Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP XXXX/XXXXX-9

HABEAS CORPUS Nº 522.786 - SP (2019/XXXXX-9) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI IMPETRANTE : FRANCISCO MOSCATELLI NETO ADVOGADO : FRANCISCO MOSCATELLI NETO - SP334186 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : PEDRO ALEXANDRE PEREIRA DUARTE DA SILVA (PRESO) INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de PEDRO ALEXANDRE PEREIRA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que denegou a ordem no HC n. XXXXX-67.2019.8.26.0000, mantendo a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, na sentença da ação penal a que responde pela prática, em tese, do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, c/c o art. 29 do Código Penal. Sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, sob o argumento de que não haveria fundamentação idônea para justificar a ordenação da prisão preventiva, porquanto embasada em motivações genéricas, insuficientes para respaldar a medida extrema. Afirma que não teria sido demonstrado, concretamente, como a liberdade do acusado poderia colocar em risco a garantia da ordem pública, a aplicação da lei penal ou a efetividade da instrução criminal, reputando ausentes os requisitos autorizadores da medida extrema, insculpidos no art. 312 do CPP, uma vez que já concedida sua liberdade provisória por este Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Alega, além da reduzida quantidade de droga apreendida, que o paciente é primário, menor de 21 anos de idade e com ocupação lícita, predicados que lhe permitiriam responder ao processo em liberdade. Requer a concessão da ordem para que seja revogada a custódia preventiva do paciente, expedindo-se alvará de soltura em seu favor. A liminar foi indeferida. Informações prestadas. Instado a se manifestar, o Ministério Público opinou pelo não conhecimento do writ e, caso contrário, por sua denegação. É o relatório. De se destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 109.956/PR, buscando dar efetividade às normas previstas no art. 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, e nos arts. 30 a 32 da Lei n. 8.038/90, passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário perante aquela Corte em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento adotado por este Superior Tribunal de Justiça, a fim de que fosse restabelecida a organicidade da prestação jurisdicional que envolve a tutela do direito de locomoção. Assim, insurgindo-se a presente impetração contra acórdão do Tribunal de origem que denegou a ordem pleiteada no prévio writ, mostra-se incabível o manejo do habeas corpus originário, já que não configurada qualquer das hipóteses elencadas no art. 105, inciso I, alínea c, da Constituição Federal, razão pela qual não merece conhecimento. Entretanto, o constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por esta Corte Superior de Justiça. Dos elementos que instruem os autos, infere-se que o paciente foi preso em flagrante no dia XXXXX-7-2018, convertida a segregação em preventiva, e findou denunciado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, c/c o art. 29 do CP, porque, na residência do paciente, foi possível encontrar "13 (treze) porções de maconha dentro de uma touca, bem como 19 porções de cocaína, contidas em eppendorfs, no interior de um maço de cigarros" (e-STJ fl. 42). Quanto aos fatos, consta na denúncia o seguinte: "Conforme o apurado, na data dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento preventivo pelo terminal rodoviário dacidade de Pratânia/SP, quando avistaram 02 (dois) homens, tratando-se de PEDRO ALEXANDRE PEREIRA DUARTE DA SILVA e ALEX DE SOUZA GOMES, juntamente com 02 (duas) mulheres, todos sentados em um banco. Esses indivíduos começaram a agir de forma suspeita quando avistaram os milicianos, ficando agitados. Por esse motivo, os policiais resolveram abordá-los. Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado com os indiciados, apenas as quantias de R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais), em poder de PEDRO, e de R$ 192,00 (cento e noventa e dois reais), na posse do indiciado ALEX. Contudo, em revista à testemunha Camila, uma das mulheres que estavam com os denunciados, foi encontrada 01 (uma) porção de maconha. Camila disse que a droga encontrada era dela e afirmou ser usuária de entorpecentes, entretanto, os policiais militares solicitaram aos abordados para que fossem até à residência de PEDRO, já que pesavam sobre ele diversas denúncias de tráfico. Diante disso, rumaram até ao local e a mulher de PEDRO autorizou a entrada dos milicianos na casa, os quais, em buscas pelo local, lograram êxito em encontrar, em um dos quartos, 13 (treze) porções de maconha dentro de uma touca, bem como 19 porções de cocaína, contidas em eppendorfs, no interior de um maço de cigarros. Os objetos nos quais as drogas foram localizadas, a touca e o maço de cigarros, eram de propriedade de ALEX e foram localizados na residência de PEDRO. [...] O laudo de constatação prévia 20/22 atestou que as substancias apreendidas tratavam-se de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como maconha, com peso líquido de 25,94 gramas e de Cocaína, com peso líquido de 3,48 gramas." (e-STJ fls. 41-43) Em audiência de custódia, o Togado singular homologou a prisão em flagrante e a converteu em preventiva, considerando a medida necessária para garantir a ordem pública. Inconformada, a defesa ingressou com habeas corpus perante o Tribunal de origem, que considerou devidamente fundamentada a decisão que decretou a custódia cautelar. Em processo conexo, nos autos do HC n. 484.141, este Superior Tribunal de Justiça considerou as circunstâncias do caso como insuficientes para fundamentar a medida extrema e assegurou ao paciente o direito de recorrer em liberdade. No dia XXXXX-4-2019, o paciente foi condenado em primeiro grau de jurisdição à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 666 dias-multa, como incurso no delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, c/c o art. 29 do Código Penal. Na ocasião, o Juiz sentenciante compreendeu como preenchidos os requisitos à decretação da prisão preventiva, considerando-se que o réu respondeu ao processo preso e não faria jus ao direito de recorrer em liberdade, in verbis: "Diante do teor do artigo 2o da Lei n.º 8.072/90, bem como considerando o entendimento de que se os réus estiverem presos, por força da prisão em flagrante ou prisão preventiva, no momento da sentença condenatória, não há que se falar em concessão de liberdade provisória, motivo pelo qual deixo de conceder o direito de recorrer em liberdade, incompatível com o regime fechado fixado na pena. Desse modo, expeça-se mandado de prisão."(e-STJ fl. 38) Irresignada, a defesa ingressou com remédio constitucional perante o Tribunal de Justiça de São Paulo que, por sua vez, considerando restar devidamente fundamentada a decisão de primeiro grau, denegou a ordem visada, salientando que:"Não obstante as alegações iniciais, a ordem deve ser denegada, pois não se vislumbra a ocorrência do alegado constrangimento ilegal. Isso porque, não se verifica qualquer irregularidade na r. sentença acostada a fls. 37/45 do writ, bem como nos embargos de declaração (fls. 66/67 do writ), porquanto a douta autoridade indicada coatora, bem fundamentou a negativa ao direito de apelar em liberdade nos seguintes termos: [...] De rigor anotar, ainda, que a impetração não trouxe qualquer elemento novo capaz de alterar os fundamentos que resultaram na decretação da prisão, não constituindo direito absoluto do paciente apelar em liberdade. [...] Registre-se, também, que as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, não se mostram suficientes para o caso em comento, porquanto não há em lógica em, sobrevindo condenação por crime considerado hediondo pela lei, colocá-lo em liberdade para que aguarde o julgamento da apelação, pois é evidente que a prolação de sentença condenatória reforça e ratifica o cabimento da segregação cautelar. Por fim, de rigor anotar que, pelo voto, o limite da decisão proferida pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Habeas Corpus XXXXX/SP, não alcança a prestação jurisdicional em primeira instância. Destarte, não demonstrou o impetrante sofrer o paciente qualquer constrangimento ilegal a ser sanado pelo remédio constitucional que reclama. Ante o exposto, denega-se a ordem." (e-STJ fls. 51-53) Delineado o contexto fático processual, tem-se que assiste razão em parte ao impetrante quando sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal. Com efeito, não desprezando a gravidade da acusação lançada contra o paciente, necessário ter-se em mente que, após a edição e entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011, a prisão cautelar é a última medida a ser ordenada pelo magistrado para assegurar o processo e a ordem pública e social. O referido diploma legal, modificando o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, dispôs que a "prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)". Assim, por disposição normativa, a medida extrema só deve ser decretada ou mantida em último caso, quando realmente mostrar-se necessária e adequada às circunstâncias em que cometido o delito e às condições pessoais do agente. A propósito é a lição de EUGENIO PACELLI OLIVEIRA e DOUGLAS FISCHER, em comentários ao art. 282 do Código de Processo Penal: "A nova legislação que, no ponto, se alinha ao modelo português e ao italiano, prevê diversas medidas cautelares diversas da prisão, reservando a esta última um papel, não só secundário, mas condicionado à indispensabilidade da medida, em dupla perspectiva, a saber, (a) a proporcionalidade e adequação, a serem aferidas segundo a gravidade do crime, as circunstâncias do fato (meios e modo de execução), e, ainda as condições pessoais do agente; e (b) a necessidade, a ser buscada em relação ao grau de risco à instrumentalidade (conveniência da investigação ou da instrução) do processo ou à garantia da ordem pública e/ou econômica, a partir de fatos e circunstâncias concretas que possam justificar a segregação provisória." (Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência. 4ª ed. rev. e atual. até dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012, p. 541) Na espécie, evidencia-se que as circunstâncias do caso autorizam a conclusão pela adequação e pela suficiência da imposição das medidas cautelares alternativas à prisão, uma vez que o denunciado foi preso em flagrante delito na posse de reduzida quantidade de material tóxico - 3,48 gramas de cocaína e 25,94 gramas de maconha (e-STJ fl. 43) -, ou seja, a potencialidade lesiva da conduta em si considerada não pode ser tida como das mais elevadas. Nesse sentido, confira-se: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, POSSE ILEGAL DE ARMA, E VIAS DE FATO. PRISÃO PREVENTIVA. MEDIDA EXCEPCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. RÉ PRIMÁRIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. PREJUDICADA A TESE DE EXCESSO DE PRAZO. 1. A Recorrente, no dia 11/10/2018, foi presa em flagrante e denunciada pela suposta prática dos crimes capitulados nos arts. 33 e 35, ambos c.c. art. 40, inciso VI, todos da Lei n.º 11.343/2006, art. 12 da Lei n.º 10.826/2003 e art. 21 da Lei de Contravencoes Penais, na posse de 26g (vinte e seis gramas) de crack, uma porção de maconha e um revólver calibre 38, na companhia de uma adolescente que afirmou auxiliar a Ré no comércio ilícito e, por isso, foi por ela agredida com um tapa. 2. A jurisprudência desta Corte Superior não admite que a prisão preventiva seja amparada na mera gravidade abstrata do delito, por entender que elementos inerentes aos tipos penais, apartados daquilo que se extrai da concretude dos casos, não conduzem a um juízo adequado acerca da periculosidade do agente, sobretudo quando não ostenta antecedentes. 3. Quanto ao tráfico de drogas, fundamentos vagos, aproveitáveis em qualquer outro processo, como o de que se trata de delito ligado à desestabilização de relações familiares ou o de que se trata de crime que causa temor, insegurança e repúdio social, não são idôneos para justificar a decretação de prisão preventiva, mormente se a quantidade de droga apreendida não é capaz de demonstrar, por si só, o periculum libertatis. 4. Recurso ordinário em habeas corpus provido para revogar a prisão preventiva da Recorrente, se por outro motivo não estiver presa, advertindo-a da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada. Revogada a custódia cautelar, fica prejudicada a tese de excesso de prazo na formação da culpa. ( RHC XXXXX / CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 17/09/2019, grifou-se) Ademais, ao que consta dos autos, o agente é primário e menor de 21 anos de idade, não havendo notícias de outros registros criminais em seu desfavor, predicado que corrobora a conclusão pela desproporcionalidade de sua manutenção no cárcere preventivamente. De se destacar que, condições pessoais favoráveis, mesmo não sendo garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando demonstrada possibilidade de substituição da prisão por cautelares diversas, proporcionais, adequadas e suficientes ao fim a que se propõem, como ocorre na espécie. A propósito, da jurisprudência desta Corte Superior sobre o tema, pode-se colacionar o seguinte excerto da ementa do HC XXXXX/AM, da relatoria da Exma. Sra. Ministra REGINA HELENA COSTA, julgado em 22/10/2013, em que se afirmou o seguinte: [...] II - A imposição de cautelas processuais, inclusive da prisão preventiva, requer análise, pelo julgador, de sua necessidade e adequação, a teor do art. 282, do CPP, observando-se, ainda, por força do princípio da homogeneidade, se a constrição tencionada é proporcional ao gravame resultante da provável condenação ulterior. III - A prisão preventiva, porquanto residual em relação às demais cautelares, somente poderá ser admitida, em lugar da liberdade provisória combinada, ou não, a medida restritiva de direitos, em face da seguinte conjuntura: a) o caso deve enquadrar-se em uma das hipóteses do art. 313, caput e parágrafo único, do CPP, afastadas as excludentes de ilicitude do art. 314, do mesmo diploma legal, b) vislumbre-se a probabilidade de condenação final à prisão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado; c) presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, a imposição de cautela alternativa, ou de uma combinação delas, não satisfaça o binômio necessidade/adequação, ou tenha o Acusado descumprido alguma delas. Precedentes desta Corte. [...] No mesmo sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. PERICULUM LIBERTATIS NÃO DEMONSTRADO. AGENTE PRIMÁRIO E QUE POSSUI CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO. 1. A prisão preventiva, para ser legítima à luz da sistemática constitucional, exige que o Magistrado, sempre mediante fundamentos concretos extraídos de elementos constantes dos autos (arts. 5.º, LXI, LXV e LXVI, e 93, inciso IX, da Constituição da Republica), demonstre a existência de prova da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria delitiva (fumus comissi delicti), bem como o preenchimento de ao menos um dos requisitos autorizativos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, no sentido de que o réu, solto, irá perturbar ou colocar em perigo (periculum libertatis) a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. 2. Na hipótese, não há a indicação de elementos objetivos, vale dizer, concretos, que justifiquem a necessidade da custódia cautelar, pois o fato ensejador do flagrante não transborda da normalidade do modelo descrito no tipo proibitivo (art. 33 da Lei de Drogas) e, portanto, é incapaz de conduzir a um juízo adequado de cautelaridade, notadamente diante das condições pessoais favoráveis do flagranteado e da não expressiva quantidade de entorpecentes (23, 8g de maconha, 27 comprimidos de ecstasy e 3,3g de crack), que nem sequer foi consignada no decreto preventivo. 3. Registre-se que as condições subjetivas favoráveis ao Paciente, "conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando não for demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva" ( RHC XXXXX/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019). 4. Recurso provido para, nos termos da liminar anteriormente deferida, revogar a prisão preventiva do Recorrente, se por outro motivo não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada. ( RHC XXXXX / MG , Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019, grifou-se) Ora, na hipótese dos autos, as condições pessoais favoráveis do agente, surpreendido na posse de pequena quantidade de material tóxico - particularidades que não podem ser desconsideradas pelo julgador, mormente em se tratando do direito à liberdade - indicam a suficiência e adequação das cautelares alternativas, menos gravosas, para alcançar os fins acautelatórios pretendidos. Ressalte-se, ainda, que no julgamento do HC n. 484.141/SP, esta Corte Superior de Justiça já havia consignado que a prisão cautelar era medida desproporcional na hipótese dos autos e o novo decreto preventivo não apresentou nenhum fundamento ou circunstância novos que pudessem ensejar nova constrição do paciente. Nesse contexto, apresentando-se as medidas cautelares diversas mais favoráveis em relação à decretação da prisão e diante das peculiaridades do caso concreto, mostra-se necessária, adequada e suficiente a imposição das medidas cautelares previstas nos incisos: I (comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades), IV (proibição de ausentar-se da comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução), e V (recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos), todos do art. 319 do CPP. Diante do exposto, por se afigurar manifestamente incabível, não se conhece do habeas corpus substitutivo, concedendo-se, contudo, a ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, para substituir a prisão preventiva do paciente pela imposição das medidas alternativas previstas no art. 319, I, IV e V, do Código de Processo Penal. Publique-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Brasília (DF), 16 de dezembro de 2019. MINISTRO JORGE MUSSI Relator