Tribunal Superior do Trabalho TST: RR XXXXX-86.2013.5.01.0205 - Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/crs

RECURSO DE REVISTA DO AGRAVO DE INTRUMENTO PROVIDO.

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTIGOS 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA À LUZ DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.

Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. 4º da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. 8º da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: "SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada " (destacou-se). No caso dos autos, o Tribunal Regional não delineou o quadro fático acerca da efetiva existência, ou inexistência, de culpa do ente público pela ausência de fiscalização das obrigações da prestadora de serviço. Assim, constata-se que o Regional não tratou da matéria à luz da responsabilidade subjetiva do ente público, não havendo, pois, como se dar o correto enquadramento jurídico à hipótese fática, a fim de se avaliar a existência da conduta culposa do tomador dos serviços. Com efeito, observando-se a diretriz do Supremo Tribunal Federal que não admite a responsabilização do ente público sem a efetiva demonstração da culpa in vigilando, em casos como este, em que não há no acórdão regional a análise da existência ou não da culpa in vigilando, faz-se necessária, pois, com o objetivo de fazer ou não incidir o disposto na Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, a determinação do retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem para que se pronuncie acerca da existência da responsabilidade subjetiva do tomador de serviço. Isso porque, tendo em vista a limitação da cognição extraordinária aos fatos já consignados na decisão regional, em estrita obediência ao disposto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, é imperativa a análise explícita pelos Tribunais Regionais do quadro fático à luz da responsabilidade subjetiva.

Recurso de revista provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem para que examine a existência ou não de conduta omissiva por parte da entidade da Administração Pública reclamada na fiscalização do adimplemento das suas obrigações trabalhistas pelo empregador do reclamante, nos exatos termos do disposto nos artigos 58, inciso III , e 67, caput e § 1º , da Lei nº 8.666/93, à luz ainda das regras de distribuição do ônus da prova, as quais, conforme se sabe, pesam em desfavor do Ente Público .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-XXXXX-86.2013.5.01.0205 , em que é Recorrente MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS e são Recorridas LUIZ CARLOS VENÂNCIO e LOCANTY SERVIÇOS LTDA. – ME.

O agravo de instrumento interposto pelo Município de Duque de Caxias foi provido em sessão realizada em 09/03/2016, para determinar o processamento do recurso de revista.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

A Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do segundo reclamado (Município de Duque de Caxias) , mediante os seguintes fundamentos:

" PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 22/05/2014 - Id. D1F7EBD; recurso interposto em 02/06/2014 - Id. eff5884).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).

Isento de preparo ( CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à(s) Súmula (s) vinculante (s) nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

- violação do (s) artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º; Lei nº 9032/1995, artigo 4º.

O Colegiado registrou que , no caso em exame, houve conduta culposa, por ausência de provas da efetiva fiscalização da atuação do terceiro contratado.

Desse modo, ao infenso do alegado, o v. acórdão regional revela que, em relação à responsabilidade subsidiária do ente público, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida nos autos (Súmula 126 do TST), encontra-se conforme a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao assim entender, estaria violando dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece seguimento, a teor do artigo 896, alínea c e § 4º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Registra-se que não houve nenhuma declaração de inconstitucionalidade pelo Órgão fracionário e que a redação atual do referido verbete do TST encontra-se conforme a interpretação dada pelo E. Pretório no julgamento da ADC nº 16, não havendo, portanto, como vislumbrar a aventada contrariedade à Súmula Vinculante.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista." (págs. 168-169)

Na minuta de agravo de instrumento, o Município de Duque de Caxias sustenta, em síntese, que o despacho denegatório merece ser reformado, visto que atendidos os pressupostos legais exigidos para o regular processamento do seu apelo revisional.

Insurge-se contra a decisão regional, que manteve a responsabilidade subsidiária do ente público, sem analisar a existência ou não da culpa in vigilando.

Aponta violação dos artigos 37, caput , da Lei Maior e 71 da Lei nº 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula nº 331 do TST. Colaciona arestos ao cotejo de teses.

Com razão.

De início, salienta-se que o agravante não renova neste agravo de instrumento a insurgência contra a apontada violação dos artigos 37, inciso XXI, e § 6º, e 195, § 3º, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, o que denota seu conformismo com a decisão recorrida.

No tocante à responsabilidade subsidiária , o Tribunal Regional consignou os seguintes fundamentos:

" Responsabilidade subsidiária

Inconformado com a condenação subsidiária a ele imposta, o Município de Duque de Caxias argumenta que o item IV da sumula 331 do C. TST o isenta de responsabilidade quanto aos débitos contraídos pela empresa contratada. Ressalta o § 1º do art. 71 da Lei 8666/93.

No que toca à leitura do referido art. 71, a mera inadimplência do contrato, de fato, não transfere responsabilidade para a Administração Pública. Visto o direito em tese, a questão se resolveria pela simples declaração de constitucionalidade do dispositivo legal, conferindo um salvo-conduto de amplo efeito para o ente público tomador de serviços. E, frise-se, em tese, esta matéria, em si - constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 - não comporta mais debate algum. Não por outro motivo, a ilustre ministra relatora da reclamação perante o Supremo Tribunal Federal entendeu que o acórdão anterior violava a Súmula 10 da Corte Maior - e cassou o acórdão anterior deste Regional.

Decisão, aliás, também calcada na Ação Declaratória de Constitucionalidade XXXXX/DF, cuja decisao, em 24.11.2010, declarou ser constitucional o referido dispositivo legal. E na esteira desse julgamento, o TST alterou a redação da Súmula 331.

Temos, então, que não cabe mais debate algum, nos casos concretos, a respeito de ser ou não constitucional o art. 71 - motivo pelo qual inaplicável a redação antiga da Súmula 331. E assim diz a lei:

" Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis .(Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) ...".

Então, se como regra geral - em tese - não responde o ente público que toma os serviços, a partir exclusivamente da inadimplência do contratado, o mesmo não se pode afirmar com total segurança quando é visto o caso concreto sob o prisma da fiscalização e da eleição dessa empresa contratada. Ou seja, a discussão muda de lugar: ao invés de analisarmos a controvérsia pela ótica da constitucionalidade do artigo, ou mesmo da responsabilização da Administração Pública calcada no simples descumprimento por parte do contratado, a análise, agora, prende-se à cumprimento por parte do ente público das suas obrigações: fiscalização e escolha do contratado. E esta prova é do reclamado tomador de serviços ( CLT, art. 818).

Em miúdos, o enfoque a ser perseguido - agora, a partir da ADC do Supremo e da nova Súmula 331 do TST - é o da existência, ou não, de culpa in eligendo e in vigilando.

E isto está claro no próprio julgamento da ADC 16, quando o STF deixou claro que está vedada a adoção da (antiga) súmula trabalhista indiscriminadamente, ainda que em nome dos princípios protetivos do Direito do Trabalho, mas, ao mesmo tempo, admitiu - com todas as letras - a possibilidade de responsabilização do ente público quando ficar demonstrado que esse se omitiu no dever de fiscalizar a execução do contrato. Confira-se o trecho extraído do informativo nº 610 do STF sobre o julgamento final da ADC XXXXX/DF, em 24/11/2010.

"Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST....". ADC XXXXX/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16) ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 5" [Grifos meus]

Tanto assim que o TST reescreveu a Súmula 331, acrescentando o item V, afinado com a decisão do STF na ADC 16.:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ou seja, aquilo que parecia uma liberação ampla de responsabilidade, viu-se que, na prática e no caso concreto, pode não ser bem assim. Noutras palavras, ainda que constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93, a Administração Pública pode responder de forma subsidiária caso não demonstre ter preenchido todos os requisitos legais para a eleição da empresa contratada, e mais ainda, caso não comprove ter agido e usado o seu poder de fiscalização para dar efetivo e eficaz cumprimento ao objeto do contrato - particularmente naquilo que nos diz respeito, o cumprimento da legislação trabalhista.

Por isso, as Cortes Trabalhistas continuam reconhecendo a responsabilidade subsidiária dos entes públicos, quando for o caso. E as questões têm sido apreciadas com maior acuidade, para se apurar e definir a culpa pelo não acompanhamento do cumprimento do contrato celebrado com as empresas prestadoras de serviço, exatamente como afirmado pelo Ministro Aloysio Corrêa da Veiga ao julgar hipótese semelhante no Processo nº TST-AIRR-XXXXX-14.2010.5.07.0000). "(...) não há como afastar a responsabilidade subsidiária do ente público que assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão." Tal entendimento encontra respaldo em vários dispositivos da própria Lei 8.666/93 e do Decreto-Lei nº 200/67, cuja interpretação sistemática atesta a possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente a Administração, já que se trata de fato de terceiro pelos eventos danosos ou prejudiciais à esfera jurídica de outrem. No caso, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas.

A subcontratação de serviços pelos entes da administração pública importa direito e dever do tomador de fiscalizar a execução dos contratos celebrados com as prestadoras vencedoras das licitações, no que se inclui o cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária da mão de obra necessária à sua consecução. É o que consta do artigo 10, §§ 6º e 7º do Decerto-Lei 200/67 e artigos 58 , III, e 67 da Lei 8.666/93, os quais evidenciam a sua responsabilidade.

Por outro aspecto, os artigos 70, parte final, e o par.2º do art. 71, todos da Lei 8.666/93, evidenciam não ser plena a ausência de responsabilidade do contratante nesses casos .

"Art. 70.O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado." grifei.

"Art. 71...

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)"Ademais, o art. 79, I e o art. 80, IV, estipulam a possibilidade de rescisão unilateral pela Administração, o que é regra em se tratando desse tipo de contrato, além da possibilidade de retenção do crédito da prestadora para se ressarcir dos prejuízos.

Em suma, não apenas a contratante pode, como deve fiscalizar a prestação dos serviços contratados. Se não o faz e, com isso, concorre para prejuízo a terceiro, caracterizada esta culpa in vigilando, que a torna responsável secundária pela obrigação não cumprida pelo devedor principal.

Corroborando a tese o enunciado da súmula 43 deste Regional:

Súmula 43 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Não basta ao administrador público contratar uma empresa. Deve zelar pela boa realização dos serviços e o bom cumprimento do estipulado no contrato. Até porque tem a prerrogativa de denunciar o contrato, no caso do cumprimento inadequado.

Nessa linha de raciocínio, conclui-se que a interpretação do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, mesmo após o reconhecimento oficial de sua constitucionalidade, jamais pode ser feita de forma como pretende o recorrente - sob pena de afronta aos aludidos dispositivos do DC 200/67, não revogados, e da própria legislação que regula as licitações.

A subsidiariedade visa resguardar não apenas o crédito trabalhista, mas, acima de tudo, os princípios constitucionais pertinentes aos direitos sociais e à ordem econômica e financeira, fundados na valorização do trabalho e na observância dos ditames da justiça social.

Esclarece-se, ainda, que diante da impossibilidade de o reclamante comprovar o descumprimento da efetiva fiscalização pela tomadora de serviços, resta patente que o ônus da prova incumbe à parte que a detém ou que tem acesso a ela, ou seja, encontra-se apta para apresentá-la.

Note-se os termos da súmula 41 deste Tribunal:

Súmula 41 - Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

No particular, incontroverso que o reclamante prestou serviços para o município, caberia ao recorrente a prova de que fiscalizou, de forma efetiva, o cumprimento do contrato de prestação de serviços relativamente às obrigações trabalhistas. Contudo, limitou-se a juntar aos autos contratos firmados entre ele e a primeira reclamada .

Assim, mantenho a condenação subsidiária imposta à recorrente." (págs. 141-145, grifou-se)

No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, é preciso, antes de tudo, estabelecer se, como alega o ente público reclamado, é suficiente para afastar sua condenação como responsável subsidiário por estas obrigações trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95), no sentido de que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo, e sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento.

Como se sabe, há muito a jurisprudência consolidada desta Corte, por meio do item IV de sua Súmula nº 331 (cuja redação atual resultou do que se decidiu na Sessão do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por ocasião do julgamento unânime do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de Licitações ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiária existirá quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público tenha participado da relação processual e, em consequência, tenha sido incluído no título executivo judicial.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua sessão de 24/11/2010, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), de considerar constitucional o citado art. 71 da Lei nº 8.666/93 , de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante da empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas devidos por esta última, na condição de empregadora dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação . Porém, como se demonstrará a seguir, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em , acesso em 13/12/2010, apud VIANA, Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos,"Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 – novos enfoques", LTr XXXXX-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita das atividades meio da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento daquelas obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando , ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal – o empregador contratado.

Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:

" Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração "

Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelos seguintes fundamentos:

"Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)" (grifou-se e destacou-se)

Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:

"Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A ‘CULPA IN VIGILANDO’ E ‘IN ELIGENDO’ DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666." (grifou-se e destacou-se)

Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma absoluta e automática toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis :

"Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA ‘CULPA IN VIGILANDO’ É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS." (grifou-se e destacou-se)

No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento desses débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso:

"V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela . É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei. " (grifou-se e destacou-se)

Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e também considerou contrário à sua Súmula Vinculante nº 10 e ao art. 97 da Constituição Federal o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos arts. 480 a 482 do CPC), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação, em relação aos empregados deste último fornecidos ao ente público. Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.

Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (art. 102, § 2º, da Constituição Federal) , também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal l que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução daquele contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento daquelas obrigações trabalhistas .

Em consequência, absolutamente não foi descartado, naquele julgamento – tendo sido, na verdade, expressamente salientado – que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público tomador daqueles serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por aquelas obrigações inadimplidas por seu devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência).

O que, então, decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores.

Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, através do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.

Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficácia vinculante a casos como este, é preciso, antes de mais nada, afirmar que a decisão condenatória em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público contratante pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manutenção, da aplicação da antiga redação do item IV da Súmula nº 331 deste Tribunal Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido na ADC nº 16-DF.

Como, porém, as súmulas não vinculantes como a ora citada não constituem fontes autônomas de Direito, mas sim mera consolidação do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal que as tenham editado a respeito da interpretação e da aplicação das normas do ordenamento jurídico aplicáveis às lides delas objeto, é forçoso concluir que continua sendo perfeitamente possível examinar o dissídio individual em questão, à luz das normas constitucionais e legais que lhe sejam pertinentes, como se fará a seguir.

Antes disso, contudo, é indispensável repelir enfaticamente a alegação, por vezes utilizada pelos entes públicos demandados em ações trabalhistas como esta, de que sua condenação a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas dos particulares por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados significaria afronta ao artigo 5º da Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro (nova denominação dada pela Lei nº 12.376/2010 à Lei de introdução ao Código Civil brasileiro) e ao art. 8º, caput , in fine , da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse público de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justiça do Trabalho, a suportar novamente um custo que já estaria embutido no preço dos serviços contratados por meio do correspondente contrato administrativo. Nada mais equivocado, no entanto!

É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no art. 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente daquele pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá – e deverá – ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).

Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho desses trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte. À luz dos valores e princípios em tensão, não se pode afirmar, diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado em nosso país a partir de 1988, que o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados – muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento dessas obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratada para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988.

Se se entender, como aqui se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo parágrafo único do citado art. 8º da CLT, dos arts. 186 e 927, caput , do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato lícito, in verbis :

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária , negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem , ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito .

(...)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo ". (destacou-se)

Nesta mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no já citado artigo que elaborou em conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado):

"A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput ), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais ( Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência." (Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST – novos enfoques, LTr XXXXX-03/292)

Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar, não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento daquelas obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite concluir em sentido afirmativo.

A princípio, os arts. 54, § 1º, e 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):

"Art. 54. (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam .

(...)".

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas , todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".

"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial". (grifou-se).

A seguir, os arts. 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório – dentre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de :

(...)

III – fiscalizar-lhes a execução ;

(...)".

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado , permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados " (grifou-se).

Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que "a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento" . O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual "o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução" – o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de suas obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.

Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado art. 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009, do mesmo Ministério.

A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que essas normas federais também servem de parâmetro para o dever de fiscalização dos entes públicos das demais esferas da Federação, nos seguintes termos:

"Enquanto a Lei de Licitações traça regras gerais sobre o dever de fiscalização contratual, a IN nº 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório comprometido com a eficiência das técnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados ,(...), levando em consideração a realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das práticas contratuais e os direitos e deveres da Administração Pública perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados .

Isto porque a procedimentalização da fiscalização no âmbito dos contratos de terceirização não constitui matéria própria para disciplina legislativa, sendo tema reservado às normas regulamentadoras.

Este padrão fiscalizatório federal vincula a Administração Pública em todos os âmbitos federativos, por força do princípio da predominância do interesse , tendo em conta que, sendo privativa da União a competência para legislar sobre normas de licitações e contratos, aos estados e municípios incumbe complementar esta legislação com respeito às diretrizes nacionais.

Nessa linha de princípio federativo, embora as regras de fiscalização previstas na IN nº 2/2008 do MPOG tenham incidência estrita à órbita da Administração Pública federal, suas diretrizes para uma fiscalização eficaz sobre os contratos de terceirização em matéria trabalhista acabam por orientar os demais entes federativos na implementação de suas normas internas acerca da matéria, em face da legítima expectativa constitucional de uma Administração Pública comprometida com a higidez legal e com a eficiência dos mecanismos de controle da atividade administrativa ( Constituição, art. 37)." (grifou-se – VIANA, DELGADO e AMORIM, op. cit, LTr XXXXX-03/292-293)

Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo, nos seguintes termos:

a) desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, na medida em que o Edital de Licitação já deverá prever que "a execução completa do contrato só acontecerá quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhista referente à mão de obra utilizada" , nos casos de contratação de serviço continuado, com dedicação exclusiva de mão de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN nº 2/2008), e que o contratado deverá apresentar garantia, com validade de três meses após o término da vigência contratual, com previsão expressa de que essa garantia somente será liberada diante da comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e de que essa garantia, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento daquele contrato, será usada para o pagamento direto, pela Administração, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados (inciso XIX da IN nº 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN, acrescentado pela IN nº 3/2009);

b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatória , a Administração deve verificar se os preços propostos pelas empresas licitantes são compatíveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificação da proposta por inexequibilidade (art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, § 3º, da IN nº 2/2008);

c) por ocasião da elaboração e celebração do contrato administrativo com a empresa vencedora no certame licitatório , devendo esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condições de habilitação previstas no edital e a todas as condições contidas na proposta vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, que compõem o preço dos serviços contratados, cabendo ao ente público contratante especificar, no contrato administrativo, a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus próprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos por ela apresentada; como lógica e automática consequência, caberá à Administração contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral destas obrigações (conforme os já citados arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93).

Também aqui é acertada a conclusão de Helder Santos Amorim, à luz dessas premissas:

"Em face desta vinculação, exsurge que a execução contratual , no modelo da Lei nº 8.666/93, vai além do cumprimento de seu estrito objeto , para abranger todos os aspectos que constituam premissa à satisfação deste objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada (cujos custos integram o preço do serviço), sob pena de violação direta da proposta vencedora, das condições de habilitação e, portanto, do próprio contrato administrativo".

Regulamentando o já citado art. 67, caput e seu § 1º, da Lei nº 8.666/93, o art. 34 da IN nº 2/2008 do MPOG determina que, na fiscalização do "cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada" seja exigida a comprovação de: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salários no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior; c) fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação, quando cabível; d) pagamento do 13º salário; e) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional; f) realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigações estabelecidas na legislação laboral em relação aos empregados vinculados ao contrato administrativo.

Para assegurar a efetividade dessa fiscalização pelo ente público contratante, o art. 36 desta Instrução Normativa exige que a Administração, no ato do pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado pelo art. 19-A da IN nº 2/2008 (acrescentado pela IN nº 3/2009), que permite que o ente público, mediante previsão constante do edital licitatório e do contrato administrativo, receba autorização prévia do contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a retenção de valores relativos ao preço do contrato para esse pagamento direto, relativo a férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a Resolução nº 98/2009 do Conselho Nacional de Justiça traz previsão idêntica em relação aos contratos de prestação de serviços terceirizados de forma contínua celebrados no âmbito do Poder Judiciário), bem como efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado.

Por sua vez, o parágrafo único do art. 31 da IN nº 2/2008 estabelece que a fiscalização contratual dos serviços continuados pelo ente público contratante deverá seguir o disposto no anexo IV da citada Instrução Normativa, o qual, de sua parte, institui um"Guia de Fiscalização dos Contratos de Terceirização", que esquematiza e detalha a fiscalização do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro momentos distintos:

a) a fiscalização inicial (momento em que a terceirização é iniciada), quando deve ser elaborada uma planilha com discriminação de todos os empregados terceirizados que prestam serviços ao ente público contratante, com a conferência de todas as anotações em suas CTPSs e a verificação dos valores dos salários a eles pagos, para que não sejam inferiores aos previstos no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles aplicáveis, bem como da existência de obrigações trabalhistas adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condições de trabalho insalubres ou perigosas;

b) a fiscalização mensal (feita antes do pagamento da fatura), que implica a elaboração de uma planilha mensal com indicação de todos os empregados terceirizados, a função exercida, os dias efetivamente trabalhados e eventuais horas extras prestadas, férias, licenças, faltas e ocorrências, na exigência de que a empresa contratada apresente cópias das folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrônico ou por meio que não seja padronizado (nos termos da Súmula nº 338 do TST), devendo haver glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma ocasião mensal, deverá ser exigida a apresentação, pelo contratado, dos comprovantes de pagamento dos salários, vales-transporte e, se houver, auxílio-alimentação dos empregados, efetuando-se a retenção e o depósito do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prévia autorização da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovação do recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais;

c) a fiscalização diária, por meio da conferência, a cada dia, de quais empregados terceirizados estão prestando serviços, em quais funções e se esses estão cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se uma rotina para autorização de realização de horas extras por terceirizados;

d) a fiscalização especial, que implica a análise da data-base da categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de trabalho a eles aplicável, para verificar o dia e o percentual nela previstos, bem como no controle das férias e licenças desses empregados e de suas eventuais estabilidades provisórias.

Por fim, para não deixar mais nenhuma dúvida sobre constituir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado, em relação a seus próprios empregados terceirizados para a Administração Pública, uma grave infração do contrato administrativo de prestação de serviços e ser a rigorosa fiscalização de seu cumprimento um dever essencial do ente público contratante, os arts. 34, § 4º, e 34-A da IN nº 2/2008 impõem, de forma obrigatória, a rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços, por iniciativa do ente público contratante, caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada e não tenha havido a regularização imediata da situação no prazo oferecido pela Administração:

"Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.

Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação".

É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações.

Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui longamente exposto, em vez disso, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público que contratou este último, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos arts. 186 e 927, caput , do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 02/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.

Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto, aos trabalhadores terceirizados, de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente – afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos arts. 333, inciso II, do CPC e 818 da CLT.

Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, deverá ser atribuído o onus probandi de determinado fato controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados.

Do contrário, a única alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossível encargo de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não praticou os atos fiscalizatórios a que estava obrigado por lei – prova negativa e de natureza verdadeiramente" diabólica" , de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. À falta dessa demonstração de que esses atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando .

Ao assim se decidir, é preciso advertir, com todas as letras, que não se estará responsabilizando a Administração Pública contratante dos serviços terceirizados pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, nem, muito menos, negando-se vigência ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na citada Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16-DF).

Tudo o até aqui afirmado, aliás, acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:

" SÚMULA Nº 331 . CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada ." (destacou-se)

In casu , o Tribunal Regional não delineou o quadro fático acerca da efetiva existência, ou inexistência, de culpa do ente público pela ausência de fiscalização das obrigações da prestadora de serviço.

Assim, constata-se que o Regional não tratou da matéria à luz da responsabilidade subjetiva do ente público, não havendo, pois, como se dar o correto enquadramento jurídico à hipótese fática, a fim de se avaliar a existência da conduta culposa do tomador dos serviços.

Com efeito, observando-se a diretriz do Supremo Tribunal Federal que não admite a responsabilização do ente público sem a efetiva demonstração da culpa in vigilando, em casos como este, em que não há no acórdão regional a análise da existência ou não da culpa in vigilando, faz-se necessária, pois, com o objetivo de fazer ou não incidir o disposto na Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, a determinação do retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem para que se pronuncie acerca da existência da responsabilidade subjetiva do tomador de serviço.

Isso porque, tendo em vista a limitação da cognição extraordinária aos fatos já consignados na decisão regional, em estrita obediência ao disposto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, é imperativa a análise explícita pelos Tribunais Regionais do quadro fático à luz da responsabilidade subjetiva.

Aliás , este é o procedimento já adotado por esta Corte, conforme se verifica dos seguintes precedentes:

"TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA ADC Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTS. 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA À LUZ DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.

Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. 4º da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. 8º da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 03/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/05/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/05/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: "SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". No caso dos autos, o Tribunal Regional não delineou o quadro fático acerca da efetiva existência, ou inexistência, de culpa do ente público pela ausência de fiscalização das obrigações da prestadora de serviço. Assim, constata-se que o acórdão regional não tratou da matéria à luz da responsabilidade subjetiva do ente público, não havendo, pois, como se dar o correto enquadramento jurídico à hipótese fática, a fim de se avaliar a existência da conduta culposa do tomador dos serviços. Com efeito, observando-se a diretriz do Supremo Tribunal Federal que não admite a responsabilização do ente público sem a efetiva demonstração da culpa in vigilando, em casos como este, em que não há no acórdão regional a análise da existência ou não da culpa in vigilando, faz-se necessário, pois, com o objetivo de fazer ou não incidir o disposto na Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, a determinação do retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem para que se pronuncie acerca da existência da responsabilidade subjetiva do tomador de serviço. Isso porque, tendo em vista a limitação da cognição extraordinária aos fatos já consignados na decisão regional, em estrita obediência ao disposto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, é imperativa a análise explícita pelos Tribunais Regionais do quadro fático à luz da responsabilidade subjetiva.

Recurso de revista provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem para que examine a existência ou não de conduta omissiva por parte da entidade da administração pública reclamada na fiscalização do adimplemento das suas obrigações trabalhistas pela empregadora do reclamante, nos exatos termos do disposto nos artigos 58, inciso III e 67, caput e § 1º da Lei nº 8.666/93, à luz, inclusive, das regras de distribuição do ônus da prova a esse respeito." (RR - XXXXX-04.2010.5.03.0158, Redator Designado Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 18/6/2014, 2ª Turma, acórdão pendente de publicação)

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR JULGAMENTO ULTRA PETITA E COISA JULGADA. Não se declara a nulidade do acórdão quando, na análise do mérito, a decisão favorece a parte a quem aproveita a pronúncia de nulidade, conforme previsão do art. 249, § 2.º, do CPC, aplicado de forma subsidiária ao Processo do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. 2 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA CONDUTA OMISSIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS EM RELAÇÃO AO SEU DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (SÚMULA 331, V, DO TST). O STF, no julgamento da ADC 16, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 57, III). Constatando-se o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou, ainda, rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). A fiscalização do exato cumprimento das obrigações laborais coaduna-se com preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170). A Corte Suprema decidiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. Ultrapassada a tese jurídica assentada pelo Tribunal Regional, devem os autos ser-lhe restituídos, a fim de que reaprecie o recurso ordinário do ente público em relação à existência ou não de conduta omissiva em relação à fiscalização do contrato, à luz, inclusive, das regras de distribuição do ônus da prova, as quais, conforme se sabe, pesam em desfavor do ente público. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - XXXXX-62.2011.5.12.0036, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, data de julgamento: 11/6/2014, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 20/6/2014)

"RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA EM FACE DA CULPA IN VIGILANDO. É certo que a terceirização tem sido amplamente adotada com o fim de proporcionar maior economia e eficiência na prestação de serviços especializados. Conforme determina a Lei de Licitações, os contratos devem ser fiscalizados, como também já determinado pela administração pública, por meio da Instrução Normativa nº 2/2008. O c. TST entende que a ausência de fiscalização pelo ente público determina a sua responsabilidade subsidiária pelas verbas inadimplidas no contrato de trabalho. Ocorre que o e. STF não vem admitindo a mera responsabilização do ente público sem que haja efetiva demonstração de culpa in vigilando. Desse modo, torna-se necessário, para fazer incidir a Súmula 331, V, do c. TST, que os tribunais regionais assentem tal premissa com o fim de, em cada caso concreto, o TST identificar se houve inércia do administrador público, em ofensa aos princípios contidos no art. 37 da Carta Magna. Após a decisão do Pretório Excelso no julgamento da ADC 16, não mais se vislumbra a possibilidade de declaração de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços por mero inadimplemento pelo prestador. No caso em exame, não há como se manter a decisão que entende pela manutenção da responsabilidade subsidiária do ente público, mas também não é possível, diante da restrita cognição em instância extraordinária, identificar se o ente público fiscalizou o contrato de trabalho, sem que a Corte a quo trate das premissas específicas que remetam à efetiva ausência de fiscalização. O provimento do recurso deve se dar para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem com o fim de examinar a responsabilidade por culpa in vigilando, nos termos definidos pela ADC 16 . Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (RR - XXXXX-57.2010.5.19.0062, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, data de julgamento: 23/4/2014, 6ª Turma, data de publicação: DEJT 25/4/2014, grifou-se)

Assim, o Tribunal Regional do Trabalho de origem, ao afastar a responsabilização do ente público , sem analisar a existência ou não da culpa in vigilando , contrariou o disposto na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, dou provimento ao agravo de instrumento por possível contrariedade à Súmula nº 331 do TST, determinando o processamento do recurso de revista, nos termos da Resolução Administrativa nº 1.418/2010.

RECURSO DE REVISTA

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTIGOS. 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA À LUZ DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

I – CONHECIMENTO

O Tribunal Regional manteve a responsabilidade do Município de Duque de Caxias, sob os seguintes fundamentos:

" Responsabilidade subsidiária

Inconformado com a condenação subsidiária a ele imposta, o Município de Duque de Caxias argumenta que o item IV da sumula 331 do C. TST o isenta de responsabilidade quanto aos débitos contraídos pela empresa contratada. Ressalta o § 1º do art. 71 da Lei 8666/93.

No que toca à leitura do referido art. 71, a mera inadimplência do contrato, de fato, não transfere responsabilidade para a Administração Pública. Visto o direito em tese, a questão se resolveria pela simples declaração de constitucionalidade do dispositivo legal, conferindo um salvo-conduto de amplo efeito para o ente público tomador de serviços. E, frise-se, em tese, esta matéria, em si - constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 - não comporta mais debate algum. Não por outro motivo, a ilustre ministra relatora da reclamação perante o Supremo Tribunal Federal entendeu que o acórdão anterior violava a Súmula 10 da Corte Maior - e cassou o acórdão anterior deste Regional.

Decisão, aliás, também calcada na Ação Declaratória de Constitucionalidade XXXXX/DF, cuja decisao, em 24.11.2010, declarou ser constitucional o referido dispositivo legal. E na esteira desse julgamento, o TST alterou a redação da Súmula 331.

Temos, então, que não cabe mais debate algum, nos casos concretos, a respeito de ser ou não constitucional o art. 71 - motivo pelo qual inaplicável a redação antiga da Súmula 331. E assim diz a lei:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.(Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) ...".

Então, se como regra geral - em tese - não responde o ente público que toma os serviços, a partir exclusivamente da inadimplência do contratado, o mesmo não se pode afirmar com total segurança quando é visto o caso concreto sob o prisma da fiscalização e da eleição dessa empresa contratada. Ou seja, a discussão muda de lugar: ao invés de analisarmos a controvérsia pela ótica da constitucionalidade do artigo, ou mesmo da responsabilização da Administração Pública calcada no simples descumprimento por parte do contratado, a análise, agora, prende-se à cumprimento por parte do ente público das suas obrigações: fiscalização e escolha do contratado. E esta prova é do reclamado tomador de serviços ( CLT, art. 818).

Em miúdos, o enfoque a ser perseguido - agora, a partir da ADC do Supremo e da nova Súmula 331 do TST - é o da existência, ou não, de culpa in eligendo e in vigilando.

E isto está claro no próprio julgamento da ADC 16, quando o STF deixou claro que está vedada a adoção da (antiga) súmula trabalhista indiscriminadamente, ainda que em nome dos princípios protetivos do Direito do Trabalho, mas, ao mesmo tempo, admitiu - com todas as letras - a possibilidade de responsabilização do ente público quando ficar demonstrado que esse se omitiu no dever de fiscalizar a execução do contrato. Confira-se o trecho extraído do informativo nº 610 do STF sobre o julgamento final da ADC XXXXX/DF, em 24/11/2010.

"Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST....". ADC XXXXX/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16) ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 5"[Grifos meus]

Tanto assim que o TST reescreveu a Súmula 331, acrescentando o item V, afinado com a decisão do STF na ADC 16.:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ou seja, aquilo que parecia uma liberação ampla de responsabilidade, viu-se que, na prática e no caso concreto, pode não ser bem assim. Noutras palavras, ainda que constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93, a Administração Pública pode responder de forma subsidiária caso não demonstre ter preenchido todos os requisitos legais para a eleição da empresa contratada, e mais ainda, caso não comprove ter agido e usado o seu poder de fiscalização para dar efetivo e eficaz cumprimento ao objeto do contrato - particularmente naquilo que nos diz respeito, o cumprimento da legislação trabalhista.

Por isso, as Cortes Trabalhistas continuam reconhecendo a responsabilidade subsidiária dos entes públicos, quando for o caso. E as questões têm sido apreciadas com maior acuidade, para se apurar e definir a culpa pelo não acompanhamento do cumprimento do contrato celebrado com as empresas prestadoras de serviço, exatamente como afirmado pelo Ministro Aloysio Corrêa da Veiga ao julgar hipótese semelhante no Processo nº TST-AIRR-XXXXX-14.2010.5.07.0000)."(...) não há como afastar a responsabilidade subsidiária do ente público que assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão."Tal entendimento encontra respaldo em vários dispositivos da própria Lei 8.666/93 e do Decreto-Lei nº 200/67, cuja interpretação sistemática atesta a possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente a Administração, já que se trata de fato de terceiro pelos eventos danosos ou prejudiciais à esfera jurídica de outrem. No caso, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas.

A subcontratação de serviços pelos entes da administração pública importa direito e dever do tomador de fiscalizar a execução dos contratos celebrados com as prestadoras vencedoras das licitações, no que se inclui o cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária da mão de obra necessária à sua consecução. É o que consta do artigo 10, §§ 6º e 7º do Decerto-Lei 200/67 e artigos 58 , III, e 67 da Lei 8.666/93, os quais evidenciam a sua responsabilidade.

Por outro aspecto, os artigos 70, parte final, e o par.2º do art. 71, todos da Lei 8.666/93, evidenciam não ser plena a ausência de responsabilidade do contratante nesses casos .

" Art. 70.O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. "grifei.

"Art. 71...

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)"Ademais, o art. 79, I e o art. 80, IV, estipulam a possibilidade de rescisão unilateral pela Administração, o que é regra em se tratando desse tipo de contrato, além da possibilidade de retenção do crédito da prestadora para se ressarcir dos prejuízos.

Em suma, não apenas a contratante pode, como deve fiscalizar a prestação dos serviços contratados. Se não o faz e, com isso, concorre para prejuízo a terceiro, caracterizada esta culpa in vigilando, que a torna responsável secundária pela obrigação não cumprida pelo devedor principal.

Corroborando a tese o enunciado da súmula 43 deste Regional:

Súmula 43 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Não basta ao administrador público contratar uma empresa. Deve zelar pela boa realização dos serviços e o bom cumprimento do estipulado no contrato. Até porque tem a prerrogativa de denunciar o contrato, no caso do cumprimento inadequado.

Nessa linha de raciocínio, conclui-se que a interpretação do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, mesmo após o reconhecimento oficial de sua constitucionalidade, jamais pode ser feita de forma como pretende o recorrente - sob pena de afronta aos aludidos dispositivos do DC 200/67, não revogados, e da própria legislação que regula as licitações.

A subsidiariedade visa resguardar não apenas o crédito trabalhista, mas, acima de tudo, os princípios constitucionais pertinentes aos direitos sociais e à ordem econômica e financeira, fundados na valorização do trabalho e na observância dos ditames da justiça social.

Esclarece-se, ainda, que diante da impossibilidade de o reclamante comprovar o descumprimento da efetiva fiscalização pela tomadora de serviços, resta patente que o ônus da prova incumbe à parte que a detém ou que tem acesso a ela, ou seja, encontra-se apta para apresentá-la.

Note-se os termos da súmula 41 deste Tribunal:

Súmula 41 - Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

No particular, incontroverso que o reclamante prestou serviços para o município, caberia ao recorrente a prova de que fiscalizou, de forma efetiva, o cumprimento do contrato de prestação de serviços relativamente às obrigações trabalhistas. Contudo, limitou-se a juntar aos autos contratos firmados entre ele e a primeira reclamada.

Assim, mantenho a condenação subsidiária imposta à recorrente." (págs. 141-145, grifou-se)

Nas razões do recurso de revista, o Município de Duque de Caxias insurge-se contra a decisão regional, que manteve a responsabilidade subsidiária do ente público, sem analisar a existência ou não da culpa in vigilando.

Aponta violação dos artigos 37, caput , da Lei Maior e 71 da Lei nº 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula nº 331 do TST. Colaciona arestos ao cotejo de teses.

Com razão.

No tocate à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, é preciso, antes de tudo, estabelecer se, como alega o ente público reclamado, é suficiente para afastar sua condenação como responsável subsidiário por estas obrigações trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95), no sentido de que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo, e sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento.

Como se sabe, há muito a jurisprudência consolidada desta Corte, por meio do item IV de sua Súmula nº 331 (cuja redação atual resultou do que se decidiu na Sessão do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por ocasião do julgamento unânime do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de Licitações ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiária existirá quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público tenha participado da relação processual e, em consequência, tenha sido incluído no título executivo judicial.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua sessão de 24/11/2010, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), de considerar constitucional o citado art. 71 da Lei nº 8.666/93 , de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante da empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas devidos por esta última, na condição de empregadora dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação . Porém, como se demonstrará a seguir, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em , acesso em 13/12/2010, apud VIANA, Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos, "Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 – novos enfoques", LTr XXXXX-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita das atividades meio da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento daquelas obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando , ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal – o empregador contratado.

Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:

"Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração "

Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelos seguintes fundamentos:

"Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)" (grifou-se e destacou-se)

Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:

"Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A ‘CULPA IN VIGILANDO’ E ‘IN ELIGENDO’ DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666." (grifou-se e destacou-se)

Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma absoluta e automática toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis :

"Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA ‘CULPA IN VIGILANDO’ É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS." (grifou-se e destacou-se)

No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento desses débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso:

"V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela . É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei. " (grifou-se e destacou-se)

Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e também considerou contrário à sua Súmula Vinculante nº 10 e ao art. 97 da Constituição Federal o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos arts. 480 a 482 do CPC), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação, em relação aos empregados deste último fornecidos ao ente público. Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.

Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (art. 102, § 2º, da Constituição Federal) , também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal l que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução daquele contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento daquelas obrigações trabalhistas .

Em consequência, absolutamente não foi descartado, naquele julgamento – tendo sido, na verdade, expressamente salientado – que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público tomador daqueles serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por aquelas obrigações inadimplidas por seu devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência).

O que, então, decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores.

Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, através do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.

Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficácia vinculante a casos como este, é preciso, antes de mais nada, afirmar que a decisão condenatória em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público contratante pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manutenção, da aplicação da antiga redação do item IV da Súmula nº 331 deste Tribunal Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido na ADC nº 16-DF.

Como, porém, as súmulas não vinculantes como a ora citada não constituem fontes autônomas de Direito, mas sim mera consolidação do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal que as tenham editado a respeito da interpretação e da aplicação das normas do ordenamento jurídico aplicáveis às lides delas objeto, é forçoso concluir que continua sendo perfeitamente possível examinar o dissídio individual em questão, à luz das normas constitucionais e legais que lhe sejam pertinentes, como se fará a seguir.

Antes disso, contudo, é indispensável repelir enfaticamente a alegação, por vezes utilizada pelos entes públicos demandados em ações trabalhistas como esta, de que sua condenação a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas dos particulares por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados significaria afronta ao artigo 5º da Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro (nova denominação dada pela Lei nº 12.376/2010 à Lei de introdução ao Código Civil brasileiro) e ao art. 8º, caput , in fine , da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse público de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justiça do Trabalho, a suportar novamente um custo que já estaria embutido no preço dos serviços contratados por meio do correspondente contrato administrativo. Nada mais equivocado, no entanto!

É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no art. 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente daquele pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá – e deverá – ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).

Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho desses trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte. À luz dos valores e princípios em tensão, não se pode afirmar, diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado em nosso país a partir de 1988, que o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados – muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento dessas obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratada para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988.

Se se entender, como aqui se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo parágrafo único do citado art. 8º da CLT, dos arts. 186 e 927, caput , do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato lícito, in verbis :

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária , negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem , ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito .

(...)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo ". (destacou-se)

Nesta mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no já citado artigo que elaborou em conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado):

"A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput ), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais ( Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência." (Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST – novos enfoques, LTr XXXXX-03/292)

Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar, não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento daquelas obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite concluir em sentido afirmativo.

A princípio, os arts. 54, § 1º, e 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):

"Art. 54. (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam .

(...)".

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas , todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".

"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial". (grifou-se).

A seguir, os arts. 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório – dentre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de :

(...)

III – fiscalizar-lhes a execução ;

(...)".

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado , permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados " (grifou-se).

Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que "a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento" . O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual "o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução" – o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de suas obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.

Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado art. 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009, do mesmo Ministério.

A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que essas normas federais também servem de parâmetro para o dever de fiscalização dos entes públicos das demais esferas da Federação, nos seguintes termos:

"Enquanto a Lei de Licitações traça regras gerais sobre o dever de fiscalização contratual, a IN nº 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório comprometido com a eficiência das técnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados ,(...), levando em consideração a realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das práticas contratuais e os direitos e deveres da Administração Pública perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados .

Isto porque a procedimentalização da fiscalização no âmbito dos contratos de terceirização não constitui matéria própria para disciplina legislativa, sendo tema reservado às normas regulamentadoras.

Este padrão fiscalizatório federal vincula a Administração Pública em todos os âmbitos federativos, por força do princípio da predominância do interesse , tendo em conta que, sendo privativa da União a competência para legislar sobre normas de licitações e contratos, aos estados e municípios incumbe complementar esta legislação com respeito às diretrizes nacionais.

Nessa linha de princípio federativo, embora as regras de fiscalização previstas na IN nº 2/2008 do MPOG tenham incidência estrita à órbita da Administração Pública federal, suas diretrizes para uma fiscalização eficaz sobre os contratos de terceirização em matéria trabalhista acabam por orientar os demais entes federativos na implementação de suas normas internas acerca da matéria, em face da legítima expectativa constitucional de uma Administração Pública comprometida com a higidez legal e com a eficiência dos mecanismos de controle da atividade administrativa ( Constituição, art. 37)." (grifou-se – VIANA, DELGADO e AMORIM, op. cit, LTr XXXXX-03/292-293)

Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo, nos seguintes termos:

d) desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, na medida em que o Edital de Licitação já deverá prever que "a execução completa do contrato só acontecerá quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhista referente à mão de obra utilizada" , nos casos de contratação de serviço continuado, com dedicação exclusiva de mão de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN nº 2/2008), e que o contratado deverá apresentar garantia, com validade de três meses após o término da vigência contratual, com previsão expressa de que essa garantia somente será liberada diante da comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e de que essa garantia, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento daquele contrato, será usada para o pagamento direto, pela Administração, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados (inciso XIX da IN nº 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN, acrescentado pela IN nº 3/2009);

e) no momento de julgamento das propostas da fase licitatória , a Administração deve verificar se os preços propostos pelas empresas licitantes são compatíveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificação da proposta por inexequibilidade (art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, § 3º, da IN nº 2/2008);

f) por ocasião da elaboração e celebração do contrato administrativo com a empresa vencedora no certame licitatório , devendo esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condições de habilitação previstas no edital e a todas as condições contidas na proposta vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, que compõem o preço dos serviços contratados, cabendo ao ente público contratante especificar, no contrato administrativo, a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus próprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos por ela apresentada; como lógica e automática consequência, caberá à Administração contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral destas obrigações (conforme os já citados arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93).

Também aqui é acertada a conclusão de Helder Santos Amorim, à luz dessas premissas:

"Em face desta vinculação, exsurge que a execução contratual , no modelo da Lei nº 8.666/93, vai além do cumprimento de seu estrito objeto , para abranger todos os aspectos que constituam premissa à satisfação deste objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada (cujos custos integram o preço do serviço), sob pena de violação direta da proposta vencedora, das condições de habilitação e, portanto, do próprio contrato administrativo".

Regulamentando o já citado art. 67, caput e seu § 1º, da Lei nº 8.666/93, o art. 34 da IN nº 2/2008 do MPOG determina que, na fiscalização do "cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada" seja exigida a comprovação de: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salários no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior; c) fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação, quando cabível; d) pagamento do 13º salário; e) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional; f) realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigações estabelecidas na legislação laboral em relação aos empregados vinculados ao contrato administrativo.

Para assegurar a efetividade dessa fiscalização pelo ente público contratante, o art. 36 desta Instrução Normativa exige que a Administração, no ato do pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado pelo art. 19-A da IN nº 2/2008 (acrescentado pela IN nº 3/2009), que permite que o ente público, mediante previsão constante do edital licitatório e do contrato administrativo, receba autorização prévia do contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a retenção de valores relativos ao preço do contrato para esse pagamento direto, relativo a férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a Resolução nº 98/2009 do Conselho Nacional de Justiça traz previsão idêntica em relação aos contratos de prestação de serviços terceirizados de forma contínua celebrados no âmbito do Poder Judiciário), bem como efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado.

Por sua vez, o parágrafo único do art. 31 da IN nº 2/2008 estabelece que a fiscalização contratual dos serviços continuados pelo ente público contratante deverá seguir o disposto no anexo IV da citada Instrução Normativa, o qual, de sua parte, institui um "Guia de Fiscalização dos Contratos de Terceirização", que esquematiza e detalha a fiscalização do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro momentos distintos:

a) a fiscalização inicial (momento em que a terceirização é iniciada), quando deve ser elaborada uma planilha com discriminação de todos os empregados terceirizados que prestam serviços ao ente público contratante, com a conferência de todas as anotações em suas CTPSs e a verificação dos valores dos salários a eles pagos, para que não sejam inferiores aos previstos no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles aplicáveis, bem como da existência de obrigações trabalhistas adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condições de trabalho insalubres ou perigosas;

b) a fiscalização mensal (feita antes do pagamento da fatura), que implica a elaboração de uma planilha mensal com indicação de todos os empregados terceirizados, a função exercida, os dias efetivamente trabalhados e eventuais horas extras prestadas, férias, licenças, faltas e ocorrências, na exigência de que a empresa contratada apresente cópias das folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrônico ou por meio que não seja padronizado (nos termos da Súmula nº 338 do TST), devendo haver glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma ocasião mensal, deverá ser exigida a apresentação, pelo contratado, dos comprovantes de pagamento dos salários, vales-transporte e, se houver, auxílio-alimentação dos empregados, efetuando-se a retenção e o depósito do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prévia autorização da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovação do recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais;

c) a fiscalização diária, por meio da conferência, a cada dia, de quais empregados terceirizados estão prestando serviços, em quais funções e se esses estão cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se uma rotina para autorização de realização de horas extras por terceirizados;

d) a fiscalização especial, que implica a análise da data-base da categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de trabalho a eles aplicável, para verificar o dia e o percentual nela previstos, bem como no controle das férias e licenças desses empregados e de suas eventuais estabilidades provisórias.

Por fim, para não deixar mais nenhuma dúvida sobre constituir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado, em relação a seus próprios empregados terceirizados para a Administração Pública, uma grave infração do contrato administrativo de prestação de serviços e ser a rigorosa fiscalização de seu cumprimento um dever essencial do ente público contratante, os arts. 34, § 4º, e 34-A da IN nº 2/2008 impõem, de forma obrigatória, a rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços, por iniciativa do ente público contratante, caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada e não tenha havido a regularização imediata da situação no prazo oferecido pela Administração:

"Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.

Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação".

É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações.

Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui longamente exposto, em vez disso, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público que contratou este último, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos arts. 186 e 927, caput , do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 02/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.

Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto, aos trabalhadores terceirizados, de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente – afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos arts. 333, inciso II, do CPC e 818 da CLT.

Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, deverá ser atribuído o onus probandi de determinado fato controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados.

Do contrário, a única alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossível encargo de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não praticou os atos fiscalizatórios a que estava obrigado por lei – prova negativa e de natureza verdadeiramente " diabólica" , de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. À falta dessa demonstração de que esses atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando .

Ao assim se decidir, é preciso advertir, com todas as letras, que não se estará responsabilizando a Administração Pública contratante dos serviços terceirizados pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, nem, muito menos, negando-se vigência ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na citada Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16-DF).

Tudo o até aqui afirmado, aliás, acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:

" SÚMULA Nº 331 . CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada ." (destacou-se)

In casu , o Tribunal Regional não delineou o quadro fático acerca da efetiva existência, ou inexistência, de culpa do ente público pela ausência de fiscalização das obrigações da prestadora de serviço.

Assim, constata-se que o Regional não tratou da matéria à luz da responsabilidade subjetiva do ente público, não havendo, pois, como se dar o correto enquadramento jurídico à hipótese fática, a fim de se avaliar a existência da conduta culposa do tomador dos serviços.

Com efeito, observando-se a diretriz do Supremo Tribunal Federal que não admite a responsabilização do ente público sem a efetiva demonstração da culpa in vigilando, em casos como este, em que não há no acórdão regional a análise da existência ou não da culpa in vigilando, faz-se necessária, pois, com o objetivo de fazer ou não incidir o disposto na Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, a determinação do retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem para que se pronuncie acerca da existência da responsabilidade subjetiva do tomador de serviço.

Isso porque, tendo em vista a limitação da cognição extraordinária aos fatos já consignados na decisão regional, em estrita obediência ao disposto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, é imperativa a análise explícita pelos Tribunais Regionais do quadro fático à luz da responsabilidade subjetiva.

Aliás , este é o procedimento já adotado por esta Corte, conforme se verifica dos seguintes precedentes:

"TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA ADC Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTS. 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA À LUZ DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.

Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. 4º da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. 8º da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 03/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/05/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/05/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". No caso dos autos, o Tribunal Regional não delineou o quadro fático acerca da efetiva existência, ou inexistência, de culpa do ente público pela ausência de fiscalização das obrigações da prestadora de serviço. Assim, constata-se que o acórdão regional não tratou da matéria à luz da responsabilidade subjetiva do ente público, não havendo, pois, como se dar o correto enquadramento jurídico à hipótese fática, a fim de se avaliar a existência da conduta culposa do tomador dos serviços. Com efeito, observando-se a diretriz do Supremo Tribunal Federal que não admite a responsabilização do ente público sem a efetiva demonstração da culpa in vigilando, em casos como este, em que não há no acórdão regional a análise da existência ou não da culpa in vigilando, faz-se necessário, pois, com o objetivo de fazer ou não incidir o disposto na Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, a determinação do retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem para que se pronuncie acerca da existência da responsabilidade subjetiva do tomador de serviço. Isso porque, tendo em vista a limitação da cognição extraordinária aos fatos já consignados na decisão regional, em estrita obediência ao disposto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, é imperativa a análise explícita pelos Tribunais Regionais do quadro fático à luz da responsabilidade subjetiva.

Recurso de revista provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem para que examine a existência ou não de conduta omissiva por parte da entidade da administração pública reclamada na fiscalização do adimplemento das suas obrigações trabalhistas pela empregadora do reclamante, nos exatos termos do disposto nos artigos 58, inciso III e 67, caput e § 1º da Lei nº 8.666/93, à luz, inclusive, das regras de distribuição do ônus da prova a esse respeito." (RR - XXXXX-04.2010.5.03.0158, Redator Designado Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 18/6/2014, 2ª Turma, acórdão pendente de publicação)

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR JULGAMENTO ULTRA PETITA E COISA JULGADA. Não se declara a nulidade do acórdão quando, na análise do mérito, a decisão favorece a parte a quem aproveita a pronúncia de nulidade, conforme previsão do art. 249, § 2.º, do CPC, aplicado de forma subsidiária ao Processo do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. 2 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA CONDUTA OMISSIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS EM RELAÇÃO AO SEU DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (SÚMULA 331, V, DO TST). O STF, no julgamento da ADC 16, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 57, III). Constatando-se o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou, ainda, rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). A fiscalização do exato cumprimento das obrigações laborais coaduna-se com preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170). A Corte Suprema decidiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. Ultrapassada a tese jurídica assentada pelo Tribunal Regional, devem os autos ser-lhe restituídos, a fim de que reaprecie o recurso ordinário do ente público em relação à existência ou não de conduta omissiva em relação à fiscalização do contrato, à luz, inclusive, das regras de distribuição do ônus da prova, as quais, conforme se sabe, pesam em desfavor do ente público. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - XXXXX-62.2011.5.12.0036, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, data de julgamento: 11/6/2014, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 20/6/2014)

"RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA EM FACE DA CULPA IN VIGILANDO. É certo que a terceirização tem sido amplamente adotada com o fim de proporcionar maior economia e eficiência na prestação de serviços especializados. Conforme determina a Lei de Licitações, os contratos devem ser fiscalizados, como também já determinado pela administração pública, por meio da Instrução Normativa nº 2/2008. O c. TST entende que a ausência de fiscalização pelo ente público determina a sua responsabilidade subsidiária pelas verbas inadimplidas no contrato de trabalho. Ocorre que o e. STF não vem admitindo a mera responsabilização do ente público sem que haja efetiva demonstração de culpa in vigilando. Desse modo, torna-se necessário, para fazer incidir a Súmula 331, V, do c. TST, que os tribunais regionais assentem tal premissa com o fim de, em cada caso concreto, o TST identificar se houve inércia do administrador público, em ofensa aos princípios contidos no art. 37 da Carta Magna. Após a decisão do Pretório Excelso no julgamento da ADC 16, não mais se vislumbra a possibilidade de declaração de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços por mero inadimplemento pelo prestador. No caso em exame, não há como se manter a decisão que entende pela manutenção da responsabilidade subsidiária do ente público, mas também não é possível, diante da restrita cognição em instância extraordinária, identificar se o ente público fiscalizou o contrato de trabalho, sem que a Corte a quo trate das premissas específicas que remetam à efetiva ausência de fiscalização. O provimento do recurso deve se dar para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem com o fim de examinar a responsabilidade por culpa in vigilando, nos termos definidos pela ADC 16 . Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (RR - XXXXX-57.2010.5.19.0062, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, data de julgamento: 23/4/2014, 6ª Turma, data de publicação: DEJT 25/4/2014, grifou-se)

Assim, o Tribunal Regional do Trabalho de origem, ao afastar a responsabilização do ente público , sem analisar a existência ou não da culpa in vigilando , contrariou o disposto na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Conheço , pois, por contrariedade à Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

II – MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, dou-lhe provimento para, afastada a impossibilidade automática de responsabilização do ente público, na condição de tomador de serviços, pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo prestador contratado mediante licitação pública por força do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem para que examine a existência ou não de conduta omissiva por parte da entidade da Administração Pública reclamada na fiscalização do adimplemento das suas obrigações trabalhistas pelo empregador do reclamante, nos exatos termos do disposto nos artigos 58, inciso III e 67, caput e § 1º , da Lei nº 8.666/93, à luz ainda das regras de distribuição do ônus da prova a esse respeito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho e, no mérito, dar-lhe provimento para, afastada a tese de impossibilidade automática de responsabilização do ente público, na condição de tomador de serviços, pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo prestador contratado mediante licitação pública por força do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem para que examine a existência ou não de conduta omissiva por parte da entidade da Administração Pública reclamada na fiscalização do adimplemento das suas obrigações trabalhistas pelo empregador do reclamante, nos exatos termos do disposto nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, à luz ainda das regras de distribuição do ônus da prova.

Brasília, 16 de março de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP XXXXX-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator