Título II. Das partes e dos procuradores

Título II

Das Partes e dos Procuradores

1. Conceito de Parte. Parte é quem pede e contra quem se pede tutela jurisdicional. Ao lado do juiz, as partes compõem o quadro das pessoas do juízo, dos sujeitos do processo. Eventualmente, também o Ministério Público, quando participa como interveniente (art. 82, CPC), é considerado um dos sujeitos do processo. O mesmo se diga dos auxiliares, permanentes ou eventuais, da justiça (arts. 139-153, CPC). Parte é um conceito puramente processual, que se afere mediante o simples lanço de olhos ao processo. Não se confunde com o conceito de parte legítima, que supõe pesquisa no plano do direito material.

2. Conceito de Procurador. O procurador da parte, sentido que se outorga ao termo nos arts. 36-40, CPC, é o advogado, o qual a Constituição consagrou como “indispensável à administração da justiça” (art. 133).

Capítulo I

DA CAPACIDADE PROCESSUAL

1. Capacidade Processual. Capacidade processual é o gênero de que são espécies a capacidade para ser parte, a capacidade para estar em juízo e a capacidade postulatória. A capacidade para ser parte, também conhecida como personalidade processual ou judiciária, é a possibilidade de demandar e de ser demandado em juízo. Tem como correlato, no plano do direito material, a personalidade jurídica (arts. 1º- 2º, CC), nada obstante seja mais ampla e por vezes seja reconhecida em lei em situações em que não há personalidade no plano do direito material (como, por exemplo, no art. 12, § 2º, CPC, ou como já se reconheceu no que concerne aos Cartórios de Notas, que não têm personalidade jurídica, mas têm personalidade processual, STJ, 2ª Turma, REsp XXXXX/MG , rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 18.10.2005, DJ 20.02.2006, p. 313, ou como já se reconheceu ainda quanto a certos órgãos estatais para que possam defender direitos e interesses próprios para manutenção, preservação, autonomia e independência das atividades do órgão no confronto de outro Poder, STJ, 2ª Turma, REsp XXXXX/RN , rel. Min. Eliana Calmon, j. em 28.03.2006, DJ 30.05.2006, p. 136). A capacidade para estar em juízo, igualmente conhecida como capacidade processual em senso estrito ou como legitimatio ad processum, concerne à possibilidade de praticar e recepcionar por si, válida e eficazmente, atos processuais, tendo como paralelo no plano do direito material o conceito de capacidade jurídica (arts. 3º- 5º, CC). A capacidade postulatória é a capacidade de procurar em juízo, de praticar atos em que há postulação. No processo civil brasileiro, têm-na os advogados e os membros do Ministério Público.

2. Requisito para Concessão da Tutela Jurisdicional do Direito. Na perspectiva da doutrina tradicional, a capacidade processual vai alocada como um pressuposto processual. Mais especificamente, a capacidade para ser parte é considerada um pressuposto de existência, a capacidade para estar em juízo um suposto de validade e a capacidade postulatória uma condição de eficácia dos atos processuais (ou do processo). Ocorre que, na linha ora adotada, os ditos pressupostos processuais não constituem requisitos de existência, validade e eficácia do processo. Constituem requisitos para concessão da tutela jurisdicional do direito. A capacidade processual, nessa quadra, apenas condiciona a concessão da tutela jurisdicional do direito. A necessidade de que se observem as normas concernentes à capacidade processual (arts. 7º-13 e 36-37, CPC) atine à necessidade de que as partes possam atuar de maneira adequada no processo e, assim, diz respeito ao imperativo de observância de um processo justo (art. 5º, LIV, CRFB). Por essa razão, se o órgão jurisdicional verificar que o demandante ou o demandado não tem capacidade para estar em juízo ou capacidade postulatória e ainda assim for possível julgar, no mérito, a seu favor, não há qualquer razão para não fazê-lo. Ora, se tal requisito visa a proteger, no fundo, a paridade de armas no processo (elemento mínimo e indissociável de nosso processo justo) pela mantença de uma adequada condução processual, é impossível negar tutela jurisdicional do direito à parte sob o argumento de que o pressuposto, exigido em lei para proteção do processo justo, não está presente, quando, ao fim e ao cabo, a sua posição jurídica fora bem tutelada. Todavia, não se verificando a possibilidade de favorecer, no mérito, o litigante sem capacidade processual, tem de tomar as providências, conforme o caso, do art. 13, CPC.

Art. 7.º Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo.

Capacidade para Estar em Juízo. A capacidade para estar em juízo respeita ao modo como se exerce a ação e o direito de defesa ao longo do processo, sendo, pois, capacidade de exercício, regrando a prática e a recepção de atos processuais. Protege-se, por essa frente, a adequada condução do processo e a paridade de armas no processo civil. Trata-se de matéria intimamente ligada ao direito material, notadamente ao conceito de capacidade jurídica (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp XXXXX/RJ , rel. Min. Luiz Fux, j. em 27.04.2004, DJ 31.05.2004, p. 176). Encontra-se no exercício de seus direitos quem tem 18 (dezoito) anos completos, termo em que cessa a menoridade, estando a pessoa a partir daí habilitada à prática de todos os atos da vida civil (art. 5º, caput, CC). A menoridade pode cessar, ainda, (a) pela concessão dos pais, ou de um deles, na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos; (b) pelo casamento; (c) pelo exercício de emprego público efetivo; (d) pela colação de grau em curso de ensino superior e (e) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria (art. 5º, parágrafo único, CC). A pessoa jurídica, desde que exista legalmente (art. 45, caput, CC), acha-se no exercício de seus direitos. Em todos esses casos há capacidade para estar em juízo. A capacidade para estar em juízo nos Juizados Especiais está disciplinada pelo art. 8º, § 2º, Lei 9.099, de 1995, e pelo art. 6º, Lei 10.259, de 2001.

Art. 8.º Os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil.

1. Representação e Assistência dos Incapazes. Havendo incapacidade jurídica no plano do direito material, há igualmente incapacidade para estar em juízo. Nesses casos, a parte tem de ser representada ou assistida no processo. Os absolutamente incapazes são representados; os relativamente incapazes, assistidos. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil (a) os menores de 16 (dezesseis) anos, (b) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos e (c) os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade (art. 3º, CC). São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer, (a) os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos, (b) os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido e (c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo (art. 4º, CC). Na representação, a prática e a recepção de atos processuais se dão através do representante; na assistência, os atos são praticados e recepcionados pelo assistido, com a devida ciência do assistente. Num e noutro caso quem é parte no processo é o representado e o assistido.

2. Poder Familiar. Enquanto menores, os filhos quedam afetos ao poder familiar dos pais (arts. 1.630-1.631, CC, 21, Lei 8.069, de 1990), cumprindo-lhes, entre outros, representá-los até os 16 (dezesseis) anos e assisti-los dos 16 (dezesseis) até os 18 (dezoito) anos nos atos da vida civil (art. 1.634, inciso V, CC). Nesses casos, em que a representação e a assistência decorrem de relação de parentesco, tanto uma como outra se dá automaticamente, como consequência expressa da lei (STJ, 3ª Turma, Ag 259.200/MG, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 15.08.2001, DJ 24.08.2001).

3. Tutores. Os menores serão colocados em regime de tutela ocorrendo o falecimento dos pais (ou a declaração de ausência desses) ou se esses decaírem do poder familiar (art. 1.728, CC). Instaurada a tutela, cumpre aos tutores, devidamente autorizados pelo juiz, representarem ou assistirem os menores em juízo (art. 1.748, inciso V, CC).

4. Curadores. São curatelados, dentro do direito brasileiro, (a) aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil, (b) aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade, (c) os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; (d) os excepcionais sem completo desenvolvimento mental e (e) os pródigos (art. 1.767, CC). Se absolutamente incapazes (art. 3º, incisos II e III, c/c art. 1.767, incisos I e II, CC), dá-se a representação; se relativamente incapazes (art. 4º, incisos II, III e IV, c/c art. 1.767, incisos III, IV e V, CC), a assistência. Para que os curatelados se encontrem em juízo, ainda, é de se exigir autorização judicial (arts. 1.748, inciso V, e 1.781, CC).

5. Intervenção do Ministério Público. Havendo participação de incapazes no feito, é de rigor que intervenha o Ministério Público (art. 82, inciso I, CPC). Tem a parte de pedir a sua intimação; não o fazendo, poderá de ofício o juiz determiná-la. Não ocorrendo a intimação do Ministério Público, há vício no processo, podendo ser decretada a invalidade dos atos processuais atingidos, desde que se verifique o não preenchimento da finalidade do ato e a ocorrência de prejuízo para os fins de justiça do processo (art. 84, CPC).

Art. 9.º O juiz dará curador especial:

I – ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

II – ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.

1. Curador Especial. O curador especial, antigo curador à lide na tradição luso-brasileira, desempenha no processo função protetiva da esfera jurídica do incapaz sem representante legal ou com interesses colidentes com o de seu representante e do réu preso ou revel citado com hora certa. A sua nomeação tem por desiderato velar pela paridade de armas no processo (e, pois, pela mantença de um processo justo) e deve se dar pelo juiz da causa, exercendo as suas funções tão somente nos autos em que fora nomeado. Não havendo na comarca ou subseção representante judicial de incapazes ou de ausentes, a nomeação de curador especial é de livre escolha pelo órgão jurisdicional. Não se exige que o curador especial seja bacharel em direito ou advogado, nada obstante seja altamente recomendável que assim se afigure.

2. Curador Especial e Incapazes. O juiz nomeará curador especial se (a) o incapaz não tiver representante legal (isto é, se não estiver sob o poder familiar dos pais ou se não possuir tutor ou curador, consoante o caso) e (b) se houver colisão de interesses entre representante legal e incapaz. Há colisão de interesses quando o ganho de causa pelo menor puder influir negativamente na esfera jurídica (ou moral) dos representantes. Basta o mais leve choque ou a possibilidade de choque. Há dever de nomeação de curador pelo juiz. Ao curador especial, porque temporário e cifrado à lide, não se exige autorização judicial para litigar, ao contrário do que acontece com os tutores e curadores. A sua autorização vai implícita no próprio ato de nomeação.

3. Curador Especial, Prisão e Revelia. O art. 9º, inciso II, CPC, nada tem a ver com o assunto capacidade processual, justificando-se a sua previsão conjuntamente com a hipótese do inciso I apenas pelo desiderato comum a ambas: prestar tutela à paridade de armas no processo civil. A previsão trata de dois casos distintos: réu preso e réu revel citado por edital ou com hora certa. Naquele, basta a segregação, não importando se processual ou material a prisão. Nesse, a decretação de revelia combinada com a citação ficta (ficta, porquanto tanto na citação por edital como na citação por hora certa se presume a ciência do citando).

4. Poderes do Curador Especial. O curador especial legitima-se a exercer todas as posições jurídicas que caberiam ao incapaz, ao réu preso e ao réu revel no processo, sendo-lhe possível oferecer defesa, requerer provas, recorrer das decisões (em que, inclusive, não se lhe exige preparo, STJ, 1ª Turma, REsp XXXXX/MG , rel. Min. Teori Zavascki, j. em 17.08.2006, DJ 31.08.2006, p. 198) e, bem assim, na fase de cumprimento da sentença por expropriação, ofertar impugnação ao título executivo. Na execução, já se decidiu que “ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos” (Súmula 196 , STJ). Na execução fiscal, igualmente já se decidiu que pode pleitear a declaração de prescrição intercorrente (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp XXXXX/MG , rel. Min. Luiz Fux, j. em 01.06.2006, DJ 19.06.2006, p. 117). No processo monitório, já se decidiu também que há de se exigir a nomeação de curador especial quando o réu queda revel após a citação por edital ou por hora certa, podendo oferecer as respostas pertinentes (STJ, 4ª Turma, REsp XXXXX/MS , j. em 29.10.1998, DJ 28.02.2002, p. 87).

5. Curador Especial e Defensoria Pública. A Lei Complementar 80, de 1994, dita que é função institucional da Defensoria Pública “exercer a Curadoria Especial nos casos previstos em lei” (art. 4º, inciso XVI), função que historicamente se acometia ao Ministério Público. Se existente órgão da Defensoria Pública na comarca ou subseção, pois, a ele caberá a função de curador especial. Não havendo, tem o juízo liberdade para nomear o curador especial. A propósito, a circunstância de essa função ser deferida institucionalmente à Defensoria Pública não autoriza que, desempenhada por outra pessoa, defira-se prazo em dobro para falar nos autos em geral (STJ, 3ª Turma, REsp XXXXX/RJ , rel. Min. Costa Leite, j. em 23.04.1996, DJ 12.08.1996, p. 27.483).

6. Curador Especial e Ministério Público. A presença de curador especial no processo não dispensa a participação do Ministério Público estando em causa interesse de incapazes (art. 82, inciso I, CPC), cumprindo-lhe intervir como custos legis (STJ, 3ª Turma, REsp XXXXX/SP , rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 30.09.1999, DJ 17.12.1999, p. 350).

Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários.

* Caput com redação determinada pela Lei 8.952/1994.

§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:

* Caput do anterior parágrafo único renumerado pela Lei 8.952/1994.

I – que versem sobre direitos reais imobiliários;

* Inciso I com redação determinada pela Lei 8.952/1994.

II – resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles;

* Inciso II com redação determinada pela Lei 5.925/1973.

III – fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados;

* Inciso III com redação determinada pela Lei 5.925/1973.

IV – que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.

* Inciso IV com redação determinada pela Lei 5.925/1973.

§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticado.

* § 2º acrescentado pela Lei 8.952/1994.

1. Capacidade para Estar em Juízo Ativamente dos Cônjuges. Para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários necessita o cônjuge do consentimento de seu consorte. Não se exige a formação de litisconsórcio necessário. Basta o consentimento, que aí funciona para integrar a capacidade para estar em juízo do cônjuge. A norma não apanha uniões estáveis, sendo pertinente tão somente ao casamento. Versando a ação sobre propriedade, superfície, servidão, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador de imóvel, penhor, hipoteca, anticrese, concessão de uso especial para fins de moradia e concessão de direito real de uso (art. 1.225, CC) ou ainda sobre enfiteuse e rendas constituídas sobre imóveis levadas a efeito sob a égide do Código Civil de 1916 (art. 674, incisos I e VI) tem o cônjuge de colher o consentimento de outro para demandar. Sendo-lhe impossível a obtenção do consentimento ou sendo injusta a recusa do cônjuge em concedê-lo, incide o art. 11, CPC. Do contrário, há incapacidade para estar em juízo.

2. Capacidade para Estar em Juízo Passivamente dos Cônjuges. Nos casos arrolados no § 1º do artigo em comento, nosso legislador exige a citação de ambos os cônjuges. Há, pois, a exigência de litisconsórcio passivo necessário. A norma não apanha uniões estáveis, sendo pertinente tão somente ao casamento. Vale dizer: eventual companheira não pode pleitear a invalidação do resultado do processo de conhecimento por infringência ao art. 10, § 1º, CPC (STJ, 4ª …