMILIAR

Maria Berenice Dias (2015), afirma que cada um deve solidariedade ao outro, compreendendo assim, a fraternidade e a reciprocidade. Sendo assegurada pela Constituição Federal, em seu artigo 3º, inciso I, uma sociedade livre, segura e solidária.

Diante deste cenário, pode-se utilizar a referida solidariedade no âmbito das relações familiares, gerando, assim, deveres recíprocos entre os litigantes do grupo familiar. (DIAS, 2015).

O princípio da solidariedade é um fato social, que se trata da necessidade imprescindível da coexistência humana, que se refere a proteção dos grupos familiares (artigo 226, CF), a proteção das crianças e dos adolescentes (artigo 227, CF) e a proteção dos idosos (artigo 230, CF). (PEREIRA, 2015)

A solidariedade familiar para Paulo Lôbo (2002 apud PEREIRA, 2015, p. 65), se relaciona no plano fático e no plano jurídico, em que as pessoas convivem no âmbito familiar não por submissão a um poder demasiado, mas sim por afeto e responsabilidade, diante disto, os deveres de cada um para com os outros impuseram a definição de novos direitos e deveres jurídicos.

A título de exemplo de solidariedade familiar, cabe mencionar o pagamento dos alimentos no caso de sua necessidade, conforme preceitua o artigo 1.694, do CC [7]. (TARTUCE, 2015).

O princípio da solidariedade pode se concretizar a partir dessa imposição de obrigação de alimentar entre parentes, pois os integrantes da família são reciprocamente credores e devedores de alimentos. (DIAS, 2015).

Sendo assim, se entende por solidariedade o ato humanitário de responder pelo outro, de preocupar-se e de cuidar de outra pessoa. (TARTUCE, 2015).

PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE FILHOS

É possível analisar que conforme a ordem constitucional de isonomia preceituada no artigo 5º, da CF [8], tratando-se de uma igualdade em sentido amplo, o sistema jurídico assegura tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos no âmbito social. (DIAS, 2015).

O Princípio da igualdade entre filhos é fundamentado pelo artigo 227, parágrafo 6º, da CF, em que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, bem como, pelo artigo 1.596, do CC, que possui exatamente a mesma redação do texto constitucional. (BRASIL, 1988), (BRASIL, 2002).

Não cabendo qualquer discriminação de filhos que constava do antigo Código Civil de 1916, como anunciava em seu artigo 333, “o parentesco é legitimo, ou ilegítimo, segundo procede, ou não de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consanguinidade, ou adoção”, tendo sido revogado em 1992, pela Lei nº 8.560. (TARTUCE, 2015).

Maria Berenice (2015) aponta que a palavra “filho” não comporta mais nenhum adjetivo, não cabendo mais falar em filhos legítimos, ilegítimos, naturais, incestuosos, espúrios ou adotivos, pois Filho é simplesmente “filho”.

Destarte, os nascidos dentro ou fora do casamento, concebido de forma natural ou por inseminação artificial, bem como acolhidos por adoção, a todos os filhos são garantidos os mesmos direitos. (PEREIRA, 2015)

CAPÍTULO III

GUARDA COMPARTILHADA

CONCEITO E FINALIDADE

Com o desenvolvimento da sociedade, o cenário em que a mulher se dedicava apenas aos filhos e à casa e o homem ao trabalho, tem se dissipado, pois a mulher passou a exercer também o papel de provedor da família, gerando assim, uma mudança na visão social em relação a criação dos filhos, o qual, tanto a mãe como o pai devem participar igualitariamente. (SILVA, 2015, p.67).

Com o rompimento do convívio dos pais, a estrutura familiar tende a sofrer oscilações, pois não mais exercerão em conjunto as funções parentais, acarretando uma redefinição dos papeis. (DIAS, 2015, p. 525).

Diante deste cenário, fez-se germinar a guarda compartilhada, para que, os pais continuassem a exercer o poder familiar, mesmo diante do fim da sociedade conjugal. Assim, Maria Berenice Dias (2015, p. 525) afirma que a guarda conjunta “assegura maior aproximação física e imediata dos filhos com ambos, mesmo quando cessado o vínculo de conjugalidade”.

Desta forma, Maria Berenice Dias (2015, p. 525) entende que a guarda compartilhada:

“garante, de forma efetiva, a corresponsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação de ambos na formação e educação do filho, o que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar.”

No mesmo sentido assevera Waldyr Grisard Filho (2000, p. 145):

“A guarda compartilhada tem como objetivo a continuidade do exercício comum da autoridade parental. Dito de outra forma, a guarda compartilhada tem como premissa a continuidade de relação da criança com os dois genitores, tal como era operada na constância do casamento, ou da união fática, conservando os laços de afetividade, direitos e obrigações recíprocos (...)”

Para Flávio Tartuce, a guarda compartilhada ou conjunta trata-se da “hipótese em que pai e mãe dividem as atribuições relacionadas ao filho, que irá conviver com ambos, sendo essa sua grande vantagem”.

Caio Mario da Silva Pereira (2015, p. 527) ressalta que a guarda conjunta concretiza o que está disposto no artigo 9º. 3, da Convenção sobre os Direitos da Criança, que determina:

“Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança.”

DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

O PROBLEMA DA GUARDA NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO ANTES DA LEI 11.698, DE JUNHO DE 2008.

Antes do advento da Lei 11.698/2008, os artigos 1.583 e 1.584 de nossa Codificação Civil, redigiam nos seguintes termos:

“Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.”

“Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.”

Destarte, conforme expressava os artigos mencionados, o critério da guarda a ser observado com a dissolução da sociedade conjugal era o acordo realizado entre os cônjuges, ou seja, prevaleceria o que os cônjuges acordassem sobre a guarda dos filhos, no caso de divórcio consensual, e na hipótese em que não houvesse acordo em relação à guarda, esta era atribuída ao cônjuge que possuía as melhores condições de exercê-la. (TARTUCE, 2015, p. 241).

O Código Civil estabelecia algumas diretrizes com referencia à guarda, tratando-se esta, ser no modelo unipessoal, o qual deixando os pais de conviver sob o mesmo teto, identificava-se quem ficaria com a guarda dos filhos, e se estabelecia o regime de visitação. (DIAS, 2015, p. 519).

Antes da aprovação da Lei sobre Guarda Compartilhada, predominava no Brasil a guarda única, o qual detinha a guarda física quem possuía proximidade diária com o filho, e a guarda jurídica quem dirigia e decidia as questões que envolvem o menor, ocasionando uma preferência à mãe obter a guarda da prole. (SILVA, 2015, p.57).

Diante do histórico da sociedade familiar, é notável uma cultura o qual estabelecia que os filhos sempre estivessem sob os cuidados da mãe, devido ao despreparo dos pais para exercer esta função, pois a mulher foi criada para exercer a função de cuidado dos filhos, enquanto que o homem não obteve o preparo para a função de maternagem, mas foram educados para serem provedores da família, bem como por diversos fatores que os afastam dessa tarefa. (DIAS, 2015, p. 518).

Contudo, os tempos mudaram, as mulheres passaram a ocupar os bancos acadêmicos, ingressaram no mercado de trabalho, e os maridos passaram a participar mais da vida dos filhos, diante das tarefas que passaram a assumir e dividir com as esposas, foram descobrindo o gosto pela paternidade, e buscando um convívio maior com os filhos. (DIAS, 2015, p. 519).

Diante da lacuna na legislação, por não prever a guarda compartilhada no Código Civil de 2002 como um dos modelos de guarda, já havia projetos de lei para alteração dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil. (SILVA, 2015, p.98).

O PROBLEMA DA GUARDA NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO DEPOIS DA LEI 11.698, DE JUNHO DE 2008.

Com advento da Lei 11.698/2008, a guarda compartilhada foi inserida no Ordenamento Jurídico Brasileiro, passando assim a redigir nos seguintes termos:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.”

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.”

Conrado Paulino da Rosa (2015, p. 63) afirma em relação à guarda compartilhada que “mesmo antes da alteração legislativa, a iniciativa já era vivenciada em muitos casais, sendo inclusive, alvo de algumas decisões judiciais em vários Estados do Brasil”, com isto demonstra o avanço da guarda conjunta.

Maria Berenice Dias (2015, p. 520) ressalta que a lei deixou de priorizar a guarda individual, “conferindo aos genitores a responsabilização conjunta e o exercício igualitário dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental”.

O artigo 1.583, do Código Civil, determinava que a guarda fosse unilateral ou compartilhada, bem como definiu em seu parágrafo 1º, os institutos da guarda. (DIAS, 2015, p. 520). In verbis:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.”

A lei trouxe uma nova concepção para a vida dos filhos de pais separados, pois havendo uma separação conjugal, isto não ocasiona a separação da família parental, ou seja, os filhos não irão se separar dos pais devido à separação do casal (ROSA, 2015, p. 64).

Flávio Tartuce (2015, p. 244) menciona que o parágrafo 2º do artigo 1.583, do Código Civil, determinava que a guarda unilateral fosse atribuída ao genitor que oferecesse melhores condições para exercê-las, bem como estabelecia critérios para a fixação dessa modalidade de guarda, a saber: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; educação.

Diante desta mudança significativa, a Lei ainda aponta preferência ao compartilhamento, de acordo com o artigo 1.584, parágrafo 2º, do Código Civil, nos seguintes termos:

“Art. 1.584. § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.”

Maria Berenice Dias (2015, p. 520) ressalta que o uso da expressão “sempre que possível” no artigo 1.584, parágrafo 2º, do Código Civil, acabou por trazer uma interpretação errônea por parte da jurisprudência. Os juízes negavam o compartilhamento da guarda, pois bastava haver conflito entre os genitores para não conceder a guarda compartilhada.

O que se pode observar nas seguintes Jurisprudências do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, conforme ementas de julgados a seguir colacionados:

0018091-83.2004.8.19.0038 – APELACAO - DES. MARILENE MELO ALVES - Julgamento: 15/12/2010 - DECIMA PRIMEIRA CÂMARA CIVEL

“Apelação Cível. Direito de Família. Pedido de guarda de filho menor formulado pelo pai da criança. Hipótese em que o menor já reside com o genitor há alguns anos, situação que não deve ser revertida sem sólida motivação. A centre os guardiães. Em contexto de beligerância, é impossível compartilhar. Desprovimento do recurso.”

(GRIFOU-SE)

0179295-48.2007.8.19.0001 – APELACAO - DES. ANA MARIA OLIVEIRA - Julgamento: 30/11/2010 - OITAVA CÂMARA CIVEL

“Família. Ação de separação judicial com pedido cumulado de guarda e visitação dos filhos do casal. Sentença que homologou acordo decretando o divórcio do casal e, ante a ausência de consenso dos genitores, determinou a guarda compartilhada, estabelecendo regras de convivência para sua efetivação. Apelação da Ré. Cerceamento de defesa não verificado. Guarda que deve levar em consideração o interesse do menor que deve preponderar sobre o de seus genitores. Guarda compartilhada que permite aos filhos desfrutar do convívio materno e paterno. Dificuldade de relacionamento dos genitores que, por si só, não afasta a guarda compartilhada, quando os mesmos reúnem condições de exercer a guarda dos filhos. Apelante que não apontou, nas razões do recurso, qualquer atitude do Apelado ou fato relevante que desaconselhasse a guarda compartilhada. Ausência de consenso entre as partes que autoriza o seu deferimento pelo julgador. Inteligência do artigo 1584, § 2º do Código Civil. Desprovimento da apelação.”

(GRIFOU-SE)

Diante deste cenário, mesmo com a Lei que instituiu e disciplinou a guarda compartilhada, não era adotada pelos magistrados, pois era interpretado que o juiz deveria estabelecer sempre o regime de guarda compartilhada, quando há o consenso entre as partes quanto à condição dos filhos. Com a ressalva feita pelo legislador na redação do texto da Lei, “sempre que possível”, o qual reproduzia que o juiz deveria ter cautela em sua decisão quando percebesse que as partes ainda estavam sob conflito, não concedendo, assim, a guarda compartilhada. (SILVA, 2015, p. 99).

A NOVA FORMA DE “IMPOSIÇÃO” DA GUARDA COMPARTILHA.

Com advento da Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014, foi estabelecido o significado da expressão “guarda compartilhada”, bem como dispôs sobre sua aplicação, modificando os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei número 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil.

Cabe enfatizar o artigo 1.584, o qual teve alteração em relação ao seu parágrafo 2º, passando a expressar da seguinte forma:

“Art. 1.584.§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”

Desta forma a guarda compartilhada passa a ser imposta pelo magistrado mesmo não havendo o consenso entre os genitores. (TARTUCE, 2015, p. 248).

LEI Nº 13.058, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2014.

Pelos próprios fundamentos do Projeto Lei 117/2013 que gerou a norma jurídica em questão, no qual o Relator Deputado Federal Arnaldo Faria de Sá se justificou pelo entendimento em que aos ex-cônjuges que sabiamente separaram as relações de parentesco “marido / esposa” da relação “Pai / Mãe”, tal Lei é totalmente desnecessária, pois, estes compreendem a importância das figuras de Pai e Mãe na vida dos filhos, procurando prover seus rebentos com a presença de ambas. (BRASIL, 2011).

Explica ainda o Relator, que alguns magistrados e membros do ministério público, têm interpretado a expressão “sempre que possível” existente no artigo, como “sempre que os genitores se relacionarem bem”, contudo, caso os genitores, efetivamente se relacionassem bem, não haveria motivo para o final da vida em comum, e ainda, para uma situação de acordo, não haveria qualquer necessidade da previsão da guarda. (BRASIL, 2011).

No mesmo entendimento, a Deputada Federal Dra. Rosinha, relatou que não é necessário haver acordo entre os pais sobre a Guarda Compartilhada, precisam, contudo, ter maturidade e responsabilidade ao tratar do interesse dos filhos, cuja presença do pai e da mãe é igualmente importante para a formação de sua personalidade. (BRASIL, 2011).

Em seu relatório o Deputado Arnaldo criticou a condição para estabelecer a guarda compartilhada, tendo em vista a necessidade da existência de acordo, ou bom relacionamento, entre os genitores, pois permite que qualquer genitor beligerante, inclusive um eventual alienador parental, propositalmente provoque e mantenha uma situação de litígio para com o outro, apenas com o objetivo de impedir a aplicação da guarda compartilhada, favorecendo assim, não o melhor interesse da criança, mas, os dos próprios genitores. (BRASIL, 2011).

A Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, originária do Projeto de Lei 117/2013, foi denominada por Flávio Tartuce (2015, p.246) como a Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória, pois para se afastar o modelo de guarda compartilhada, este deve ser feito de forma motivada, conforme expressa a ressalva do artigo 1.584, parágrafo 2º, do Código Civil.

Para Maria Berenice Dias (2015, p. 521) a nova Lei é denominada como a Lei Da Igualdade Parental, pois o modo de compartilhamento é explicitado no artigo 1.583, parágrafo 2º, do Código Civil, in verbis:

“Art. 1.583. § 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.”

A regra passou a ser a guarda compartilhada, retirando a ideia de posse e propiciando a continuidade da relação dos filhos com ambos os pais, mesmo não havendo acordo entre os genitores, constatando o juiz que ambos demonstram condições de ter o filho em sua companhia, deve ser determinado a guarda conjunta. (DIAS, 2015, p. 526).

Destarte, o juiz não pode impor o compartilhamento, quando ambos os pais se manifestarem pela guarda unilateral, e caso apenas um dos genitores não aceite a guarda compartilhada, esta deve ser determinada de ofício ou a requerimento do Ministério Público, sob a orientação do técnico profissional ou da equipe interdisciplinar. (DIAS, 2015, p. 527)

Nos termos do artigo 1.584, a guarda compartilhada pode ser fixada por consenso ou por determinação judicial, in verbis:

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).”

AGUARDA COMPARTILHADA COMO REGRA.

A lei 13.058/2014 alterou o dispositivo que determinava a guarda compartilhada, pois parte da doutrina e da jurisprudência entendia que para efetivação deste modelo de guarda era necessário o pressuposto de harmonia e convivência pacífica entre os genitores, contudo, com atual redação do texto legal, para conceder a guarda compartilhada, basta os pais estarem aptos para tal exercício, mesmo não havendo consenso entre os genitores. (TARTUCE, 2015, p. 248).

Flávio Tartuce (2015, p. 247) já criticava decisões acerca da guarda compartilhada antes do advento da Lei 13.058/2014, pois para ele, para que seja possível essa concreção dessa modalidade de guarda, é “necessária certa harmonia entre os cônjuges e uma convivência pacifica, pois caso contrário, será totalmente inviável a sua efetivação”.

Magistrados colocam obstáculos quanto a concessão da guarda compartilhada, sob o entendimento de que,se não há um bom relacionamento entre os pais, este modelo de guarda não poderia ser concedido, diante do melhor interesse do menor, da mesma maneira, nem sequer cumprem o disposto no artigo 1.584, parágrafo 1º, in verbis: (SILVA, 2014, p. 173).

“Art. 1.584. § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.”

Ana Maria Milano Silva (2014, p. 172) ressalta que se os pais já estão de acordo, a lei nem seria necessária, ou seja, quando os pais se entendem não há a necessidade de regulamentação legal sobre a guarda dos filhos. Contudo, diante de uma dissolução conjugal, difícil seria não haver um conflito entre os genitores.

Como o compartilhamento da guarda deixa de depender da convivência harmônica dos pais, as situações de litigiosidade não servem mais de fundamento para impedir a divisão equilibrada da guarda. (DIAS, 2015, p. 529).

Conrado Paulino da Rosa (2015, p.81) afirma que a “Lei Jurídica é exatamente para quem não consegue estabelecer um diálogo, ou seja, para aqueles que não se entendem sobre a guarda”.

Para Flávio Tartuce (2015, p. 249) a Lei 13.058/2014 traz uma forma de julgar impositiva, e acredita que trará mais problemas do que soluções, podendo aumentar os conflitos e gerar situações de maiores prejuízos ao filho.

Enquanto outros doutrinadores, tal como Maria Berenice Dias, já idealizam na Guarda Compartilhada um instituto que visa a igualdade parental e a busca pelo melhor interesse do menor, pois mesmo que “ambos os pais discordem, o juiz pode impor o compartilhamento, contando que tenha por comprovada sua viabilidade”. (DIAS, 2015, p. 529).

Assim, na hipótese de um dos genitores reivindicarem a guarda do filho, o juiz irá determinar o compartilhamento, quando demonstrado que ambos possuem as condições de ter o filho em sua companhia, e caso seja necessário, os encaminharão a acompanhamento psicológico ou psiquiátrico para que exerçam a função parental a contento. (DIAS, 2015, p. 529).

Destarte, mesmo que haja desacordo entre os pais, o juiz não pode usar este fundamento para deixar de aplicar a guarda conjunta, pois levaria o exercício dessa prerrogativa paterna e materna à mercê da vontade do outro genitor, acarretando um prejuízo do maior interessado, o filho. (ROSA, 2015, p.83).

Assim tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. PRIMAZIA SOBRE A GUARDA UNILATERAL. DESAVENÇAS ENTRE OS CÔNJUGES SEPARADOS. FATO QUE NÃO IMPEDE O COMPARTILHAMENTO DA GUARDA. EXEGESE DO ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. DOUTRINA SOBRE O TEMA. ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES DEVOLVIDAS. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. 1. Primazia da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, conforme de depreende do disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face da redação estabelecida pelas Leis 11.698/08 e 13.058/14. 2. Impossibilidade de se suprimir a guarda de um dos genitores com base apenas na existência de desavenças entre os cônjuges separados. Precedentes e doutrina sobre o tema. 3. Necessidade de devolução dos autos à origem para que prossiga a análise do pedido de guarda compartilhada, tendo em vista as limitações da cognição desta Corte Superior em matéria probatória. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.” (STJ, REsp 1560594/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 01/03/2016).[9]

GUARDA COMPARTILHADA FÍSICA

O artigo 1.583, parágrafo 2º, do Código Civil, em sua redação original do projeto de Lei 117/2013, utilizaria a expressão “custódia física”, contudo, em audiência pública, o Professor José Fernando Simão, demonstrou que este detalhe traria equívoco se que a expressão “convivência” seria a mais cabível, diante de sua sugestão se alterou o texto, pois com a atual redação, visa melhor o objetivo de dirimir a disparidade de tempo entre o guardião físico e o não guardião. (ROSA, 2015, p. 123).

Flávio Tartuce (2015, p. 244) entende que o tempo de convívio a ser dividido de forma equilibrada, significaria se tratar de uma custódia física dividida, a qual aparentemente se trataria de guarda alternada e não guarda compartilhada, havendo um equívoco em se confundir os institutos.

Esclarece Paulino Conrado da Rosa (2015, p. 123) que, a expressão convivência equilibrada não deve ser interpretada no sentido de convívio dividido, pois com a guarda compartilhada, a custódia física permanece com um dos genitores e quanto ao outro genitor, será estabelecido o tempo de convívio com o filho.

A convivência do instituto da guarda compartilhada tem como objetivo atender á criança em sua necessidade, para que seja possível contar com o pai e com a mãe, tendo garantido a proteção dos respectivos direitos da criança e do adolescente. (ROSA, 2015, p. 124).

A convivência equilibrada importa na impossibilidade da antiga fixação de “finais de semanas alternados”, pois não se entende por convivência equilibrada a companhia da prole por quatro dias para um dos pais em detrimento de quatro dias com outro. O que se deve buscar enquanto da fixação do regime de convivência, é um ambiente ideal, uma construção conjunta dos dias, horários e locais de retirada, sempre pensando no melhor interesse do menor, para que se busque o conforto do filho. (ROSA, 2015, p. 124).

O primordial a ser buscado, deve ser a garantia à convivência familiar, e os titulares desse direito são os filhos. Desta forma, por meio de auxílio da equipe interdisciplinar na Vara de Família ou em ambiente mediativo, os pais poderão apresentar um plano de convivência detalhado e pensado em conjunto, e se estes não o fizerem, este projeto será feito de forma impositiva, mediante provocação dos advogados, ou até de ofício pelo juiz. (ROSA, 2015, p. 125).

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA IMPOSIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA.

A guarda compartilhada ainda é um instituto que envolve inúmeras questões, pois não está bem esclarecida pelas Leis Brasileiras que a definiu, bem como, não há uma norma que explique detalhadamente como deve ser aplicada a custódia compartilhada física, de divisão de tempo da criança e como se dará a constante peregrinação dos filhos pelas casas de seus pais. (MADALENO, 2015, p. 242).

Em qualquer situação da vida há consequentemente, um conjunto de vantagens e desvantagens, assim, como existe no estabelecimento de uma guarda compartilhada física e jurídica, o qual, esta tem como objetivo o bom desenvolvimento da personalidade dos filhos menores de idade e, assim ocasiona a interferência na vida dos pais, que nem sempre estão reciprocamente empenhados em priorizar os interesses da prole. (MADALENO, 2015, p. 211).

AS DESVANTAGENS

Flávio Tartuce (2015, p. 249) afirma que com aplicabilidade da guarda compartilhada, esta trará problemas quanto a sua forma de imposição, pois mesmo os genitores discordando acerca da guarda, esta será aplicada pelo juiz quando ambos os pais possuem aptidão para tanto, o qual, a guarda compartilhada passa a ser obrigatória ou compulsória. Conforme esclarece o autor:

“para que seja possível a concreção dessa modalidade de guarda, este autor acredita ser necessária certa harmonia entre os cônjuges, uma convivência pacífica mínima, caso contrário, será totalmente inviável a sua efetivação, inclusive pela existência de prejuízos a formação do filho, pelo clima de guerra existente entre os genitores.” (TARTUCE, 2015, p. 247 )

Conforme jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, transcrito:

“Agravo interno na apelação cível. Direito de Família. Litígio entre genitores pela guarda do filho menor. Pedido de guarda deferido em favor do genitor. Prova dos autos evidenciadora de que a guarda definitiva será melhor exercida pelo genitor, que já desfruta da guarda provisória, estando o menor perfeitamente adaptado ao convívio paterno. Conclusão destacada no laudo de estudo social e psicológico produzido nos autos. Guarda compartilhada que se revela desaconselhável, diante dos conflitos verificados entre os genitores. Princípio do melhor interesse do menor. Decisão que não apresenta caráter teratológico, se encontrando em perfeita harmonia com a jurisprudência desta Corte Estadual e da Corte Nacional. Improvimento do agravo interno.”(0002729-95.2011.8.19.0070 – APELACAO - DES. CELSO PERES - Julgamento: 19/11/2014 - DECIMA CÂMARA CIVEL)[10]

(GRIFOU-SE)

Outro fator caracterizado como desvantagem para alguns doutrinadores quanto à imposição da guarda compartilhada, bem como para Bernardo Cruz Galhardo (apud MADALENO, 2015, p. 212), em que entende que este instituto de guarda seja inconveniente diante da “instabilidade provocada pela rotação derivada da convivência da criança em uma relação de movimento pendular”, ou seja, ao filho restou o destino de viver em um ir e vir da casa de seus pais.

Flávio Tartuce (2015, p. 251), entende que a lei 13.058/2014 trata-se de uma Lei da Guarda Compartilhada ou Alternada Obrigatória, pois parece confundir a guarda compartilhada com a guarda alternada, ao reconhecer a possibilidade de dupla residência para o filho, quando utiliza o termo divisão equilibrada.

AS VANTAGENS

A implementação da guarda compartilhada jurídica e física tem como principal finalidade manter o efetivo exercício da coparentalidade no âmbito da relação familiar rompida diante da separação dos genitores, a fim de impedir que o sistema da guarda exclusiva afaste ou desestimule a presença e a participação do genitor que não ficou com a guarda da prole. (MADALENO, 2015, p. 211).

O princípio supremo do superior interesse do menor considera que o menor tem o direito de manter vínculos estáveis com seus dois progenitores, bem como tem o direito de crescer em um contexto estável e harmonioso. (MADALENO, 2015, p. 242).

Toda e qualquer decisão em relação a guarda deve ter como pauta o superior interesse do menor, e não porque um genitor quer a guarda conjunta e o outro não, ou porque os dois desejam dividir de forma equilibrado o tempo dos seus filhos, mas sim deve o magistrado estar atento para qualquer cenário de violência doméstica que impeça peremptoriamente o compartilhamento da custódia de filhos. (MADALENO, 2015, p. 244).

Desta forma, deve prevalecer o interesse da prole sobre os interesses dos seus pais, mesmo que este princípio tenha um conceito indeterminado, pois seu conteúdo exige atender às circunstâncias especiais que se apresentam individualmente, atendendo às especificações pessoais e familiares de cada criança e adolescente. (MADALENO, 2015, p. 244).

Conrado Paulino da Rosa (2015, p. 125) afirma que em relação a fixação do regime de convivência, deve-se buscar um ambiente ideal, com horários que atendam ao conforto dos filhos e não dos genitores.

O Supremo Tribunal de Justiça, antes mesmo do advento da Lei 13.058/2014, já se pronunciava sob o mesmo entendimento quanto ao superior interesse da prole, como a seguir transcrevo:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO.NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.7. Recurso especial provido.” (STJ, REsp 1.428.596/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 25/06/2014).[11]

(GRIFOU-SE)

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO.NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.

1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei.

2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.

3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.

4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.

5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.

6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.

7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.

8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.

9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas.

10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.

11. Recurso especial não provido.”(REsp 1251000/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 31/08/2011).[12]

(GRIFOU-SE)

Desta forma, para o STJ, a guarda compartilhada deve ser vista como regra, mesmo que na dissolução conjugal não haja consenso entre os genitores, para que os filhos tenham o direito de ter durante sua formação, o ideal psicológico de duplo referencial.[13]

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. PRIMAZIA SOBRE A GUARDA UNILATERAL. DESAVENÇAS ENTRE OS CÔNJUGES SEPARADOS.FATO QUE NÃO IMPEDE O COMPARTILHAMENTO DA GUARDA. EXEGESE DO ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. DOUTRINA SOBRE O TEMA. ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES DEVOLVIDAS. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.1. Primazia da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, conforme de depreende do disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face da redação estabelecida pelas Leis 11.698/08 e 13.058/14.2. Impossibilidade de se suprimir a guarda de um dos genitores com base apenas na existência de desavenças entre os cônjuges separados.Precedentes e doutrina sobre o tema.3. Necessidade de devolução dos autos à origem para que prossiga a análise do pedido de guarda compartilhada, tendo em vista as limitações da cognição desta Corte Superior em matéria probatória.4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.” (STJ, REsp 1560594/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 01/03/2016).[14]

Rafael Madaleno (2015, p. 212) esclarece ainda que “Pais alternando sua presença ao lado de seus filhos reduzem, se não eliminam, as tentações da alienação parental”, bem como seus filhos se sentirão mais protegidos e importantes na vida de seus pais, mesmo que eles refaçam suas vidas afetivas, pois na guarda conjunta, ambos os pais desenvolvem os mesmos papeis, não mais caracterizando um genitor provedor de presentes e que leva os filhos a passeios, e outro genitor como o rígido e disciplinador. (MADALENO, 2015, p. 213).

O sentido e a compreensão do superior interesse do menor perante o interesse individual de cada genitor é a realização efetiva das responsabilidades parentais dos pais que advém dos interesses do poder familiar, sendo este exercido a fim de se alcançar o interesse da prole, o qual está submetido ao suposto poder. (MADALENO, 2015, p. 180).

CONCLUSÃO

O presente estudo teve como objetivo revelar a preocupação do legislador em assegurar ao menor seu direito em ter uma convivência plena e sadia com seus genitores após o rompimento da sociedade conjugal, ainda que não estejam de acordo, pois a finalidade é o superior interesse da prole.

Diante das mudanças impostas pela sociedade atual, como a entrada da mulher no mercado de trabalho e os homens mais participantes na figura paterna, deram fruto à condição de igualdade na guarda dos filhos em comum.

O Princípio Constitucional do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, garante ao menor o direito fundamental de chegar à fase adulta em melhores condições morais e materiais, pois o principal objetivo é preservar ao máximo aqueles que se encontra em situação de fragilidade, ainda em formação da personalidade.

O legislador entende que o instituto da guarda deve ser analisado a partir dos princípios da igualdade entre pai e mãe e da prioridade absoluta dos direitos da prole.

Portanto, o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre os pais separados deve ser a guarda compartilhada, pois apesar do divórcio coincidir com conflitos e distanciamento do antigo casal, ainda assim, o melhor interesse do menor inspira a aplicação da guarda compartilhada como regra.

A ausência de consenso entre os genitores como argumento para não viabilizar a guarda compartilhada, possivelmente faria prevalecer o exercício inexistente por um dos pais, ou seja, não exerceria o Poder Familiar.

A Guarda conjunta tida como regra, mesmo vista como medida extrema, deve ter sua análise pautada caso a caso, pois a preservação do interesse da criança deve ser respeitada, o qual o magistrado fica incumbido de verificar os pressupostos que possam prejudicar o desenvolvimento da prole, refletindo em sua decisão mais acuidade na estrutura social, diminuindo assim, a imposição do cuidado do filho a apenas um dos genitores.

Quando o Poder Familiar é exercido sob este instituto de guarda, os pais participam de forma igualitária nas principais decisões em relação aos filhos, favorecendo o convívio da criança com ambos os pais, sendo assim, ambos responsáveis a promover o desenvolvimento dos filhos sobre todos os aspectos necessários a formação da prole.

Destarte, o sentido e a compreensão do superior interesse do menor perante o interesse individual de cada genitor é a realização efetiva das responsabilidades parentais dos pais, que assim exercerão o Poder Familiar, tendo como objetivo alcançar o interesse da prole.

Importante ressaltar que diante da sentença que determinou a guarda compartilhada, se constatado ser esta desvirtuada, essas decisões podem ser revistas à medida que a criança cresce e quanto aos seus sentimentos, tornando um processo dinâmico, tendo em vista a determinação do interesse do menor.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Apresentação do Projeto de Lei n. 1009/2011, pelo Deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), que:"Altera o artigo 1584, § 2º, e o artigo 1585 do Código Civil Brasileiro, visando maior clareza sobre a real intenção do legislador quando da criação da Guarda Compartilhada". Disponível em: .Acesso em: 05out. 2015.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /Constituição /Constituição.htm>. Acesso em: 26 set. 2015.

BRASIL. Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. Brasília, em 26 de dezembro de 1977; 156º da Independência e 89º da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6515.htm>. Acesso em: 05 out. 2015.

BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 05 out. 2015.

BRASIL. Decreto No 99.710, De 21 De Novembro De 1990. Promulga a Convenção sobre os Direitos da Criança.Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm>. Acesso em: 20 maio de 2016.

BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 18mai. 2016.

BRASIL. Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Brasília, DF, 13 jun. 2008. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 26 set. 2015.

BRASIL. Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Brasília, DF, 22 dez. 2014. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm>. Acesso em: 26 set. 2015.

Fonte: IBDFAM, Notícias. Termo guarda não é adequado. 2016, On-line.Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/noticias/5991/Termo+guarda+n%C3%A3o+%C3%A9+adequado. Acesso em: 17 de maio de 2016.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituição de direito civil / Atual. Tânia da Silva Pereira. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

ROSA, Conrado Paulino da. A família além do dicionário. 2016, On-line. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/artigos/1112/A+fam%C3%ADlia+al%C3%A9m+do+dicion%C3%A1rio+. Acesso em: 18 de maio de 2016.

ROSA, Conrado Paulino da. Nova Lei da Guarda Compartilhada. – São Paulo: Saraiva, 2015.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. São Paulo: Revistados Tribunais, 2015.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito de Família. Vol. 5. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, direito de família. Vol. 6. São Paulo: 11ª Ed. Saraiva, 2014.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Ed Revista dos Tribunais, 2000.

MADALENO, Rafael; MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica - de Acordo Com o Novo CPC. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015.

RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. Vol. 6. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 358.

SILVA, Ana Maria Milano. A Lei Sobre Guarda Compartilhada. 4ª Ed. Leme: J.H. Mizuno, 2014.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. Vol. 5. 10ª Ed. São Paulo: MÉTODO, 2015.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. Vol. 6. 15ª Ed. São Paulo: ATLAS, 2015.

Advogado especializado em família e sucessões. Mediador de conflitos. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM / Seção RS. Doutorando em Serviço Social – PUCRS. Mestre em Direito pela UNISC, com a defesa realizada perante a UniversitàDegli Studi di Napoli Federico II, na Itália. Professor do Curso de Direito da FMP – Fundação Escola Superior do Ministério Público, em Porto Alegre. Autor de obras sobre direito de família e mediação de conflitos, entre elas," Curso de direito de família contemporâneo ", editora Juspodvim, 486 p. www.conradopaulinoadv.com.br ↑
Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/artigos/1112/A+fam%C3%ADlia+al%C3%A9m+do+dicion%C3%A1rio+ ↑
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. ↑
Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) ↑
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. ↑
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)I - dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014); II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) ;III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) ;IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) ;V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) ;VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) ;VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os166 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014);VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014) ;IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014) ↑
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. ↑
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ↑
Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=guarda+compartilhada&b=ACOR&p=true&t=JURÍDICO&l=10&i=1 ↑
Disponível em:

http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=CONSULTA&LAB=XJRPxWEB&PORTAL=1&PGM=WEBJRPIMP&FLAGCONTA=1&JOB=1194&PROCESSO=201400184199 ↑
Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=aplicacao+guarda+compartilhada&b=ACOR&p=true&l=10&i=1 ↑
Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=((%27RESP%27.clas.+e+@num=%271251000%27)+ou+(%27RESP%27+adj+%271251000%27.suce.))&thesaurus=JURÍDICO ↑
Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/Not%C3%ADcias/Not%C3%ADcias/Em-caso-de-separa%C3%A7%C3%A3o,-guarda-compartilhada-protege-melhor-interesse-da-crian%C3%A7a ↑
Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=guarda+unilateral&b=ACOR&p=true&l=10&i=1 ↑

INTRODUÇÃO

A FAMÍLIA

CONCEITO

CONCEPÇÃO CONSTITUCIONAL DE FAMÍLIA

ORIGEM E EVOLUÇÃO

PODER FAMILIAR

O INSTITUTO DA GUARDA

CONCEITO

EVOLUÇÃO DO INSTUTO DA GUARDA

ESPÉCIES DE GUARDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE

GUARDA COMUM

GUARDA UNILATERAL

GUARDA ALTERNADA

GUARDA NIDAL

GUARDA COMPARTILHADA

PRINCÍPIOS CONTSITUCIONAIS RELACIONADOS AO INSTITUTO DA GUARDA

PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS

PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA CHEFIA FAMILIAR

PRINCÍPIO DA SOLIDADRIEDADE FAMILIAR

PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE FILHOS

GUARDA COMPARTILHADA

CONCEITO E FINALIDADE

DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

O PROBLEMA DA GUARDA NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO ANTES DA LEI 11.698, DE JUNHO DE 2008.

O PROBLEMA DA GUARDA NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO DEPOIS DA LEI 11.698, DE JUNHO DE 2008.

A NOVA FORMA DE “IMPOSIÇÃO” DA GUARDA COMPARTILHA.

LEI Nº 13.058, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2014.

AGUARDA COMPARTILHADA COMO REGRA.

GUARDA COMPARTILHADA FÍSICA

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA IMPOSIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA.

AS DESVANTAGENS

AS VANTAGENS

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SP XXXX/XXXXX-5

[MODELO] Ação de divórcio litigioso c/c Guarda, Visitas, Partilha de Bens e Alimentos

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[MODELO] - Ação De Divórcio c/c Guarda Compartilhada, Oferta de Alimentos e Regulamentação de Visitas

[Modelo de peça]: Apelação – cerceamento de defesa por indeferimento de prova - acidente de trânsito