TRT1 • AÇÃO TRABALHISTA - RITO SUMARÍSSIMO • XXXXX20175010411 • Primeira Vara do Trabalho de Araruama do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - Inteiro Teor

Relatório

Fundamentação

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 1ª REGIÃO

1ª Vara do Trabalho de Araruama

RUA JUIZ CESAR MARQUES CARVALHO, 200, CENTRO, ARARUAMA - RJ - CEP: 28970-000

tel: (22) 26652403 - e.mail: vt01.ara@trtrio.gov.br

PROCESSO: XXXXX-79.2017.5.01.0411

CLASSE: AÇÃO TRABALHISTA - RITO SUMARÍSSIMO (1125)

RECLAMANTE: ALEXANDRA MARINS PAES

RECLAMADO: HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS e outros

SENTENÇA PJe

Relatório

ALEXANDRA MARINS PAES ajuíza reclamação trabalhista contra HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS e ESTADO DO RIO DE JANEIRO, em 10/11/2017. Busca a satisfação das pretensões elencadas na petição inicial. Dá à causa o valor de R$ 40.000,00.

A tutela antecipada é deferida.

A conciliação é rejeitada.

As reclamadas apresentam defesa escrita, sob a forma de contestação, de maneira separada.

Impugnam as pretensões da inicial e requerem a improcedência dos pedidos.

Em audiência, após a determinação de alteração do rito para ordinário, é colhido o depoimento

pessoal da autora. Não havendo mais provas é encerrada a instrução.

As razões finais são remissivas.

A conciliação é novamente rejeitada.

Éo relatório.

Fundamentação:

Preliminarmente:

Ilegitimidade passiva da 1a ré:

A parte autora afirma que foi contratada pela 1a reclamada, o que de acordo com a teoria da

asserção é suficiente para aferir, em abstrato, sua pertinência subjetiva para a demanda.

As alegações da reclamada referem-se ao mérito.

Rejeito.

Denunciação da lide:

Eventual direito de regresso no caso de condenação da 1a ré fica alheio a competência desta

Justiça Especializada, haja vista a relação eminentemente cível entre as reclamadas.

Pelo exposto, no caso de eventual condenação da 1a ré, seu direito de regresso em face da 2a

reclamada deverá observar o disposto no art. 125, parágrafo 1o do CPC.

Rejeito.

NO MÉRITO:

Prescrição:

A autora foi admitida em 2016, dispensada em 2017 e a presente demanda foi ajuizada também neste ano.

Portanto, não ha prescrição bienal ou quinquenal a ser pronunciada.

Verbas rescisórias:

Alega a autora que foi dispensada sem justa causa em 01/05/2017, considerando o aviso prévio

trabalhado, sem receber as verbas rescisórias,

A primeira ré, por seu turno, alega que o Estado não repassou as verbas atinentes ao contrato de gestão, e que teria havido sucessão por outra entidade, mais precisamente a cruz vermelha.

Afirma, ainda, que não tem intuito lucrativo, e que atuava como longa manus do tomador, e diante da ausência de repasses, pugna pela aplicação da exceção do contrato não cumprido.

O segundo réu não apresenta defesa específica quanto à prestação dos serviços, porém alega

que segundo Lei Estadual, nãoo teria qualquer tipo de responsabilidade.

Ainda assim, afirma que fiscalizou regularmente o contrato com a 1a reclamada.

Àanálise.

Inicialmente, vale destacar que o intuito lucrativo ou não do empregador não é elemento capaz de diminuir ou excluir a responsabilidade pelo inadimplemento de direitos trabalhistas.

Segundo dispõe o art. 2o , parágrafo 1o da CLT, "Equiparam-se ao empregador, para os efeitos

exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as

associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos , que admitirem

trabalhadores como empregados."

Ainda que sem fins lucrativos, a 1a ré em momento algum foi obrigada a contratar a autora, e se assim o fez, o que é incontroverso, deveria cumprir as regras trabalhistas com a mesma eficiência que a empresa mais capitalista do mundo.

O fato dos repasses não terem sido feitos a contento pelo tomador dos serviços não exime o

empregador de sua responsabilidade, sob pena de transferir para o trabalhador o ônus da

atividade, seja ela lucrativa ou não.

Ademais, irrelevante para o processo se houve a chamada exceção do contrato não cumprido,

uma vez que a pretensão da parte autora independe da relação entre as reclamadas.

No tocante ao argumento de sucessão, melhor sorte não assiste a 1a ré.

A uma, porque a legítima sucessão pressupõe transferência do estabelecimento empresarial, o

que não é o caso dos autos.

A duas, porque a ré concedeu aviso prévio à autora, ou seja, a dispensou, sendo devedora das

verbas rescisórias.

Não se aplica à espécie, portanto, os termos da OJ 225 da SbDI-I do C.TST.

A 1ª ré não é concessionária de serviço público.

Diga-se de passagem, na concessão de serviço público para a iniciativa privada, a perseguição

do lucro é característica crucial do prestador de serviços que paga alto preço inicial para tentar

lograr êxito, a longo prazo, na obtenção de valores.

E, repito, não houve comprovação de que a Cruz Vermelha arrendou ou assumiu por qualquer

outro meio jurídico bens de propriedade da 1ª reclamada.

Além disso, se fosse o caso de aplicação do aludido verbete jurisprudencial, o item II seria o mais próximo da espécie, haja vista que a autora não prestou serviços para a Cruz Vermelha, senão

vejamos "no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a

responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora".

A autora não confessou que permaneceu trabalhando no mesmo local para outra empregadora, o que diverge da jurisprudência colacionada pela 1a reclamada.

Sendo assim, são inaceitáveis os argumentos da 1a reclamada para escusa no cumprimento das obrigações trabalhistas.

Diante da dispensa imotivada e da falta de comprovante de pagamento das verbas rescisórias,

julgo procedentes os pedidos de condenação da ré no pagamento do aviso prévio de 30 dias, 13o salário proporcional de 2016 (2/12), 13o salário proporcional de 2017 (4/12), férias proporcionais 2016/2017 de 6/12 acrescidas de 1/3.

Ademais, julgo procedente o pedido de condenação da re na obrigação de fazer concernente à

baixa na CTPS com data de 28/04/2017, conforme aviso prévio de fls. 18.

Após o trânsito em julgado, intimem-se autor e 1a ré para cumprir a obrigação, sendo a

reclamada sob pena de multa de R$ 200,00, ficando a Secretaria autorizada a suprir a falta - art.. 39 da CLT.

FGTS:

Alega o autor que a ré não depositou a indenização de 40% do FGTS.

A reclamada, por sua vez, não se defende especificamente quanto ao pedido, mas junta o extrato da conta vinculada - fls. 648 -, com os depósitos mensais, salvo a indenização de 40%.

Nos termos da súmula 461 do C.TST, é ônus do empregador comprovar a regularidade do FGTS, incluindo, é claro, a indenização de 40% nos casos de dispensa imotivada.

Pelo exposto ,julgo procedente o pedido de condenação da ré na indenização de 40%.

Dano moral:

Alega a autora que o não pagamento tempestivo das verbas devidas é capaz de gerar danos

morais.

Sem razão, todavia.

Nos termos da Tese Jurídica Prevalecente 1 deste regional, "Ainda que o dano moral seja in re

ipsa, não é toda a situação de ilegalidade que é capaz de, automaticamente, causar um abalo

moral indenizável. A situação de ilegalidade que constitui suporte para a indenização moral é

aquela que impõe ao homem médio um abalo moral significativo. O dano moral não decorre, por si só, de mero inadimplemento contratual ou da falta de pagamento das verbas resilitórias pelo

empregador, a não ser que se alegue e comprove ( CLT, art. 818 c/c do CPC/15, art. 373, inciso I) de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre tal inadimplemento e a superveniência de

transtornos de ordem pessoal dele advindos".

Ausente qualquer tipo de prova de abalos advindos do inadimplemento de verbas trabalhistas,

julgo improcedente.

Diferença salarial:

As rés não apresentam defesa específica sobre o tema.

Nada obstante, vale ressaltar que a referida Lei nada menciona sobre o módulo semanal mínimo para se fazer jus ao piso.

Desta forma, aplica-se a regra geral do módulo semanal de 44 horas.

A inicial menciona que a autora fazia um plantão de 12 horas e folgava 60 horas, portanto não

trabalhava 44 horas semanais, sendo seu salário hora superior àquele do piso estadual.

Pelo exposto, julgo improcedente o pedido.

Multas dos arts. 467 e 477 da CLT:

Não havia verbas incontroversas quando do comparecimento à audiência.

Por outro lado, as verbas rescisórias não foram pagas dentro do prazo legal.

Julgo parcialmente procedente.

Responsabilidade subsidiária:

Alega o autor que foi contratado pela 1a ré para trabalhar no Hospital Estadual , e que devido à

falta de pagamento das verbas trabalhistas, emergem a culpa in vigilando e eligendo.

O 2o réu não contesta especificamente a prestação de serviços, mas aduz que o contrato

celebrado era de gestão, e que segundo a Lei Estadual 6.043/2011

Consoante a cláusula 12a do contrato de gestão, caberia ao tomador dos serviços fiscalizar a

execução da avença entabulada, através da Secretaria de Estado e Saúde (fls. 197).

Além do edital de seleção e do referido contrato assinado, o 2o réu ora tomador dos serviços não juntou documentação capaz de comprovar a escorreita fiscalização do contrato capaz de elidir

sua responsabilidade subsidiária.

A certidão emitida pela CEF referente ao FGTS (fls. 79) só diz respeito ao mês de Junho de 2016. Ademais, a CNDT acostada às fls. 80 só diz respeito ao mês de Outubro de 2016.

Vale ressaltar, ainda, que o art. 41 da Lei Estadual 6.043/2011 prevê o seguinte "Os empregados contratados pela Organização Social não terão qualquer vínculo empregatício com o Poder

Público, inexistindo também qualquer responsabilidade relativamente às obrigações, de qualquer natureza, assumidas pela Organização Social."

Todavia, em matéria de responsabilidade civil, a competência privativa para legislar sobre Direito Civil é da União Federal - art. 22, I da Carta da Republica de 1988.

Ora, a referida Lei padece de inconstitucionalidade material por invadir competência da União,

além de ferir princípios constitucionais, a exemplo da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III da CRFB de 1988).

No tocante ao julgamento do Supremo Tribunal Federal nos autos do RE XXXXX, não ficou

assentado que o ente público está imune à responsabilidade subsidiária, apenas ficou assentado que a transferência não e automática.

No caso concreto, houve verdadeira intermediação de mão obra de pessoal não aprovado em

concurso público para laborar em hospital estadual, sem que tenha havido qualquer fiscalização. Pelo exposto, evidenciada a culpa in vigilando, haja vista as irregularuidades verificadas no

presente processo, notadamente a não comprovação da fiscalização no tocante aos depósitos do FGTS, parcela devida de forma mensal e facilmente verificada junto ao órgão gestor, julgo

procedente o pedido de condenação subsidiária do 2o réu, na esteira da súmula 331, V do

C.TST, excluída a obrigação personalíssima de anotação da CTPS.

Gratuidade Judiciária e honorários advocatícios:

Defiro o benefício da justiça gratuita ao autor, forte no artigo 790, § 3º, da CLT, ainda que não

haja declaração expressa de hipossuficiência.

No mesmo sentido, sendo a 1ª ré pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, o que é

corroborado pelo documento CEBAS de fls. 479, concedo-lhe também o benefício da justiça

gratuita, isentando-a do pagamento das custas.

Nos termos do art. 6º da IN 41 de 2018 do C.TST, deixo de condenar as partes nos honorários de sucumbência do art. 791-A da CLT.

Não preenchidos os pressupostos das súmulas 219 e 329 do C.TST, indefiro o requerimento.

Base de cálculo das verbas:

Para o cálculo das verbas e reflexos deferidos na presente decisão, deve ser considerada a

natureza de cada parcela recebida, na forma do art. 457 da CLT.

Critérios de cálculo:

Os critérios para apuração dos valores deferidos na presente decisão, quando não objeto de

controvérsia específica, devem ser fixados na fase de liquidação de sentença, observados os

limites da petição inicial, a evolução salarial e os eventuais períodos de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.

Execução de sentença:

Os critérios referentes à fase de execução de sentença, inclusive quanto à aplicação de prazos e multas, devem ser fixados no momento oportuno, quando a legislação em vigor deverá ser

observada (tempus regit actum).

Recolhimentos previdenciários e fiscais:

Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT, as parcelas constantes da presente condenação devem

observar a natureza atribuída pelo art. 28 da Lei nº 8.212/91.

Quanto ao requerimento da 1ª ré de isenção do recolhimento da cota patronal das contribuições

previdenciárias, saliento que não foi cumprido o requisito do art. 29, III da Lei 12.101/2009, qual

seja, "apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de

regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS".

Determino à parte reclamada que proceda ao recolhimento das contribuições previdenciárias,

quotas do empregado e do empregador, autorizando-se, desde logo, o desconto do valor de

responsabilidade do empregado, incluídas as contribuições sociais do empregador referentes ao SAT/RAT e excetuadas as contribuições devidas a terceiros (Súmula nº 368 e OJ nº 414 da SDI-1 do TST). Nos termos da súmula 368 do TST, não há falar em imputação do débito

exclusivamente à reclamada ou indenização compensatória.

Determino, ainda, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.541/92, o recolhimento do imposto de renda

na fonte, incidente sobre as parcelas remuneratórias da condenação, sendo responsabilidade da parte reclamada a retenção e comprovação. Inexiste amparo legal para a atribuição do

pagamento apenas ao empregador (art. 12-A da Lei 7.713/88, OJ nº 400 da SDI- 1 do TST e IN nº 1.500/14 da RFB).

Juros e correção monetária:

Correção monetária nos termos do artigo 459 da CLT, observada a Súmula nº 381 do TST. Juros

de mora de 1% ao mês, consoante o artigo 879, parágrafo 7º da CLT e na forma da Súmula nº

200 do TST, contados a partir do ajuizamento da ação.

Dispositivo

Pelo Exposto, decido, nos termos da fundamentação que a este dispositivo integra:

1. Preliminarmente : rejeitar a alegação de ilegitimidade passiva da 1ª ré e a denunciação da lide. 1.2 No mérito, julgar procedentes em parte os pedidos da ação trabalhista movida por

ALEXANDRA MARINS PAES contra HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS e

ESTADO DO RIO DE JANEIRO, sendo o último subsidiariamente para:

2. Determinar a baixa na CTPS do autor com data de 28/04/2017- OJ 82 da SbDI-I do C.TST;

2.1Condenar a reclamada a pagar ao reclamante, em valores a serem calculados em liquidação

de sentença, com juros e correção monetária, observados os recolhimentos previdenciários e

fiscais cabíveis, na forma da lei, o que segue:

- Aviso prévio de 30 dias, 13o salário proporcional de 2016 (2/12), 13o salário proporcional de

2017 (4/12), férias proporcionais 2016/2017 de 6/12 acrescidas de 1/3.

- Indenização de 40% do FGTS, nos termos da fundamentação;

- Multa do art. 477 da CLT.

Custas de R$ 200,00, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 10.000,00, pela

1areclamada, dispensada, 2a ré isenta, que deverá, ainda, comprovar nos autos os recolhimentos previdenciários e fiscais.

Atentem as partes para as previsões contidas nos artigos 80, 81, 96, 777 e 1.026, parágrafos 2º, 3º e 4º, todos do CPC, não cabendo embargos de declaração para rever fatos, provas ou a

própria decisão ou, simplesmente, contestar o que já foi decidido. O Juízo não está obrigado a

repelir todos os argumentos possíveis contrários à tese adotada, desde que sua decisão seja

fundamentada e lógica. Neste sentido, cabe destacar a desnecessidade de prequestionamento da matéria porque tal instituto se faz necessário apenas na instância anterior à apreciação de

recurso de natureza extraordinária. O eventual inconformismo das partes com esta decisão

deverá ser arguido em recurso ordinário.

Cumpra-se após o trânsito em julgado.

Liquidação por cálculos - art. 879 da CLT.

Desnecessário o reexame necessário - sumula 303 do C.TST.

Dê-se vista à União - art. 832, parágrafo 4º da CLT.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

ARARUAMA, 20 de Julho de 2018

MATEUS BRANDAO PEREIRA

Juiz do Trabalho Substituto