As implicações do evento morte no processo de recuperação judicial e de falência

RESUMO

O presente trabalho foi desenvolvido por requisito parcial para aprovação na disciplina de Recuperações e falências. Objetiva analisar os efeitos que o evento morte pode causar tanto na recuperação judicial como no processo de falência e o que isso pode acarretar no curso do processo. Inicialmente, discorreremos sobre os efeitos da morte da parte no código civil para, em seguida, adentrarmos mais especificamente em nosso objeto de estudo, os efeitos da morte na recuperação judicial e na falência. Para tanto, fez-se necessário, para melhor compreensão, abordar a história da falência, sua origem e seu conceito; a legitimidade no processo falimentar; bem como os elementos necessários para a existência do estado de falência. Finalmente, discorreremos sobre os efeitos do evento morte do devedor no processo de recuperação judicial e de falência.

Palavras-chave: Recuperação Judicial. Falência. Morte. Legitimidade.

1 INTRODUÇÃO

 A Recuperação Judicial é um meio utilizado por empresas para evitar que sejam levadas à falência. Ela tem como objetivo principal apresentar um plano de recuperação exequível, que mostre aos credores que a empresa possui condições de se reerguer, caso consiga renegociar suas dívidas. Não conseguindo mostrar a viabilidade desse plano, o melhor a fazer será a decretação da falência.

 A falência é um processo de execução coletivo contra o devedor insolvente.

 Está disciplinada no Brasil por uma lei geral de n. 11.101, do ano de 2005. Esta lei trouxe consigo o ideal de recuperação das empresas em crise, além do procedimento de extinção da atividade para os casos de inviabilidade de soerguimento.

 Este trabalho objetiva analisar os efeitos que o evento morte pode causar tanto na recuperação judicial como no processo de falência e o que isso pode acarretar no curso do processo

Inicialmente, discorreremos sobre os efeitos da morte da parte no código civil para, em seguida, adentrarmos mais especificamente em nosso objeto de estudo, os efeitos da morte na recuperação judicial e na falência. Para tanto, fez-se necessário, para melhor compreensão, abordar a história da falência, sua origem e seu conceito; a legitimidade no processo falimentar; bem como os elementos necessários para a existência do estado de falência.

 Finalmente, discorreremos sobre os efeitos do evento morte do devedor no processo de recuperação judicial e de falência.

2 A MORTE DO SUJEITO PROCESSUAL NO CÓDIGO CIVIL

 A morte é um evento inesperado, mas que pode acometer a todos. Portanto, o Código Civil já disciplina os seus efeitos a fim de facilitar a vida cotidiana.

 O que acontece quando o autor de uma ação de execução falece? Dentre várias implicações, a morte do autor gera a perda da capacidade de ser parte e a sucessão causa mortis. Contudo, a morte não representa o fim da relação processual.

 Para que melhor possamos compreender o assunto, convém conceituarmos alguns aspectos importantes como a capacidade de ser parte, de estar em juízo e postulatória, e a legitimidade ad causam.

 Quem é a parte? É o sujeito processual, titular de situações jurídicas inerentes à relação processual. O juiz também é sujeito processual, mas diferencia-se das partes porque estas têm interesse direto no resultado do processo e aquele não. O juiz age desinteressadamente.

 A capacidade de ser parte é a aptidão para ser sujeito de um processo, que é um pressuposto processual de existência. Já a capacidade de estar em juízo ou capacidade processual é a aptidão para prática de atos processuais independentemente de representação. Assim, os absolutamente incapazes não têm capacidade processual. Esta incapacidade é suprida pela representação.

 Deve-se lembrar, também, que essa capacidade é limitada, quer dizer, os atos postulatórios da parte, em regra, devem ser realizados por um advogado, admitindo-se, é claro, exceções.

 Percebe-se que a morte da parte demandante impossibilita que seja parte no processo porque retira essa capacidade jurídica de que falamos. Contudo, se tiver herdeiros, o processo não será encerrado e o direito será transmitido a estes.

 Esse ato é disciplinado pelo direito das sucessões. Sem prejuízo de outros efeitos, a morte abre sucessão, ou seja, transfere o conjunto de direitos e obrigações do de cujus para outro sujeito. Esse conjunto de direitos e obrigações é chamado de herança. Que segundo a lei, é bem imóvel, indivisível e se constitui em uma universalidade de direito, que para ser quebrada e entregue ao sujeito de direito, seja ele credor ou sucessor deve ser feito o inventário e a partilha.

 De acordo com Zeno Veloso, o objeto do inventário é a arrecadação, a descrição e a avaliação dos bens e dos direitos do falecido, o pagamento de suas dívidas e os atos para liquidação do montante.

 Ressalta-se que a abertura da sucessão não é o mesmo momento do início do processo do inventário, conforme consta no artigo 611 do Código de Processo Civil, o processo de inventário e partilha deve ser instaurado dentro de dois meses, a contar da abertura da sucessão.

 Nos casos em que a formalização da sucessão por meio do inventário não ocorra o artigo 1797 do CPC admite o administrador provisório, alguém de confiança do juiz para representar o espólio até que se abra o inventário.

 Outra implicação da morte da parte autora é a suspensão do curso processual. O Superior Tribunal de Justiça entende que o sobrestamento do curso processual tem efeitos ex tunc em razão de sua natureza declaratória. Essa suspensão não é indeterminada, pois, apresentada a prova da morte, o juiz suspende o processo e intima o advogado da parte autora para proceder a sucessão processual.

 Assim, a morte da parte autora retira-lhe a capacidade de ser parte e suspende o curso do processo até que o administrador provisório entre como representante do espólio caso não haja inventariante.

 O que acontece quando o devedor falece? Quando a ação de execução é ajuizada contra devedor que faleceu antes mesmo do início do processo, configura-se quadro de ilegitimidade passiva da parte executada. Nesses casos, é admissível a emenda à petição inicial para regularização do processo, a fim de que o espólio se torne sujeito passivo, pois cabe a ele responder pelas dívidas do falecido, conforme previsto pelo artigo 597 do Código de Processo Civil de 1973. O que será melhor esclarecido nas próximas linhas.

 O entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi aplicado ao reformar acórdão do Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB) que, em virtude da morte do devedor, entendeu que o processo executivo deveria ser suspenso até a habilitação do espólio, por meio de ação autônoma. Com a decisão, a turma permitiu que a parte credora, por meio de emenda, faça a correção do pólo passivo.

 Na ação de execução que originou o recurso especial, ajuizada em 2011, o oficial de Justiça certificou que o devedor havia falecido em 2007. Por isso, o magistrado determinou a suspensão do processo para a habilitação dos sucessores, mediante o ingresso com ação autônoma de habilitação.

 A decisão interlocutória foi mantida pelo TJPB. Com base no artigo 265 do CPC/73, o tribunal concluiu que era imprescindível suspender a execução até a habilitação do espólio ou dos sucessores.

 Se o falecimento tiver ocorrido antes da citação?

 Em recurso especial do credor, a relatora, então ministra Nancy Andrighi compreendeu que o previsto nos autos não dizia respeito propriamente à habilitação, sucessão ou substituição processual, pois esses institutos jurídicos só têm importância quando a morte ocorre durante o processo. Então, para a ministra, não haveria sentido em se falar na suspensão do processo prevista pelo artigo 265 do CPC/73. Eis um trecho do seu voto:

Na verdade, a situação em que a ação judicial é ajuizada em face de réu preteritamente falecido revela a existência de ilegitimidade passiva, devendo, pois, ser oportunizada ao autor da ação a possibilidade de emendar a petição inicial para regularizar o pólo passivo, sobretudo porque, evidentemente, ainda não terá havido ato citatório válido e, portanto, o aditamento à inicial é admissível independentemente de aquiescência do réu, conforme expressamente autorizam os artigos 264 e 294 do CPC/73.

 Assim, se o inventariante ainda não tiver prestado compromisso, cabe ao administrador provisório a administração da herança (artigo 1.797 do Código Civil de 2002) e, ainda, a representação judicial do espólio (artigo 986 do CPC/73).

 Vejamos o que diz a ministra sobre a possibilidade do credor emendar a petição inicial e corrigir o pólo passivo da ação:

Desse modo, é correto afirmar que, de um lado, se já houver sido ajuizada a ação de inventário e já houver inventariante compromissado, a ele caberá a representação judicial do espólio; de outro lado, caso ainda não tenha sido ajuizada a ação de inventário ou, ainda que proposta, ainda não haja inventariante devidamente compromissado, ao administrador provisório caberá a representação judicial do espólio.

3 CONSIDERAÇÕES SOBRE A RECUPERAÇÃO JUDICIAL

 No passado, o devedor respondia por suas obrigações não somente com seu patrimônio, mas também com sua liberdade e até mesmo com sua própria vida, exemplo disso é a escravidão.

 Segundo Almeida (2006), o credor poderia vender o devedor insolvente como escravo, ou até mesmo matá-lo, repartindo seu corpo de acordo com o número de credores.

 Ainda segundo Almeida, este sistema perdurou até que se introduziu a execução patrimonial.

 Posteriormente, durante o período medieval, a justiça foi passada ao Estado, cabendo ao juiz o encargo da execução do patrimônio do devedor. Nesse tempo, a falência era vista como um crime, impondo ao falido, penas que vão de prisão à mutilação, estendendo-se esta a toda espécie de devedor, podendo ser este comerciante ou não (ALMEIDA, 2006, p. 6; FERREIRA, 2005).

 Com o advento do Código Comercial francês, de 1807, conhecido como Código Napoleônico, a rigidez da falência foi atenuada, restringindo-a apenas ao devedor comerciante, fazendo, também, uma nítida distinção entre os devedores honestos e os desonestos, facultando aos honestos os benefícios da moratória, com o aperfeiçoamento da concordata (ALMEIDA, 2006, p. 7).

 Aqui em nosso país, a recuperação judicial surgiu com concordata, esta com origem no direito romano arcaico, onde a falência era tida como um crime contra os credores, e tinha caráter agressivo, pois tinha como objetivo punir o devedor que traiu a confiança de seus credores, abalando fatalmente a moral do devedor que era considerado um criminoso.

 A concordata, que é uma sucessão da moratória. Este, por sua vez, era instituto que permitia ao devedor prorrogar o prazo para honrar suas obrigações, surgiu primeiramente em nosso país, apenas na modalidade suspensiva, quando a empresa, na tentativa de continuar a existir, durante o processo de falência, requeria um prazo de no máximo cinco anos para saldar suas dívidas, sendo restabelecido ao falido a livre administração de seus bens.

 Tempos depois, foi desenvolvida uma nova forma de concordata, a preventiva, que era a possibilidade de antes mesmo do início da ação de falência, o devedor tentar honrar suas dívidas.

 A concordata era regulada pelo Código Comercial de 1850, em seu artigo 847, existindo apenas a modalidade suspensiva, sendo ainda, sujeita a concordância, de pelo menos, a maioria dos credores. Contudo, não sendo concedida ao devedor que fosse “julgado com culpa ou fraudulento”.

 No mesmo Código, existia o instituto da moratória, que dilatava o prazo, em até três anos, para solução das obrigações do comerciante que comprovasse a impossibilidade de satisfazer imediatamente os débitos da empresa por conta de acidentes imprevistos ou de força maior.

 A concordata preventiva surgiu com a edição do Decreto 917/1890, a fim de se evitar a decretação de falência. Além disso, a concordata preventiva era possível judicialmente ou extrajudicialmente, esta firmada entre devedor e seus credores, contudo, sendo exigida a homologação judicial, enquanto aquela era, desde o começo, levada à apreciação do juiz. Contudo, posteriormente, a concordata preventiva extrajudicial teve seu fim.

 Em 1945 foi editado o Decreto-lei 7.661 que trouxe consideráveis alterações, a concordata suspensiva e a aprovação prévia dos credores deixaram de existir, passando, assim, a concordata a ser uma graça concedida pelo juiz ao devedor honesto e de boa fé. Assim, desde que obedecidos os requisitos legais, a concordata seria obtida e com a sua integral satisfação, a empresa poderia retomar seus negócios, recuperando a sua estabilidade econômica e financeira.

 Depois de um tempo, devido às constantes mudanças nas relações comerciais, o Decreto de 1945 se tornou sem efeito, com poucas opções negociais com a finalidade de efetivamente recuperar as empresas, além disso, abriu brechas para que a recuperação judicial acabasse por ser utilizada como meio de fraudar os credores e, por esse motivo, as instituições financeiras não ofereciam suporte as empresas em concordata, o que, evidente, impedia a continuação da atividade empresarial, pois não era possível manter estoque de produtos, por exemplo.

 A promulgação da Lei 11.101, em 2005, nossa atual Lei de Falência e Recuperação de Empresas, trouxe o conceito de recuperação judicial de empresas, em seu artigo 47, vejamos:

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

 A lei possibilitou que se reconhecesse a verdadeira instituição social que é a empresa, com todas as suas diversas funções e objetivos, que são, o lucro, a remuneração dos empregados, os créditos dos fornecedores e os tributos do Poder Público.

 Ela trouxe inúmeras inovações, entre elas estão a recuperação de empresas e também o fim da concordata. Contudo, não houve prejuízo às ações de concordatas e falências que se encontravam em andamento com referência na antiga.

 A palavra falência origina-se do verbo latino fallere, que significa enganar, falsear, faltar com a palavra e/ou confiança. Os falidos eram considerados fraudadores, enganadores, velhacos (ALMEIDA, 2006, p. 16).

 Outras expressões também eram utilizadas, como por exemplo, “bancarrotta” muito falada pelos franceses, expressão esta, que se origina do antigo costume de os credores quebrarem o banco em que o falido exibia suas mercadorias.

4 CONSIDERAÇÕES SOBRE A FALÊNCIA

 Como dito anteriormente, a palavra “falência” vem do latim, fallere que significa faltar. Considerava-se a falência como o descumprimento da obrigação assumida ou a tentativa do devedor ludibriar o credor com o inadimplemento da obrigação vencida, ou com a impossibilidade de adimplir dívida prestes a vencer.

 A própria Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005 traz o conceito de falência em seu artigo 75, “[...] o processo que, pelo afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa”.

 Para Coelho (2008a, p. 192), “A falência é [...] o processo judicial de execução concursal do patrimônio do devedor empresário, que, normalmente, é uma pessoa jurídica revestida da forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada ou anônima”.

 A falência pode ser conceituada em dois aspectos distintos, o primeiro é o conceito jurídico e o segundo, econômico.

 Com relação ao aspecto jurídico, a falência é um processo judicial de execução coletiva, expressão atualmente chamada de concurso de credores, em face de um devedor empresário ou sociedade empresária. Já que, na falência, para evitar a injustiça, em vez de um único credor receber tudo, todos recebem um pouco, de forma proporcional ao seu crédito.

 No que diz respeito ao aspecto econômico, a falência é o saneamento da atividade econômica, onde o devedor é privado dos seus bens, os credores, muitas vezes, não recebem a integralidade dos seus créditos, os trabalhadores têm seus contratos de trabalho encerrados e a Fazenda, perde um contribuinte. Portanto, a falência não é a regra, mas sim a exceção.

 Para melhor compreensão do estudo é importante mencionar os ensinamentos do grande mestre Manoel Justino Bezerra Filho no sentido de que a falência destina-se ao empresário ou à sociedade empresária, que a lei chama de “devedor” em estado de crise econômica financeira.

 Assim, é válido dizer que está em crise econômica financeira a empresa que não tem dinheiro suficiente para adimplir todas as suas obrigações e dividas vencidas.

 Acontece que se a empresa ou empresário não consegue pagar um título executivo, esse título é levado a protesto. E, se o problema se agrava, a figura societária, mesmo que obtenha recursos para pagar o título vencido, não conseguirá adimplir as outras obrigações prestes a vencer, e se vencerem, estes títulos também seriam levados a protesto. Essa crise econômica, então, não será mais solucionável, havendo, assim, a impossibilidade de manter um giro empresarial lucrativo.

 Portanto, se um devedor está, tanto em crise econômico-financeira quanto em crise econômica insolúvel, este devedor reúne os requisitos para ter sua falência decretada. Estando o devedor apenas em crise econômico financeira, ele não irá para a falência e sim para a recuperação judicial ou extrajudicial. Excetuando-se, contudo, quando o devedor estiver nessa situação por ter investido massivamente em um determinado projeto para aumentar a qualidade de um dos produtos de sua empresa. Mesmo que essa empresa esteja com falta de recursos em razão dos investimentos no referido produto, sabe-se que o devedor terá um grande potencial para se recuperar, não cabendo então a decretação de sua falência.

 Em continuidade, sobre a diferença entre o estado de insolvência e crise econômica acima mencionada, Fábio Ulhoa Coelho, menciona:

Por crise econômica deve-se entender a retração considerável nos negócios desenvolvidos pela sociedade empresaria. Se os consumidores não mais adquirem igual quantidade dos produtos ou serviços oferecidos, o empresário varejista pode sofrer queda de faturamento (não sofre, a rigor, só no caso de majorar seus preços).

Em igual situação está o atacadista, o industrial ou o fornecedor de insumos que vêem reduzidos os pedidos dos outros empresários. A crise econômica pode ser generalizada, segmentada ou atingir especificamente uma empresa; o diagnóstico preciso do alcance do problema é indispensável para a definição das medidas de superação do estado crítico. Se o empreendedor avalia estar ocorrendo retração geral da economia, quando, na verdade, o motivo da queda das vendas está no atraso tecnológico do seu estabelecimento, na incapacidade de sua empresa competir, as providências que adotar (ou que deixar de adotar) podem ter o efeito de ampliar a crise em vez de combatê-la.

A crise patrimonial é a insolvência, isto é, a insuficiência de bens no ativo para atender à satisfação do passivo. Trata-se de crise estática, quer dizer, se a sociedade empresaria tem menos bens em seu patrimônio que o total de suas dívidas, ela parece apresentar uma condição temerária, indicativa de grande risco para os credores. Não é assim necessariamente. O patrimônio líquido negativo pode significar apenas que a empresa está passando por uma fase de expressivos investimentos na ampliação de seu parque fabril, por exemplo. Quando concluída a obra e iniciadas as operações da nova planta, verifica-se aumento de receita e de resultado suficiente para afastar a crise patrimonial.

 Para Silvio Aparecido Crepaldi, a falência, pode ser analisada por dois aspectos: o estático e o dinâmico, conforme segue: Estaticamente é a situação do devedor empresário que não consegue pagar pontualmente seu débito, líquido, certo e exigível (insolvência). Dinamicamente é um processo de execução coletiva, instituído por força da lei em benefício dos credores.

 Diante do exposto, pode-se perceber que na falência há uma presunção de insolvência, diferentemente do inadimplemento, pois este é um fato relativo à própria pessoa; enquanto a insolvência é um estado que diz respeito ao patrimônio.

 Ricardo Negrão conceitua falência como:

(...) um processo de execução coletiva, no qual todo o patrimônio de um empresário declarado falido – pessoa física ou jurídica – é arrecadado, visando o pagamento da universalidade de seus credores, de forma completa ou proporcional. É um processo judicial complexo que compreende a arrecadação dos bens, sua administração e conservação, bem como a verificação e o acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e rateio entre os credores.

 Manoel Justino Bezerra Filho nos diz:

Com certa liberdade, pode-se dizer que a falência é uma “grande execução”, processo no qual são arrecadados todos os bens do devedor para formar a “massa falida”, de um lado; de outro, faz-se o ordenamento de todos os débitos do falido, encontrando-se o valor devido, para formação do “quadro-geral de credores”, que é elaborado classificando-se os créditos para serem pagos na ordem que a lei determina. Na sequência, transforma-se na “massa falida” em dinheiro e rateia-se o resultado aos componentes do “quadro geral de credores”, na ordem legal.

 A massa falida corresponde a todos os bens da empresa ou empresário que vai à falência. Para Fábio Ulhoa Coelho:

A garantia dos credores é o patrimônio do devedor. Isto quer dizer que, em ocorrendo o inadimplemento de qualquer obrigação por parte de determinada pessoa, o credor desta poderá promover, perante o Poder Judiciário, a execução de tantos bens do patrimônio do devedor quantos bastem à integral satisfação de seu crédito. A execução processar-se-á, em regra, individualmente, com um exequente se voltando contra o devedor para dele haver o cumprimento da obrigação devida.

 Os integrantes dessa massa constituirão o “quadro geral de credores” e apenas poderão receber na ordem que a lei determina. Serão pagas tantas dívidas, quanto forem possíveis.

5 AS IMPLICAÇÕES DA MORTE NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

 Havendo a morte do titular da empresa, até que ocorra a sucessão, evidentemente faz-se necessário a atribuição de poderes à alguém, na hipótese, o sócio minoritário.

 De acordo com Sérgio Campinho extrai-se:

Na verdade, em se tratando de sociedade empresária, quem requer a recuperação judicial é a própria pessoa jurídica, por intermédio do seu órgão de administração. Portanto, a regra, ao referir-se a sócio remanescente deve ser entendida em um contexto peculiar. Parece-nos que o objetivo é o de contemplar aquelas situações da unipessoalidade temporária das sociedades contratuais ( Código Civil, artigo 1.033, inciso IV), quando o sócio único, pelo contrato social, não integra a administração da sociedade, que ficava exclusiva nas mãos do sócio que dela se retirou ou faleceu, por exemplo. Mas deve ficar claro que, mesmo nessas condições, o requerimento é feito em nome da sociedade empresária, pois durante o período de unipessoalidade não desaparece a sua personalidade jurídica. Apenas, nessa situação excepcional e transitória, quem vai fazer presente a vontade da pessoa jurídica será o sócio que remanesceu (Falência e recuperação de empresa. 4ª. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 128).

 A morte do empresário individual faz cessar sua personalidade e, conseqüentemente, a condição de empresário e qualquer legitimação para o processo de falência. Contudo, o espólio responde pelas obrigações do falecido e pode até continuar a exercer a atividade e, por isso, admite-se sua falência. Nesse caso, não há propriamente a falência de uma pessoa, mas seu patrimônio é submetido à falência para evitar a confusão entre o patrimônio do empresário e o dos seus herdeiros, protegendo assim o interesse dos credores.

 Requisitos e sujeitos para o pedido de recuperação judicial, de acordo com o art. 48 da lei de falência:

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

§ 1º A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.

 A lei estabelece, em seu artigo 96, § 1º, um prazo decadencial de um ano a contar da morte do empresário para a decretação da sua falência. Importante dizer que o prazo máximo é fixado em relação à decretação da falência e não ao pedido.

6 AS IMPLICAÇÕES DA MORTE NA FALÊNCIA

 Existem três pressupostos para que a falência seja instaurada, a saber: devedor sociedade empresária, insolvência e sentença declaratória de falência.

  O processo de falência se dá por fases, a primeira delas compreende o pedido de falência, há a verificação de dois pressupostos materiais de decretação de falência: a empresarialidade da sociedade e a insolvência jurídica.

 Havendo falta de um dos pressupostos materiais para o pedido de falência o juiz proferirá sentença denegatória, encerrando, assim, o processo em sua primeira fase. Contudo, se presentes os referidos pressupostos, o juiz editará a sentença declaratória de falência, instaurando, então, a relação processual concursal, entre o devedor e a comunidade de credores.

 Conforme Fábio Ulhoa Coelho, resumidamente:

“O processo falimentar se desmembra em três grandes fases. Na primeira, correspondente ao pedido de falência, o objeto do processo é verificar a presença dos pressupostos de instauração do concurso falimentar: devedor que explora atividade econômica e insolvência jurídica (impontualidade justificada, execução frustrada ou ato de falência). Atendidos esses pressupostos, o juiz profere sentença instaurando o concurso de credores e inaugurando a segunda fase do processo falimentar, cujos objetivos principais são a realização do ativo, a verificação e satisfação do passivo. A terceira fase do processo falimentar tem por objetivo a reabilitação do falido.”

 A lei de falência é aplicável ao empresário individual e a sociedade empresária. Pelo Código Civil em seu artigo 966 “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços”.

 Já a sociedade empresaria é o instituto que objetiva a prática de atividade econômica empresaria. As sociedades empresárias vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das juntas comerciais e constituem-se segundo um dos tipos regulados nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil.

6.1 LEGITIMIDADE

 Nossa lei de falencias destaca quem pode ter a sua falência decretada. A legitimidade para requerer a recuperação da empresa ou sujeitar-se à falência é do empresário, conforme dispõe o artigo 1º da lei de recuperação de empresa e falência: ”Esta lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor”.

 De acordo com Nelson Nery Júnior, em sua obra “Código Civil Comentado”, aponta os devedores sujeitos à falência e à recuperação, judicial e extrajudicial, da seguinte forma:

Estão portanto sujeitos à falência e à recuperação, judicial e extrajudicial, as sociedades em nome coletivo (art. 1.039 do CC), a sociedade em comandita simples (art. 1.045 do CC), a sociedade limitada (art. 1052 do CC), a sociedade anônima (art. 1.088 do CC e Lei 6.404/76 com alterações posteriores) e a sociedade em comandita simples por ações (art. 1.090 do CC e Lei das S/A). Na sociedade em conta de participação (art. 991 do CC) pode falir ou pedir recuperação apenas o sócio ostensivo. No entanto, na absoluta maioria dos casos, só se encontram no dia a dia da atividade empresarial as sociedades limitadas e as sociedades anônimas. Também está sujeito à falência o empresário individual (art. 966) que pode ter responsabilidade ilimitada ou limitada. Esta possibilidade de responsabilidade limitada nasceu com a promulgação da Lei 12.411, de 11 de julho de 2011, que inseriu o art. 980-A no CC, criando a chamada “Eireli”, ou seja, “empresa individual de reponsabilidade limitada”, criação que, aliás, veio em boa hora, por atender à necessidade de limitação de responsabilidade para as pessoas naturais que quisessem exercer atividade empresarial. Este novo tipo de “empresa” vem possibilitar a separação do patrimônio da pessoa natural e da pessoa jurídica, pois a “Eireli” possui personalidade jurídica que não se confunde com a personalidade da pessoa natural titular dela.

 Há exceções, as empresas públicas, as sociedades de economia mista[18], as instituições financeiras públicas ou privadas, as cooperativas de crédito, os consórcios, as entidades de previdência complementar, as sociedades operadoras de plano de assistência à saúde, as sociedades seguradoras, as sociedades de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Isso é o que dispõe o artigo 2º, em seus incisos I e II, da Lei 11.101/05, abaixo transcrito:

Art. 2º Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

 As empresas públicas não estão sujeitas à falência em razão do seu capital ter caráter integralmente público.

 As sociedades de economia mista, por também terem capital público, se sujeitarão aos princípios da administração pública.

 Segundo Carvalhosa e Eizirik:

O art. 242 da Lei 6.404/76 estabelecia o princípio da imunidade das sociedades de economia mista ao processo de falência, justificado, na Exposição de Motivos da lei, pelo fato de o interesse público que enseja a criação, por lei, de uma sociedade de economia mista não permitir que sua administração possa ser transferida a terceiros, credores, por meio do síndico, como ocorre na falência.

 Para finalizar as exceções, as instituições financeiras, que por desenvolverem atividades especificas, acabam por ser reguladas por legislação especial. Contudo, há exceção da exceção, pois mesmo fazendo parte das exceções, é possível a decretação da falência de uma instituição financeira. Conforme Manoel Justino:

Sem embargo, a falência do banco pode ser decretada, pois essa nova Lei não revogou a Lei 6.024/74, que dispõe sobre a intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras e que prevê a falência, desde que autorizado o pedido pelo Banco Central do Brasil (letra d do art. 12 e letra d do art. 19).

 A legitimidade para requerer a falência de uma sociedade empresária devedora é da própria empresa. Além dela estão o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro ou o inventariante no caso de falecimento do empresário, os sócios ou qualquer credor, conforme dispõe o artigo 97 da LF:

Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:

I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;

II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;

IV – qualquer credor.

§ 1º O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.

§ 2º O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei.

 O próprio devedor pode requerer a sua falência, é o que se chama autofalência. Aqui a atenção do juiz deve ser grande para que o devedor não venha a fraudar seus credores ou seus próprios sócios por meio desse pedido.

 Essa fraude pode ocorrer com diversas ações irresponsáveis do empresário que, de forma repentina se desfaz de importantes ferramentas à manutenção e funcionamento da empresa. Assim, de forma inesperada e sem motivo aparente, vende os bens essenciais à realização de sua atividade, como por exemplo: móveis, máquinas, veículos, tecnologia. Igualmente, o empresário que contrai empréstimos sem qualquer perspectiva de adimpli-lo ou recuperar a empresa endividada.

 A autofalência não é comum de ocorrer, igualmente é o pedido de falência do cônjuge sobrevivente ou de herdeiros contra o espólio.

 Além deles, podem requerer a falência de uma empresa, qualquer sócio, desde que não conivente com atos de falência ou qualquer credor.

 O inciso IV do artigo 97 da lei de falência é o mais comum. Tanto o credor pessoa jurídica quanto o credor pessoa física estivessem legitimados para requerer a falência em caso de inadimplemento. Contudo, sendo pessoa jurídica, o credor deverá comprovar que está com seus atos constitutivos devidamente arquivados na junta comercial, sob pena de indeferimento da inicial, por ser considerada parte ilegítima.

 O credor sem domicilio no Brasil deverá, conforme o mencionado artigo, prestar caução relativa as custas e ao pagamento da indenização de que trata o artigo 101 da LF.

 Para Fábio Ulhoa Coelho, o credor poderá requerer a falência do devedor, mesmo antes de ter o seu título vencido, desde que comprove que o descumprimento de obrigação por parte do devedor, perante terceiro. A lei de falência prevê as três espécies de crédito nos quais os credores podem solicitar a falência, são eles a impontualidade injustificada da sociedade devedora ou a execução frustrada em relação a título de terceiros ou ainda a prática de ato de falência. Estão legitimados para o pedido de falência, além dos credores, a própria sociedade devedora e seus sócios.

 Eis o artigo 94 da lei de falência em sua literalidade:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

§ 1º Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.

§ 2º Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar.

§ 3º Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.

§ 4º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução.

§ 5º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.

 Abordaremos no próximo tópico uma melhor análise do evento morte na falência.

6.2 FALÊNCIA DO ESPÓLIO

 Espólio são os bens deixados pelo morto, comumente chamado pela expressão latina de cujus, para indicar o falecido. Havendo a morte de uma pessoa, seus herdeiros sucedem-na nos direitos e obrigações, respondendo o espólio (os bens do de cujus) pelas dívidas que este porventura tenha deixado, como dispõe o art. 597 do Código de Processo Civil: “O espólio responde pelas dívidas do falecido; mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas na proporção da parte que na herança lhe coube”. Se o de cujus tiver sido empresário insolvente, como dito anteriormente, não só o credor pode requerer a falência do espólio, mas também o cônjuge sobrevivente, os herdeiros e o inventariante. A falência aqui não é a do morto, mas sim do espólio, é o que nos diz o art. 97 da Legislação Falimentar:

Podem requerer a falência do devedor:

I – ...................................................................................................................

II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante”. A falência do espólio suspende o processo de inventário, cumprindo ao administrador judicial realizar os atos pendentes em relação aos direitos e obrigações da massa falida.

 No caso do espólio do empresário individual, o pedido de falência também poderá ser formulado pelos herdeiros, pelo inventariante e pelo cônjuge sobrevivente, sem qualquer ordem entre eles, desde que tais sujeitos tenham interesse na solução da situação patrimonial do espólio do devedor empresário que se mostre insolvente. Como dito, não é usual. O pedido é possível para deixar a liquidação patrimonial a cargo do poder judiciário, desde que comprovada a insolvência jurídica do espólio, em qualquer uma das modalidades previstas no artigo 94 da Lei n o 11.101/2005, já mencionado anteriormente.

 Essa legitimação é permitida apenas em relação ao empresário individual, ou seja, não abrange herdeiros de um sócio, pois no caso das empresas de responsabilidade limitada não há possibilidade de extensão da falência para herdeiros, podendo-se responsabilizar os administradores e os sócios. Responsabilidade esta em caso de dolo que resultam na falência, havendo, ainda, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica para que o patrimônio pessoal deixado em herança seja atingido e possa satisfazer os créditos dos credores na falência.

 O inventariante, segundo o artigo 75, VII do Novo CPC, é “a pessoa designada por lei e nomeada nos autos do inventário para representar o espólio, ativa e passivamente, tanto em juízo quanto fora dele, e proceder à relação dos bens e dos herdeiros”.

 Seu dever é a administração dos bens do espólio até o fim do processo. Caso ele constate a insolvência do empresário individual falecido, não haverá patrimônio a ser partilhado e, por isso, ele poderá requerer a falência para que se promova a liquidação judicial desse patrimônio. Para os devedores não empresários, o inventariante também tem a competência para requerer a insolvência civil.

 Se os herdeiros verificarem a insolvência, a lei também lhes a legitimação para o pedido de falência, para que se promova a liquidação judicial do patrimônio do empresário falecido.

 Também se atribui a legitimação ao cônjuge sobrevivente pelos mesmos motivos acima mencionados.

 Registre-se que o prazo máximo é fixado em relação à decretação da falência e não ao pedido. Assim, o cônjuge sobrevivente, o inventariante e os herdeiros poderão requerer a falência do espólio mesmo após esse prazo de um ano,desde que presentes os demais pressupostos da falência.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 Diante de todo o exposto, percebe-se que o legislador, sabendo da importância da certeza do cometimento da morte a todas as pessoas previu, na lei, todos os direcionamentos necessários em sua ocorrência, inclusive no campo empresarial.

 Assim, como vimos, necessitando a empresa de recuperação judicial, havendo o falecimento do empresário, esta pode ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.

 É o que também se verifica no processo de falência, os sujeitos mencionados acima também podem solicitá-la, quando verificarem a insolvência. Convém mencionar que esta regra é aplicada no caso de falecimento do empresário individual, por ser pessoa física.

 Com tudo o que foi estudado, conclui-se que o pedido de recuperação judicial , bem como o pedido de falência solicitado pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente, não é muito comum.

 Na prática, o que mais se percebe é a solicitação por credores ou ainda, pelos próprios empresários. Nada impedindo que os dispositivos sejam utilizados quando necessários.

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