TRF5 (2022) - Crime de Licitação sem Demonstração de Dolo e Dano ao Erário - Absolvição

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PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DOLO POR PARTE DOS AGENTES, NEM DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. VALORES EMPREGADOS EM FINALIDADE PÚBLICA. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 27ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, que absolveu Francisco RUBENSMÁRIO CHAVES SIQUEIRA e WAGNEER NASCIMENTO QUEIROZ DE BRITO das práticas das condutas tipificadas no art. 89, caput e parágrafo único da Lei nº 8.666/93, e no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967. 2. Irresignado, o MPF apresentou apelo aduzindo, em suma, que, ao reverso do fundamentado na sentença, existiriam sim provas tanto do dolo específico dos agentes, quando do efetivo prejuízo ao erário, motivo pelo qual ambos deveriam ser condenados (ID 4058309.19163212). 3. Rememorado em síntese, não necessitamos de muitas delongas para averiguar que as razões de inconformismo do MPF não merecem acato. 4. Aliás, a sentença foi muito bem delineada ao assim dispor: SENTENÇA 1. RELATÓRIO Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal em face de Francisco RUBENSMÁRIO CHAVES SIQUEIRA e WAGNER NASCIMENTO QUEIROZ DE BRITO, imputando-lhes a prática das condutas tipificadas no art. 89, caput e parágrafo único da Lei nº 8.666/93 e no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967. De acordo com a inicial acusatória, Francisco RUBENSMÁRIO CHAVES SIQUEIRA, na condição de Prefeito do Município de Ipubi/PE, realizou, para o evento denominado Ipubi- Folia 2009, a contratação de bandas musicais e de serviços de publicidade e divulgação dos shows, em desacordo com as regras da Lei nº 8.666/93, deixando de observar as formalidades pertinentes à inexigibilidade de licitação. Por sua vez, quanto ao denunciado WAGNER NASCIMENTO QUEIROZ DE BRITO, a autoria dos crimes lhe é imputada em razão de, na qualidade de administrador da empresa W. N. Q. De Brito Empreendimentos, ter, em tese, concorrido para a referida ilegalidade, beneficiando-se diretamente da inexigibilidade ilegal. Narrou ainda o Parquet Federal que Francisco RUBENSMÁRIO CHAVES SIQUEIRA, na condição de prefeito de Ipubi/PE, no ano de 2009, teria desviado R$ 11.000,00, em proveito próprio e de WAGNER NASCIMENTO QUEIROZ DE BRITO, ao permitir e efetuar pagamento por serviços não comprovadamente realizados de publicidade e divulgação do Ipubi-Folia 2009. A denúncia foi recebida em 05/12/2016. Os réus foram devidamente citados, conforme certidão de id. 4058309.4117855 e carta precatória de id. 4058309.4117844. Em sua peça de defesa, Francisco RUBENSMÁRIO CHAVES SIQUEIRA alegou, em suma, a ausência de dolo específico e de dano ao erário (id. 4058309.4117852). Já WAGNER NASCIMENTO QUEIROZ DE BRITO arguiu que os serviços de publicidade foram prestados e que não existiu dano ao erário (id. 4058309.4117848). Em decisão id. 4058309.10659221, constatado que não era o caso de absolvição sumária, determinou-se a designação de instrução e julgamento (id. 4058309.4117841). Em seguida, considerando que Francisco RUBENSMÁRIO CHAVES SIQUEIRA passou a exercer o cargo de prefeito do município de Ipubi, determinou-se a remessa ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região (id. 4058309.4117840). Após a declaração da validade da decisão de recebimento da denúncia e ratificação dos atos processuais praticados em primeira instância (id. 4050000.10377263), Francisco RUBENSMÁRIO CHAVES DE SIQUEIRA ratificou os argumentos da resposta à acusação como defesa prévia (id. 4050000.10785558). A defesa de WAGNER NASCIMENTO QUEIROZ DE BRITO quedou-se inerte. Determinou-se o prosseguimento do feito, com a expedição de cartas de ordem para a inquirição das testemunhas de defesa e de acusação (id. 4050000.10956621). As cartas de ordem foram devolvidas, após cumprimento (ids. 4050000.11399821 e 4050000.11949670). Após interpretação restritiva do STF na Questão de Ordem na Ação Penal 937, foram os autos remetidos a esta 27ª Vara Federal (id. 4050000.14657059). Este juízo indeferiu o pedido ministerial de aproveitamento das provas colhidas nos autos do processo nº 0800262-78.2016.4.05.8309, reconheceu a nulidade na oitiva da testemunha Fredson Romero Novaes da Silva e determinou a designação de audiência de instrução para oitiva da testemunha e interrogatório dos réus (id. 4058309.11405723). A audiência de instrução e julgamento foi realizada em 25/11/2020, ocasião em que, ao fim, foi deferida a juntada de documentos mencionados pela defesa de Francisco RUBENSMÁRIO SIQUEIRA, que seriam supervenientes ao oferecimento da denúncia (id. 4058309.16723365). A defesa acostou aos autos documentos. O MPF, em razões finais, pugnou pela condenação dos réus pelos crimes do art. 1º, I do Decreto-Lei nº 201/1967 e art. 89, caput e parágrafo único da Lei nº 8.666/93 (id. 4058309.18052086). Já o réu WAGNER NASCIMENTO QUEIROZ BRITO aduziu que não há prova de dano ao erário ou enriquecimento ilícito. Pugnou ainda a absolvição por ausência de autoria (id. 4058309.18481409). Por fim, o réu Francisco RUBENSMÁRIO CHAVES DE SIQUEIRA requereu sua absolvição, por inexistir prova de desvio de recursos e por ausência de dolo específico quanto ao crime do art. 89 da Lei nº 8.666 (id. 4058309.18504069). É o que importa relatar. 2. FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, ratifico os termos de audiência. Sem preliminares, passo ao mérito. Trata-se de ação penal em que o Ministério Público Federal imputou a Francisco RUBENSMÁRIO CHAVES SIQUEIRA e WAGNER NASCIMENTO QUEIROZ DE BRITO a prática das condutas tipificadas no art. 89, caput e parágrafo único da Lei nº 8.666/93 e no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967. 2.1. Da materialidade delitiva 2.1. A. Da inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais Narrou o Ministério Público Federal que Francisco RUBENSMÁRIO CHAVES SIQUEIRA, na qualidade de prefeito do Município de Ipubi/PE, inexigiu licitação fora das hipóteses previstas em Lei na contratação das bandas musicais para o Ipubi-Folia 2009 e de serviços de publicidade e divulgação do evento. De acordo ainda com a acusação ministerial, as cartas de exclusividade apresentadas pelas bandas Forró Fenomenal e Marreta You Planeta foram elaboradas, somente, para o evento do dia 30/05/2009, restrito, ainda, ao município de Ipubi, o que estaria em desacordo com a Lei de Licitações. Em exame aos autos, em especial às cláusulas da avença (fls. 201/217 do download crescente), verifiquei que o convênio em questão, de nº 703481/2009, possuía como escopo o incentivo ao turismo, por meio da realização do evento Ipubi-Folia 2009, no município de Ipubi, em conformidade ao plano de trabalho aprovado. Desta feita, o Município de Ipubi contratou a empresa W. N. Q. De Brito Empreendimentos para a apresentação dos grupos musicais Forró Fenomenal e Marreta You Planeta, bem como para a prestação de serviço de divulgação em carros de som e rádio do Ipubi-Folia 2009, por inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, III da Lei nº 8.666/93 (fl. 344/354 do download crescente) O citado dispositivo legal, por sua vez, descreve as hipóteses em que é possível a Administração efetuar a contratação direta de profissionais do setor artístico, mediante a inexigibilidade de licitação, vejamos: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) III. Para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. (sem grifos no original) Depreende-se, assim, que a inexigibilidade de procedimento licitatório para contratação de profissionais de qualquer setor artístico é possível, desde que haja inviabilidade de competição, bem como o profissional seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Nestes casos, a contratação ocorrerá de forma direta com o artista ou mediante empresário exclusivo. Sobre o tema, aliás, cumpre destacar posicionamento já externado pelo Tribunal de Contas da União, quando consignou no Acórdão 96/2008 que: (...) quando da contratação de artistas consagrados, enquadrados na inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/1992, por meio de intermediários ou representantes:. Deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento. Especificamente no que tange a figura do empresário exclusivo, deve-se ter a compreensão de que, para que assim seja classificado, deve exercer a representação habitual e não eventual da promoção do artista negociado. Passo, portanto, ao exame das provas dos autos. De início, destaco a existência de cartas de exclusividade de ambas as bandas (fls. 334/335 do download crescente), com a declaração de que a empresa W. N. Q. De Brito Empreendimentos, com endereço na Av. Manoel Borba, nº 123, Centro, Afogados da Ingazeira. PE e CNPJ: 04.094.833/0001-10, representada por Wagner Nascimento Queiroz de Brito, CPF: 712.938.504-97 e RG 4.732.195 SSD/PE, é nosso representante exclusivo, podendo assinar contrato, receber e dar quitação referente a apresentação a ser realizada no dia 30 de maio de 2009, na cidade de Ipubi/PE. Como bem pontuou o órgão ministerial, as cartas de exclusividade apresentadas pela empresa escolhida pelo município não demonstraram uma inequívoca relação profissional duradoura entre o empresário e os artistas contratados, notadamente porque faz referência ao dia 30/05/2009, data do Ipubi-Folia. Em verdade, há um indicativo de que a exclusividade concedida era pontual. Em outras palavras, as cartas de exclusividade sugerem que a representação existia tão somente para o dia e local específicos, sem que existisse, posteriormente, qualquer direito da empresa W. N. Q. De Brito Empreendimentos de negociar a atração. Cumpre, neste momento, ressaltar o depoimento da testemunha Erikácio Keyton Salvador da Silva, que trabalhou de 1998 a 2007, como funcionário, de uma banda de WAGNER NASCIMENTO QUEIROZ DE BRITO, chamada Megabyte. Declarou a testemunha que, após 2007, tornou-se autônomo, no ramo de organização de eventos, tendo prestado alguns serviços à empresa W. N. Q de Brito Empreendimentos. Disse ainda que essa última representava as bandas Forró Fenomenal e Marreta You Planeta. Afirmou também que se recorda de shows realizados em Sertânia, Tabira, entre outras cidades, com a banda Marreta You Planeta, representada por W. N. Q. De Brito Empreendimentos. Questionado se tais eventos musicais ocorreram antes ou depois de 2009, disse que ocorreram antes e depois de tal ano, mas que não sabe especificar as cidades. Afirmou, por fim, que WAGNER mantinha um relacionamento comercial com a banda há muito tempo. Já a testemunha Everton Vinícius Gomes e Silva disse ser motorista na empresa de WAGNER há 4 (quatro) anos. Disse que dirige carro particular e o caminhão que transporta equipamentos de iluminação. Afirmou ainda que se lembra de ter participado de eventos com as bandas Forró Fenomenal e Marreta You Planeta e que existia uma relação comercial com WAGNER. Questionado acerca de tais bandas, disse que conhece Fredson Romero de vista, pois é um dos sócios dos grupos musicais e, inclusive, afirmou que já foi levar carta de exclusividade a Fredson em algum evento. Não soube informar se, em 2009, WAGNER era empresário exclusivo das bandas, porque, apesar de conhecê-lo há muito tempo, na época ele trabalhava com diversos grupos musicais. Os depoimentos acima descritos demonstram que, de fato, existia um relacionamento comercial entre a empresa W. N. Q de Brito Empreendimentos e as bandas Forró Fenomenal e Marreta You Planeta. Tal vínculo, contudo, não significa que havia, no mundo dos fatos, um contrato de exclusividade ou se os sócios das bandas assinalavam o direito temporário de empresas. Entre elas a W. N. Q. De Brito Empreendimentos. Em representá-los. Nesse toar, destaco que WAGNER NASCIMENTO QUEIROZ DE BRITO, em depoimento pessoal, declarou que à época, existia um ajuste comercial com as bandas, de forma verbal, e que as tratativas eram realizadas com Flávio, também sócio das bandas e irmão de Fredson. Perguntado qual a região que a empresa W. N. Q. De Brito Empreendimentos atuava na representação das bandas, disse que na região do agreste e no Araripe, normalmente eram eles que cuidavam das apresentações. Questionado, assim, se uso do advérbio normalmente significava a possibilidade de contratação direta com as bandas ou através de outras empresas, disse que, no período que trabalhava com maior intensidade, até 2012, disse que mesmo que alguém ligasse, ele às vezes passava o contato para mim. Observo que os detalhes do depoimento do réu WAGNER NASCIMENTO QUEIROZ DE BRITO indicam que, na realidade, a empresa W. N. Q. De Brito Empreendimentos, recorrentemente, atuava como intermediário na contratação das bandas para a apresentação em eventos, mas sem que existisse, de fato, uma exclusividade. Já Fredson Romero Novaes da Silva, um dos sócios das bandas contratadas, que, inclusive, assinou ambas as cartas de exclusividade, foi ouvido em juízo, na qualidade de testemunha. Consoante seu depoimento, é produtor musical e atua na área artística, de modo que não possui conhecimento de questões administrativas das bandas Forró Fenomenal e Marreta You Planeta. Ora, causa estranheza que um dos sócios das bandas, ainda que não atue diretamente na área de contratação para shows, não tenha conhecimento se a W. N. Q. De Brito Empreendimentos era empresária exclusiva ou se, além do Ipubi-Folia, realizou a venda de outras apresentações musicais. Desse modo, convenço-me que Forró Fenomenal e Marreta You Planeta não possuíam empresário exclusivo. Em verdade, a W. N. Q. De Brito Empreendimentos era mera intermediária que possuía uma relação de fidelidade e confiança com as bandas. Assim, se havia interesse da gestão municipal em efetuar a contratação direta das referidas atrações, deveria ter optado pelo contato com o próprio artista e não mediante intermediário, como de fato aconteceu. Noutro giro, não havendo o interesse pelo contato direto, cabia à municipalidade ter instaurado procedimento licitatório próprio, possibilitando a competição de empresas de eventos interessadas, e não declarar a inexigibilidade. Sendo assim, é notório que a inexigibilidade de licitação ocorreu à margem da Lei de licitações. Por outro lado, tenho que a acusação não logrou êxito em demonstrar ausência de consagração notória dos artistas contratados. Isto porque, o mero fato de as atrações escolhidas não possuírem projeção nacional, não invalida seu reconhecimento e valor dentro da região em que exerce suas atividades. Desta forma, ausentes elementos que identifiquem o completo desconhecimento dos artistas contratados, é de se entender que o requisito consagração pela opinião pública restou demonstrado. Outrossim, é evidente que a inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços de publicidade e divulgação por meio de rádio e carro de som (fls. 344/354 do download crescente) também ocorreu fora das hipóteses legais. Ora, a simples leitura do art. 25 da Lei nº 8.666 revela que a inexigibilidade existe somente quando foi inviável a competição, o que não é o caso de serviços de divulgação e publicidade. Destaco que não foi demonstrada a inviabilidade de competição no procedimento licitatório e tampouco, pode-se considerar a divulgação em carros de som e em rádio um serviço técnico especializado. Desta forma, entendo que demonstrada a materialidade delitiva da conduta de inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em Lei, na contratação dos serviços de divulgação e das bandas Forró Fenomenal e Marreta You Planeta para o Ipubi Folia 2009, por intermédio de W. N. Q. De Brito Empreendimentos. 2.1. B. Do desvio de verbas públicas De acordo com a inicial acusatória, Francisco RUBENSMÁRIO CHAVES SIQUEIRA, na condição de prefeito de Ipubi/PE, no ano de 2009, teria desviado R$ 11.000,00, em proveito próprio e de WAGNER NASCIMENTO QUEIROZ DE BRITO, ao permitir e efetuar pagamento por serviços não comprovadamente realizados de publicidade e divulgação do Ipubi-Folia 2009. Em exame aos autos, verifiquei que a empresa W. N. Q. De Brito Empreendimentos foi contratada para também realizar a veiculação em carro de som, durante 03 dias, totalizando 30 horas, e, ainda, a divulgação em rádios, por 03 dias, por meio de chamadas de 30 segundos, totalizando 200 chamadas (fl. 344 do download crescente). Em denúncia, o Ministério Público Federal apontou, com fundamento na prestação de contas e a na tomada de contas especial, que parte do objeto do convênio, no que tange os serviços de divulgação em carros de som e rádio, não teria sido executado. Concluiu, assim o órgão ministerial que as verbas transferidas foram, em verdade, desviadas. De fato, a prestação de contas perante o Ministério do Turismo constatou irregularidades, razão pela qual foi instaurada tomada de contas especial para apuração de dano ao erário (fls. 504/506 do download crescente). Contudo, a simples valoração do resultado da prestação de contas é insuficiente, sendo imperativa uma análise detalhada dos elementos probantes. Explico. Na prestação de contas e na tomada de contas especial, o ônus em comprovar que os valores repassados pela União Federal foram empregados de forma regular é do gestor. Desse modo, a eventual não demonstração cabal acarreta em um presumido dano ao erário e, portanto, na imputação de débito e multa. In casu, cumpre destacar que, em sede de prestação de contas no Ministério do Turismo, o Parecer de Reanálise de nº 1300/2011 (fls. 470/476 do download crescente) concluiu pela existência de irregularidades na execução física e financeira do convênio, pela ausência de elementos probantes suficientes. Entretanto, o processo criminal é regido pelo princípio da presunção da inocência, presente expressamente no art. 5º, LVII da Constituição Federal, cabendo ao órgão acusador a prova da materialidade do fato, na forma do art. 156 do Código de Processo Penal. De início, esclareço não restar dúvidas quanto à realização do evento, em 2009, como se observa pelas fotografias às fls. 534/537 dos autos (download crescente), em que figura cartaz do Ipubi-Folia 2009, com apoio do Ministério do Turismo. No que tange aos serviços de divulgação em rádio e por meio de carro de som volante, foi emitida a nota de empenho de nº 01715 à empresa W. N. Q. De Brito Empreendimentos (fl. 305 do download crescente), a qual, por sua vez, emitiu nota fiscal (fl. 306 do download crescente) no valor global de R$ 110.000,00, sendo que R$ 1.860,00 referia-se a veiculação em carro de som e R$ 9.140,00 à contratação de mídia em rádio. Verifiquei ainda que o município promoveu o pagamento à empresa W. N. Q. De Brito Empreendimentos, no valor total de R$ 110.000,00, consoante cheques à fl. 311 do download crescente. Cuida-se de valores provenientes da conta corrente de nº 12.432-X, agência 1382, do Banco do Brasil, a qual recebeu a verba pública de R$100.00,00. Em razão do convênio celebrado. E R$ 10.000,00 do Município de Ipubi (fl. 288 do download crescente). A título de contrapartida. E destinada ao Ipubi-Folia 2009, conforme se verifica pelos extratos às fls. 287/289 do download crescente. É certo que a execução desses serviços não foi suficientemente demonstrada na prestação de contas e na tomada de contas especial, uma vez que não encaminhados documentos julgados necessários. Entretanto, não é possível concluir que, no mundo dos fatos, a divulgação em carro de som e rádio não foram realizados, uma vez que não há nos autos quaisquer provas nesse sentido. Veja que, em depoimento pessoal, tanto Francisco RUBENSMÁRIO SIQUEIRA quanto WAGNER NASCIMENTO QUEIROZ DE BRITO afirmaram que a divulgação do evento ocorreu. Consta ainda nos autos uma declaração de José Joaquim Netto, sócio gerente da rádio Liberal, em que afirma que foi contratada pela empresa W. N. Q. De Brito Empreendimentos para a divulgação em rádio e carro de som do Ipubi-Folia 2009 (fl. 930 do download crescente). Do modo, foi apresentado recibo de pagamento à Rádio Liberal, no valor global de R$ 11.000,00 (fl. 931 do download crescente). É certo que, como bem apontou o Ministério Público Federal, trata-se de documentos extemporâneos, emitidos em julho de 2019, por solicitação do Município de Ipubi/PE, muito provavelmente, ao meu sentir, no intuito de regularização de contas. Contudo, não há nos autos quaisquer provas hábeis a infirmar os documentos e depoimentos que apontam a contratação e a execução dos serviços de divulgação e de apresentação musical. Tampouco há nos autos quaisquer indícios de apropriação de verbas públicas, razão pela qual entendo não comprovada a materialidade. 2.2. Da autoria A inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em Lei deve ser atribuída ao réu Francisco RUBENSMARIO CHAVES SIQUEIRA que, na qualidade de prefeito e ordenador de despesas ao tempo dos fatos, homologou a inexigibilidade de licitação e efetuou a contratação direta da empresa W. N. Q. De Brito Empreendimentos, fora das hipóteses legais (fls. 330/332 e 344/346 do download crescente). Da mesma forma, WAGNER NASCIMENTO QUEIROZ DE BRITO, representante legal da W. N. Q. De Brito Empreendimentos (fls. 336/337 do download crescente), apresentou-se como se empresário exclusivo fosse das bandas contratadas (fls. 334/335 do download crescente), possibilitando a burla à Lei de Licitações. Comprovada a autoria dos réus, passo ao exame da tipicidade. 2.3. Da tipicidade A conduta narrada cuja materialidade foi provada ao longo da persecução penal amolda-se, em tese, ao delito previsto no artigo 89, caput e parágrafo único da Lei de Licitações, in verbis: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em Lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021) Pena. Detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021) Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021) Isso porque Francisco RUBENSMÁRIO inexigiu licitação fora das hipóteses da Lei e WAGNER beneficiou-se de tal ilegalidade para celebrar contrato com o Município de Ipubi. De plano, esclareço que, apesar de se tratar de tipo penal revogado pela Lei de nº 14.133/2021, há, no caso, continuidade normativa típica, visto que as condutas narradas passaram a amoldar-se ao seguinte tipo penal da Lei revogadora: Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena. reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Em se tratando, contudo, de novatio legis in pejus, ante a majoração das penas, entendo ser o caso de aplicação do tipo penal existente ao tempo da conduta, qual seja, o artigo 89, caput e parágrafo único da Lei nº 8.666. Entretanto, tal norma proibitiva configura-se como crime material, reclamando, portanto, o efetivo prejuízo aos cofres públicos, além do dolo específico de causar dano ao erário. Nesse sentido, colaciono os arestos do STJ: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM Recurso Especial. ART. 89 DA Lei nº 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO DE LESIONAR OS COFRES PÚBLICOS E EXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior, firmada a partir do julgamento da APN nº 480/MG, em 29/3/2012, acompanhando o entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (INQ nº 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), assevera que a consumação do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (STJ, AGRG no RESP 1312210/MA, T6. Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 18/6/2014, DJe 4/8/2014). HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 89 DA Lei nº 8.666/1993. DISPENSA DE LICITAÇÃO MEDIANTE FRACIONAMENTO DA CONTRATAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO. INTENÇÃO DE LESAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PREJUÍZO EFETIVO AO ERÁRIO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. CONDUTA. ATIPICIDADE. EXTENSÃO DA ORDEM AOS CORRÉUS (ART. 580 C/C ART. 654, § 2º, AMBOS DO CPP). 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada a partir do julgamento da APN nº 480/MG, a consumação do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao Erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. 2. Hipótese em que o paciente, prefeito do município, foi condenado como incurso no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, por ter, juntamente com os membros da comissão de licitação, fracionado o serviço de transporte escolar em vários roteiros para, considerando o valor isolado de cada uma das linhas, dispensar o processo licitatório, em desacordo com o que determina o art. 23, §§ 2º e 5º e art. 24, II, da Lei nº 8.666/1993. 3. Observa-se, contudo, a existência de condenação baseada no dolo genérico (dispensa ou inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses legais, com o objetivo de direcionamento da contratação), o que, segundo a jurisprudência desta Corte, não é suficiente para sustentar o Decreto condenatório. 4. A sentença não fez qualquer referência à existência de deliberada intenção de causar prejuízos à Administração Pública ou à efetiva ocorrência do dano. Ao contrário, o magistrado de primeiro grau reconhece que os serviços foram prestados e, ao afastar a conduta prevista no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, afirma, categoricamente, inexistir nos autos provas suficientes para comprovar o dolo do denunciado de efetuar pagamentos aos contratados superiores aos ajustados, sem qualquer justificativa para tanto. 5. Ordem concedida para absolver o paciente Cesar Augusto de Freitas, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, da imputação da prática do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, com extensão dos efeitos aos corréus Ronildo Vieira Maciel, Tereza Maria Lopes de Brito e Amarildo Bezerra Leite ( art. 580 do CPP). Pedido de reconsideração da decisão que apreciou o pleito liminar prejudicado. Comunique-se, com urgência, ao Juízo da 37ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Caruaru/PE e à Primeira Turma do Tribunal de Justiça de Pernambuco. ( HC 588.359/PE, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020) Corroborando essa tese, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região: Penal e Processual penal. Apelação do Ministério Público Federal, atacando sentença que absolveu a acusada da imputação de prática do crime de dispensa de licitação, previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. (...) A autoria transparece na obrigação da acusada, investida no cargo de Prefeita do referido município, à época dos fatos, ordenadora de despesas e, portanto, estritamente vinculada ao dever de licitar, quando se tratar de despesa pública, salvo nas hipóteses previstas de dispensa ou inexigibilidade. Entretanto, o crime em comento, tipificado no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, outrora definido como de mera conduta, dispensando, portanto, a demonstração do elemento subjetivo do injusto, para sua configuração, agora, com o desenvolvimento da jurisprudência pátria, especialmente da Corte Maior de interpretação da Lei Federal, entende que tal somente é punido a título doloso, exigindo, concomitantemente, a demonstração de efetivo prejuízo aos cofres públicos. Verifica-se indubitavelmente que a acusada realmente figurou como prefeita, por ocasião dos pagamentos, supostamente delituosos, entretanto, de todo o apurado na instrução penal, não restou, suficiente demonstrado, que tenha concorrido com dolo para a prática criminosa, nunca servindo para demonstrar, de forma segura, a responsabilidade penal da acusada. Entende-se hígidas, razoáveis e plausíveis as razões de decidir do édito absolutório, servindo para rechaçar, na totalidade a insurgência veiculada no recurso da acusação (254-258). Precedentes do TRF5: ACR9932/RN, des. André Dias Fernandes (convocado); ACR10681/AL, des. Rubens de Mendonça Canuto (convocado; ACR8272/SE, des. Federal Bruno Teixeira (convocado). Apelação criminal improvida. (TRF5, ACR10606/PB, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Vladimir Carvalho, julgado em 06/05/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 09/05/2014. Página 85). Desse modo, para configuração do tipo penal do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, a jurisprudência exige a presença cumulativa de dois requisitos: (a) comprovação de efeito prejuízo aos cofres públicos; e (b) dolo específico de causar dano ao erário. Não é o que ocorre nos presentes autos, todavia. Compulsando os autos, percebe-se que, durante o curso deste processo, o Ministério Público Federal não se desincumbiu deste ônus processual. Explico. Não há comprovação de existência de qualquer prejuízo efetivo, uma vez que demonstrada a ocorrência do evento, consoante a prova oral colhida e as fotografias do Ipubi-Folia 2009, às fls. 534/537 dos autos (download crescente), as quais, inclusive, destacam um letreiro da banda Marreta You Planeta. Ainda, não foi demonstrado que os serviços de divulgação por rádio e carros de som não tenham sido realizados. A par disso, penso que também não restou demonstrado o segundo requisito. Como já destacado em linhas passadas, pressupõe o tipo penal do art. 89 da Lei nº 8666/93, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação, o que não foi demonstrado nestes autos. Embora o MPF aponte a existência de leviandade ou desprezo pela coisa pública por parte dos réus, pelo fato de terem efetuado indevidamente a contratação direta, o Direito Penal inadmite presunção de dolo específico ou responsabilidade objetiva. Veja que não se olvida que os elementos contidos na inicial acusatória demonstram, em tese, o cometimento de irregularidades administrativas, a serem eventualmente apuradas em esfera própria. Contudo, não se extrai dos autos o substrato mínimo a atrair a incidência do tipo penal, não se justificando a condenação dos réus nas sanções do art. 89 da Lei nº 8.666/93, porque ausentes o dolo específico de fraudar a licitação e causar dano ao erário, requisito também exigido pela jurisprudência atual do STJ. Por entender oportuno, esclareço que, ao meu ver, a presença do dolo específico em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 justamente para diferenciar dos casos de irregularidades que atraem a sanção própria na seara cível, a exemplo daquelas previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Registro que a demonstração do dolo específico, nesses casos, exige uma produção probatória mais robusta, no sentido, por exemplo, de demonstrar que houve um concerto criminoso entre contratante e contratado com a finalidade de fraudar o certame. Mas em nenhum momento foi o que se passou na espécie. Destaco que a testemunha Wilson Alves da Silva, funcionário público concursado do município de Ipubi e integrante da comissão de licitação, disse que não foi o prefeito, ora réu, quem escolheu as bandas, mas a Secretaria da Cultura. Questionado, ainda, sobre a inexigibilidade para a contratação de serviços de divulgação do evento, disse que a inexigibilidade sempre havia sido feito naqueles termos no município e, por isso, continuaram assim procedendo. Afirmou também que Francisco RUBENSMÁRIO nunca fez nenhuma ingerência no procedimento licitatório, sendo que sua participação limitou-se em enviar ofício para a abertura do procedimento. Por fim, disse que não conhece WAGNER, o qual foi contratado por possuir carta de exclusividade. Nesse mesmo sentido foi o depoimento de Bernadete de Lourdes Barbosa Valeriano, que compôs a comissão de licitação em 2008 e 2009. Disse a testemunha que Francisco RUBENSMÁRIO não fazia qualquer ingerência no procedimento licitatório, que não conhece WAGNER e que era alguma secretaria municipal quem selecionava as bandas para apresentação. Assim, à míngua de outras provas, entendo que não demonstrada a existência de um conluio criminoso entre os réus de causar prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. Isso porque não há provas de que os réus se conheciam, nem que Francisco RUBENSMÁRIO quem escolheu a empresa contratada ou que este teria agido ativamente na tomada de decisões da comissão de licitações. Com essas considerações, verifica-se que as condutas dos réus, ao menos do ponto de vista penal, são atípicas, não havendo, portanto, crime. 3. DISPOSITIVO Ante o exposto e considerando tudo que dos autos consta, ABSOLVO os réus Francisco RUBENSMÁRIO CHAVES SIQUEIRA e WAGNER NASCIMENTO QUEIROZ DE BRITO, já qualificados nos autos, em relação ao delito preceituado no art. 1º, I do DL 201/69, diante da ausência de prova quanto à existência do fato, com supedâneo no artigo 386, II, do Código de Processo Penal, bem como em relação ao crime previsto no art. 89, caput e parágrafo único da Lei nº 8.666, por atipicidade da conduta, na forma do art. 386, III do Código de Processo Penal. Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com baixa na Distribuição. Sem condenação em custas processuais. Sentença publicada e registrada em audiência. Intimem-se. 5. De fato, como bem delineado e fundamentado pelo juízo, no caso dos autos: Viu-se que o MPF não demonstrou, quiçá de maneira induvidosa, que as bandas contratadas não eram consagradas pela opinião pública, o que era imprescindível para concluir pela tipicidade da conduta atinente à inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Da mesma forma, quanto ao aventado desvio de verbas públicas atinentes aos serviços de propaganda e divulgação dos shows, viu-se também que este não fora efetivamente comprovado. Aliás, as provas. Documentais, testemunhais e interrogatórios. Apontam que os shows ocorreram, bem como a realização de serviços para divulgação e propaganda destes. Logo, não houve provas irrefutáveis de prejuízo efetivo ao erário. Também não se inferiu, diante do panorama tão bem narrado e ora aglutinado, dolo específico dos agentes. 6. Em suma, como bem tem trilhado o STF, o STJ e, inclusive, esta Segunda Turma, inexistente comprovação de dolo e de prejuízo ao erário, imperiosa mesmo a absolvição. 7. Ante o exposto, é de se manter a sentença absolutória. 8. Recurso improvido. Ffmp. ( TRF 5ª R.; ACR 00004111020164058309; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro; Julg. 29/03/2022)