ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Itapemirim - 1ª Vara Cível Rua Melchíades Félix de Souza, 200, Fórum Desembargador Freitas Barbosa, Serramar, ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29330-000 Telefone:(28) 35297600

PROCESSO Nº XXXXX-80.2016.8.08.0026 AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE (64) REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM REQUERIDO: LUCIANO DE PAIVA ALVES Advogado do (a) REQUERIDO: LARISSA FARIA MELEIP - ES7467

SENTENÇA

VISTO EM INSPEÇÃO

Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa aforada pelo MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de LUCIANO DE PAIVA ALVES.

Inicial apresentada às fl.02/34 - autos digitalizados volume 001. Sustenta o autor, em síntese que no ano de 2010 o Estado do Espírito Santo contratou a empresa Seguir Consultoria e Projetos Ltda (contrato nº 028/2009) para elaboração de projeto executivo, sem ônus para o Município, visando a realização de obra de restauração do Prédio da Câmara Municipal, sendo a obra, posteriormente, licitada e executada a cargo da municipalidade, através do contrato n.º 095/2012, pelo preço global da empreitada de engenharia no importe de R$ 1.015.116,36.

Destaca o Requerente que até dezembro/2012 foram feitas 08 medições de execução da obra, restando apenas e tão somente uma parte residual para sua conclusão no valor de R$ 196.182,35.

Informa o Requerente, que o Réu ao iniciar seu mandato em janeiro/2013, “orientado pela então fiscal da obra Cora Augusta Duarte Aguieiras e pela Secretaria de Cultura do ES, o Prefeito Luciano Paiva determinou a suspensão da execução das obras”, determinando a realização de “novo projeto executivo da mesma obra, dando lume ao convênio n.º 016/2014, firmado com a Associação de Ensino de Arquitetura e Urbanismo de São Paulo, pagando agora pela prestação de serviço vultuosa quantia de R$ 2.700.000,00 (dois milhões e setecentos mil)”.

Acrescenta ainda, que considerando a entrega do referido projeto executivo pela Associação de Ensino de Arquitetura e Urbanismo de São Paulo ocorreu em novembro/2015, o repasse completo antecipado do convênio, dado que a transferência de dinheiro pelo Município para a Associação ocorreu entre julho/2014 a janeiro/2015, ilicitude essa já objeto de perquirição judicial tanto na esfera cível (Processo n.º XXXXX-75.2016.8.08.0026) e penal (Processo n.º 0030562- 71.2015.8.08.0000).

Ao exposto, afirma o Requerente ter o réu incidido na prática de ato de improbidade administrativa, pois violou postulados constitucionais. Ao final, requereu que sejam decretadas medidas cautelares, sendo elas a indisponibilidade de bens e afastamento do réu do cargo de Prefeito do Município de Itapemirim, bem como aplicação das penalidades descritas no art. 12, inciso II e III, da Lei n.º 8.429/92.

Decisão inicial à fl.170/173 - autos digitalizados volume 006, na qual foi deferido em parte o pedido de liminar e decretado a indisponibilidade de bens do requerido Luciano de Paiva Alves, até o montante de R$ 2.000.000,00, sendo indeferido, por ora, o pedido de afastamento cautelar do requerido.

Manifestação prévia apresentada à fl. 188/250 - autos digitalizados volume 006.

Decisão à fl.06/07 - autos digitalizados volume 007, recebendo a inicial e determinando a citação do Requerido.

Decisão à fl.154/156 - autos digitalizados volume 007, na qual foi indeferido o pedido de afastamento cautelar do Requerido.

Agravo de instrumento interposto pelo Município de Itapemirim às fl.168/184 - autos digitalizados volume 007.

Decisão à fl. 188, mantendo a decisão recorrida.

Decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento à fl.196/208 - autos digitalizados volume 007.

Decisão à fl.234 - autos digitalizados volume 006, determinando a intimação do Ministério Público para fazer parte do Polo Ativo, considerando a inércia do Município.

Citação do requerido realizada à fl.264 - - autos digitalizados volume 007.

Contestação ofertada à fl.268/278 - autos digitalizados volume 007.

Promoção ministerial à fl.282 - autos digitalizados volume 007.

Despacho à fl. 288 - autos digitalizados volume 007, determinando a intimação do Ministério Público, na condição de autor, e Luciano Paiva Alves, réu, para que especifiquem as provas que pretendem produzir, em 10 dias.

O MP à fl.292 - autos digitalizados volume 007, pugna pela designação de audiência para oitiva do Requerido. Já o requerido pleiteia a produção de prova testemunhal à fl.300 - autos digitalizados volume 007.

Audiência de Instrução e julgamento designada para o dia 22/08/2019 (fl.304- - autos digitalizados volume 007).

Audiência redesignada para o dia 02/03/2020 (fl.340 - autos digitalizados volume 007).

Audiência redesignada para o dia 14/04/2020 (fl.354 - autos digitalizados volume 007).

Audiência cancelada conforme certidão de fl 360 - autos digitalizados volume 007.

Audiência redesignada para o dia 15/03/2021 (fl.362 - autos digitalizados volume 007).

Audiência redesignada para o dia 09/06/2021 (fl.376 - autos digitalizados volume 007).

Audiência realizada à fl.392 - autos digitalizados volume 007. No entanto, consta à fl.410, que o ato de fl.392 - autos digitalizados volume 007, foi tornado sem efeito, sendo designado nova audiência para o dia 06/07/2022.

Audiência redesignada para o dia 16/11/2022 à fl.424 - autos digitalizados volume 007, por motivos de procedimento médico do Magistrado atuante a época.

Audiência redesignada para o dia 02/05/2023 à fl.430 - autos digitalizados volume 007, por motivos de procedimento médico do Magistrado atuante a época.

É o relatório. Decido.

É certo que os Magistrados que me antecederam, deferiram a produção de prova oral, para oitiva do Requerido em audiência e testemunhas. Ocorre que este juízo, destinatário final da prova, entende que a realização de audiência é medida desnecessária ao desate da lide, porquanto a matéria versada nos autos já se encontra devidamente esclarecida através da prova documental juntada aos autos, razão pela qual, cancelo a audiência designada. Como cediço, ademais, quando o julgador encontrar a formação de seu convencimento, já por intermédio do acervo probatório jungido ao processo, está autorizado a sentenciar o feito, de forma antecipada.

Vale enaltecer: "Não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a produção das provas que a parte pretendia produzir quando o magistrado entender que o feito está adequadamente instruído com os elementos indispensáveis à formação de seu convencimento". (TJSC, Apelação Cível n. XXXXX-91.2016.8.24.0119, de Joinville, rel. Des. Robson Luz Varella, j. em XXXXX-8-2017).
Portanto, sendo o juiz o responsável pela condução e pela forma de instrução do processo ( CPC, art. 131).

De mais a mais, as partes tiveram oportunidade de produzir prova em audiência, devidamente realizada à fl.392 - autos digitalizados volume 007. No entanto, consta à fl.410, que a audiência realizada à fl.392 - autos digitalizados volume 007, foi tornado sem efeito, sendo designado nova audiência. Sob esse viés, devo manter os atos processuais ocorridos na referida audiência (fl.392 - autos digitalizados volume 007), tornando sem efeito a decisão de fl.410 - autos digitalizados volume 007, tendo em vista que a justificativa apresentada pela patrona do Requerido quanto ao não comparecimento na audiência, não foi demonstrada nos autos.

Destaca-se que a presente demanda se encontra inserida na Meta 4 do CNJ, e aguardava a realização de audiência desde 22/08/2019, de modo que já se passaram 3 (três) anos e 7 (sete) meses.

Passo, pois, ao julgamento antecipado da lide. Consigno que o próprio diploma processualista, neste contexto, autoriza ao juiz conhecer direto do pedido, proferindo sentença, na hipótese de a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência ( CPC, art. 330, inciso I).

O julgador, ademais, não está obrigado a reproduzir toda prova elencada pela parte, sob o manto da indispensabilidade do deslinde da causa, já que o objetivo da instrução probatória é de, justamente, fornecer elementos fundamentais à formação de seu convencimento, e não a realização daquilo avaliado como prescindível. Sobre o tema, colhe-se da jurisprudência:

"O juiz pode indeferir a produção de provas desnecessárias, inúteis ou protelatória, que se constituam em atraso na prestação jurisdicional, se os elementos constantes dos autos forem suficientes ao seguro julgamento do processo. Assim, diante dos elementos trazidos aos autos, desnecessária a instrução processual, afastando-se, portanto a alegação de cerceamento de defesa (TJSC, Des. Saul Steil). (TJSC, Apelação Cível n. XXXXX-27.2014.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. em XXXXX-8-2017).
No caso vertente, entendo haver por completo os elementos suficientes ao meu juízo de convencimento, até porque não há necessidade na produção de outras provas, além daquelas já documentais trazidas ao caderno processual.
Como cediço, ademais, quando o julgador encontrar a formação de seu convencimento, já por intermédio do acervo probatório jungido ao processo, está autorizado a sentenciar o feito, de forma antecipada.
Vale enaltecer: " Não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a produção das provas que a parte pretendia produzir quando o magistrado entender que o feito está adequadamente instruído com os elementos indispensáveis à formação de seu convencimento ". (TJSC, Apelação Cível n. XXXXX-91.2016.8.24.0119, de Joinville, rel. Des. Robson Luz Varella, j. em XXXXX-8-2017).

Portanto, sendo o juiz o responsável pela condução e pela forma de instrução do processo ( CPC, art. 131).

Inicialmente, afasto eventual alegação de prescrição intercorrente. Isso porque o Supremo Tribunal Federal decidiu pela irretroatividade das disposições da Lei 14.230/2021, no que tange aos novos prazos prescricionais invocados pelo requerido em seu pedido. Com efeito, eis o trecho da tese firmada no Tema 1199 que interessa à matéria tratada:

"4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”

Por conseguinte, o prazo prescricional de 8 anos e, de metade, previsto no art. 23, caput, e § 5º, da Lei de Improbidade Administrativa, com redação trazida pela Lei14.230/2021, só passa a contar da publicação da Lei 14.230/21, não tendo, ainda, decorrido o prazo prescricional intercorrente de 4 anos, e muito menos de 8 anos.

A Lei nº 8.429/92 estabelece as consequências ao agente público que prática atos de improbidade administrativa, precisamente nos artigos 9º (atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito), artigo 10º (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário) e artigo 11º.

A tipificação de quaisquer dessas condutas enseja a aplicação das penas previstas no artigo 12 da mesma lei, que estabelece penas diferentes a cada um dos artigos tipificadores das condutas consideradas de improbidade administrativa.

Destaca-se que o Requerente apresenta na exordial quatro motivos, que em tese, demostram que o “Réu agiu com intenção deliberada em tanto violar os princípios regentes da administração pública, bem como causar dano ao patrimônio público:

1) “a atitude administrativa do Réu, de numa mesma obra pública em quase que totalmente executada (já gasto o valor de R$ 818.934,01 - aproximadamente mais de 80% do projeto), cujo projeto executivo foi cedido sem ônus pelo Estado, sendo todo o trabalho acompanhado pela SECULT, retroagir em tudo, numa vaidade diabólica, para "firmar convênio", gastando mais R$ 2.700.000,00 somente para elaboração de novo projeto de reforma da Câmara de Itapemirim, e pretendendo "torrar" mais R$ 1.662.615,49”.

2) “a contratação da prestação do serviço da Associação de ensino de Arquitetura e Urbanismo de São Paulo malferiu o dever de realização de licitação disposto no art. 37, inciso XXI, da CF, repetido no art. 2º, da Lei nº 8.666/93.”

3) “sequer se foi apresentada justificativa de preço pela juntada de orçamentos análogos ao serviço “conveniado”, em violação sistemática ao art. 116 e 26, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 8.666/93”. “A falta da prévia colheita de orçamentos para se cotejar modicidade do preço da contratação transfigurada em convênio implica em nítido dano erário, caracterizando o ilícito do art. 10, inciso VIII, da Lei n.º 8.429/92. ”

4) “a pactuação do convênio trouxe um prejuízo estratosférico ao erário, dado que a Associação de Ensino de Arquitetura e Urbanismo de São Paulo somente fez por plagiar o projeto executivo já realizado pela empresa SEGUIR CONSULTORIA E PROJETOS LTDS ganhando, outrossim, R$ 2.700.000,00, pela inexistência de sua própria prestação de serviço.”

Pois bem. No caso ora em análise, verifico que foi expedido Edital de Tomada de Preço nº 01/2012 – processo nº 0879/2012 (fl.366/410 – autos digitalizados – volume 001), para contratação de empresa para execução de serviço de reforma/restauração da antiga casa de Câmara e Cadeia, no Município de Itapemirim.

Consta nos autos Ata de Abertura e Julgamento da tomada de preço (fl.548 – autos digitalizados – volume 001), na qual informa que compareceu somente a empresa MCLA CONSTRUTORA LTDA, ao processo licitatório, sendo esta HABILITADA. Ato contínuo, o processo licitatório da Tomada de preço nº 001/2012, foi devidamente homologado com valor total de R$ 1.015.116,36(hum milhão quinze mil, cento e dezesseis reais e trinta e seis centavos), conforme Termo Homologado à fl.554 – volume 001 dos autos digitalizados.

Consta ainda à fl.560/570 – volume 001 dos autos digitalizados, Contrato nº 095/2012, celebrado entre o Município de Itapemirim e a Empresa MCLA CONSTRUTORA LTDA. Segue abaixo, planilha de pagamentos efetuados pelo Município de Itapemirim em prol da empresa MCLA CONSTRUTORA LTDA.

MEDIÇÃO	NOTA DE PAGAMENTO	VALOR	FOLHAS DOS AUTOS DIGITALIZADOS
1º	0004133/2012	R$ 82.186,51	fl. 86 – Vol. 002
2º	0007493/2012	R$ 51.093,92	fl. 172 – Vol.002
3º	0013746/2012	R$ 28.302,51	fl.282 – Vol. 002
4º	0009075/2012	R$ 22.154,39	fl.386 – Vol. 002
5º	0010850/2012	R$ 10.142,65	fl.506 – Vol.002
6º	0012986/2012	R$ 127.884,78	fl.12 – Vol.003
7º	0014535/2012	R$350,546,12	fl.116 – Vol. 003
8º	0016634/2012	R$ 143.565,36	fl. 228 – Vol.003
TOTAL (Nota de liquidação pelo Município)………….....R$815.876,25
VALOR DO CONTRATO (Nota de Empenho – fl.576).R$1.015.116,36

No entanto, o Requerido após iniciar seu mandato em 2013, através da Lei 2.788/2014, “AUTORIZA O PODER EXECUTIVO MUNICIPAL A CELEBRAR CONVENIO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA-FINANCEIRA COM A ASSOCIAÇÃO DE ENSINO DE ARQUITETURA E URBANISMO DE SÃO PAULO - ESCOLA DA CIDADE.” (fl.442 – volume 4), tendo firmado o CONVENIO Nº 016/2014 (fl.522/548 – volume 4 dos autos digitalizados), cujo objeto é:

• Cláusula Segunda: “Constitui objeto deste CONVÊNIO a cooperação técnica e cientifica entre os participes com o objetivo de elaborar os Estudos Preliminares, Projetos Básicos, Executivos, Complementares e Paisagísticos do denominado "Consolidação do Projeto Bem-Viver em Itapemirim - Pesca e Cultura que propiciará a elaboração do projeto do Terminal de Pesca para o desenvolvimento de toda a atividade pesqueira no Município de Itapemirim, a remodelação da infraestrutura arquitetônica e urbanística da Câmara Municipal, a nova estrutura do Mercado Central de Itapemirim, os estudos técnicos, urbanísticos e ambientais referentes a alteração do Piano Diretor Municipal e o projeto executivo do Centro Administrativo do Município de Itapemirim, com a finalidade de fortalecer a identidade criada no Município a partir do Projeto Bem Viver em Itapemirim e com o principal objetivo de alavancar a produção e comercialização pesqueira e dessa maneira criar a conscientização social e política da classe dos pescadores.” Grifo Nosso.

Destaco que através do Convênio nº 016/2014 (fl.522/548 –autos digitalizados – volume 004), foi fixado na Cláusula Décima Primeira, o valor total na ordem de R$3.250.000,00 (três milhões duzentos e cinquenta mil reais), sendo:

1) R$ 2.700.000,00 (dois milhões e setecentos mil reais) pelo Município, já quitado, conforme se vê à Nota de Pagamento nº 0017340/2014 – fl.584 – volume 004 – autos digitalizados, Nota de Pagamento nº 0028829/2014 – fl.10 – volume 005 – autos digitalizados, e Nota de Pagamento nº 0017758/2015 – fl.34 – volume 005 – autos digitalizados;

2) R$ 550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil reais) pela Escola da Cidade, em contrapartida econômica.

Na contestação apresentada as fls. 268/278 –autos digitalizados – vol.7, não foram alegadas questões preliminares ou prejudiciais de mérito, tendo o requerido limitado a defesa de mérito.

Portanto, no mérito, a controvérsia instalada nos autos, reside em saber se o Requerido, na condição de Prefeito Municipal, afrontou a norma estabelecida na Lei 8.666/1993, art. 37 da Constituição Federal, bem como as disposições descritas no art. 10 e 11 da LIA.

A Lei de Licitações nº 8.666/93, previu em seu art. 116, que as regras ali estabelecidas, embora sejam dirigidas aos contratos públicos, aplicar-se-ão, no que couber, aos convênios administrativos. Vejamos:

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

§ 1o A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - identificação do objeto a ser executado;

II - metas a serem atingidas;

III - etapas ou fases de execução;

IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;

V - cronograma de desembolso;

VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

§ 2o Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

§ 3o As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:

I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;

II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;

III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

§ 4o Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5o As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.

§ 6o Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos.

De um lado, quando o convênio for celebrado entre entes públicos, não há que se falar em processo licitatório. De outro lado, quando realizado entre particular e entes estatais, cujo objeto possa ser realizado por muitos, há de serem observadas as condições fixadas genericamente, ou seja, dever-se-á observar a deflagração de procedimento licitatório, pois a Administração Pública deve selecionar a proposta que melhor atenda aos seus interesses.

Destaca-se que a licitação tem por escopo coibir o mau uso da máquina administrativa, abrindo a oportunidade para todos particulares participarem de programas de repasse de verbas públicas.

O respeito ao ordenamento jurídico, neste ponto, tem a finalidade precípua de dificultar fraudes por parte dos gestores e administradores na escolha das entidades conveniadas, constituindo verdadeira restrição à liberdade administrativa de escolha.

A par disso, passo a analisar, a regularidade do Convênio nº 016/2014, firmado entre a municipalidade e a Associação de ensino de Arquitetura e Urbanismo de são Paulo – Escola da Cidade. Verifico que o Convênio nº 016/2014, foi celebrado sem a observância do processo Licitatório, ferindo os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e igualdade. Sobretudo, porque se trata de um convênio com valores vultosos, no importe total de R$ R$3.250.000,00 (três milhões duzentos e cinquenta mil reais).

Além disso, as modalidades de licitação descrita no art. 22 da Lei 8.666/93, possuem parâmetros fixados no art. 23 da mesma Lei, quanto aos limites de valores estimados para a contratação. Já os art. 24 e 26 da Lei 8.666/93, que fixa as hipóteses de dispensa, inexigibilidade na licitação, não abarca o caso ora em análise. Portanto não há que se falar em dispensa e inexigibilidade de licitação para contratação de serviço vultoso, correspondente a R$3.250.000,00 (três milhões duzentos e cinquenta mil reais).

Destaca-se portanto, que o convênio firmado entre a municipalidade e a entidade, por si só, está eivado vício. Isso porque não foi respeitado o procedimento previsto no art. 116, da Lei 8.666/93, plenamente vigente à época do ato, que exige a realização de licitação para a celebração de convênios com particulares, ou, ainda, a formalização do processo de dispensa do ato, caso fosse o caso. Nesse sentido:

AÇÃO POPULAR – Município de Guarujá – Pretensão de anulação de convênio firmado com associação sem fins lucrativos que desenvolve atividades de esporte futebol, ante a ausência de licitação – Art. 116, da Lei nº 8.666/93, que determina a aplicação de suas disposições, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres – Procedimento licitatório que se compatibiliza com o acordo em questão, pois permitirá a seleção da proposta mais vantajosa para a satisfação do interesse público, estando em consonância com os princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade e eficiência (art. 37, caput, da CF)– Por outro lado, ainda que o convênio se enquadre na hipótese de dispensa de licitação, nos termos do art. 24, XIII, da Lei de Licitações, ainda assim a Administração Pública haveria de observar a formalidade (processo de dispensa) exigida no art. 26, parágrafo único, do mesmo diploma legal – Ilegalidade do convênio mantida, por outros fundamentos – Ausência de comprovação efetiva de prejuízo ao erário, oque afasta a imposição de ressarcimento. Parcial procedência da demanda mantida. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – Necessidade de constatação inequívoca de deslealdade no manejo da ação popular –Inocorrência. Recursos improvidos. (Apelação cível n.XXXXX-45.2012.8.26.0223. Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi. DJe de06/04/2016).

Os convênios, quando firmados entre órgãos públicos e entidades particulares obedecerão às normas descritas no art. 116 da Lei nº 8.666/93, acrescidos de que sua inicial pactuação deverá seguir a regra dos princípios gerais da contratação pública, em especial os de impessoalidade, igualdade dos particulares perante a Administração Pública e probidade administrativa, sem os quais o convênio não poderá ser realizado.

Para casos tais, cabe a municipalidade instaurar certame público para a seleção da melhor oferta para a prestação dos serviços pretendidos, devidamente qualificadas e com interesse na contratação. O convênio celebrado nos autos, não atende, portanto, ao princípio da impessoalidade e legalidade insertos no art. 37, da Constituição Federal.

Quanto a alegação de lesão ao patrimônio público, verifico a despeito do Convênio nº 16/2014 (fl.522/548 –autos digitalizados – volume 004), ter sido firmado sem a observância das regras descritas na Lei 8.666/1993 e princípios constitucionais, não houve lesão ao patrimônio Público. Explico. A um, porque a despeito do valor vultoso do Convênio nº 016/2014, o objeto do referido convênio abarca diversos projetos, dentre eles “a remodelação da infraestrutura arquitetônica e urbanística da Câmara Municipal”, conforme Cláusula Segunda; A dois, porque no projeto apresentado à fl.316 (autos digitalizados – volume 003), consta que para a restauração da antiga Câmara Municipal, foi fixado o valor R$120.000,00 (cento e vinte mil reais); A três, porque o valor residual do contrato nº 095/2012, corresponde a quantia de R$ 196.182,35 (cento e noventa e seis mil, cento e oitenta e dois reais e trinta e cinco centavos), e o valor apresentado para a execução do projeto referente ao Convênio nº 16/2014, vinculado tão somente, a remodelação da infraestrutura arquitetônica e urbanística da Câmara Municipal, corresponde a quantia de R$120.000,00 (cento e vinte mil reais), portanto inferior a valor residual do contrato anterior; A quatro, porque consta à fl.460/484 (volume 006 – autos digitalizados), perícia realizada pela empresa APSE Engenharia, na qual consta que a execução da obra, referente ao Contrato nº 095/2012, firmado entre o Município e a empresa MCLA Construtora Ltda, apresenta “graves sinais de abandono e riscos iminentes de colapso em algumas partes caso não sejam tomadas providências urgentes de recuperação, inclusive estrutural.”; A cinco, porque o objeto do Convênio nº 16/2014, foi devidamente cumprido e totalmente quitado, fato este incontroverso, (Nota de Pagamento nº 0017340/2014 – fl.584 – volume 004 – autos digitalizados, Nota de Pagamento nº 0028829/2014 – fl.10 – volume 005 – autos digitalizados, e Nota de Pagamento nº 0017758/2015 – fl.34 – volume 005 – autos digitalizados).

Com o advento da Lei 14.230/21, o art. 1º, § 2º, da Lei de Improbidade Administrativa - que se aplica aos casos em andamento, tal como decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.199 de Repercussão Geral em relação à culpa - passou a exigir o dolo específico, não mais bastando o dolo genérico, tendo fixado as seguintes teses a respeito das inovações trazidas pela Lei nº 14.230:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO;

2) A norma benéfica da Lei nº 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da Lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da Lei"”

Nesse sentido, veja recente precedente do Egrégio TJES:

TJES: XXXXX - AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVL PÚBLICA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. 1. Se as razões recursais são suficientes para impugnar os fundamentos contidos na decisão agravada, não há como reconhecer violação ao princípio da dialeticidade, ou irregularidade formal do recurso, por ausência de fundamentos. Preliminar rejeitada. 2. Para observância dos princípios da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição, é vedado às partes formularem pretensão recursal sobre matéria não discutida na instância originária. Preliminar de não conhecimento parcial do recurso por inovação recursal acolhida. 3. A decretação da indisponibilidade de bens, apesar de não exigir a demonstração concreta do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática que decorre do simples ajuizamento da ação de improbidade ou mesmo do recebimento da petição inicial, devendo ser deferida apenas quando existirem fortes indícios de que a parte tenha praticado os atos ímprobos que lhe foram imputados. 4. Para a decretação da indisponibilidade de bens é necessário estimar, a partir dos elementos concretos existentes nos autos, o valor da provável condenação, o qual servirá de limite para a constrição dos bens que poderão ser alcançados pela medida. 5. Hipótese em que além de não haver elementos de prova que demonstrem a existência de fundados indícios da prática de ato de improbidade administrativa pelos agravados, o pedido de indisponibilidade de bens não foi instruído com nenhum elemento objetivo capaz de subsidiar a quantificação do dano supostamente causado ao patrimônio público. 6. A situação concreta não autoriza a medida de indisponibilidade de bens, tendo em vista o longo lapso entre o ato supostamente ilícito e o ajuizamento da ação de improbidade administrativa, podendo-se aguardar a confirmação das provas na instrução processual. 7. - O Excelso Tribunal Pleno do STF quando do julgamento do ARE nº 843989, na data de 18/08/2022, por unanimidade, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), vencidos, parcialmente e nos termos de seus respectivos votos, os Ministros André Mendonça, Nunes Marques, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei nº 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da Lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da Lei". Acórdão pendente de publicação. Deste modo, não prospera a alegação de inconstitucionalidade dos §§ 4º e 5º, do art. 23, da Lei nº 8.429/1992, com a redação dada pela Lei nº 14.230 que o STF considerou constitucional. 8. Recurso conhecido em parte e, na parte em que conhecido, desprovido. (TJES; AI XXXXX-67.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 14/03/2023; DJES 20/03/2023)

TJMG: XXXXX - RECURSO DE APELAÇÃO. PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI Nº 14.230/2021. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EXAME IMPRESCINDÍVEL AO JULGAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 14.230. TEMA 1199. STF. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. CABIMENTO. ROL TAXATIVO DO ART. 11 DA LEI Nº 14.230. ALTERAÇÃO. TERMO. CONFIGURADO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO APLICAÇÃO DO PERCENTUAL CONSTITUCIONAL NA EDUCAÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021. DOLO ESPECÍFICO. NÃO DEMONSTRADO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PROVA MÍNIMA DO DIREITO. ART. 373 CPC. NÃO DEMONSTRADO. A doutrina afirma que para ser remetido os autos ao plenário ou ao órgão especial para analisar possível inconstitucionalidade de Lei ou ato do Poder Público, a controvérsia sobre a inconstitucionalidade deve ter conexão com o objeto da demanda e seu exame deve ser imprescindível ao julgamento da lide. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do mérito do ARE 843.989 de Repercussão Geral reconhecida (Tema 1199), em que se tratava da (im) possibilidade de aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021, estabeleceu os seguintes limites à retroatividade da lei: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se. Nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA. A presença do elemento subjetivo. DOLO; 2) A norma benéfica da Lei nº 14.230/2021. Revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa. , é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da Lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior;devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da Lei. Assim, notadamente o STF sedimentou que, excetuando-se o prazo prescricional estipulado na nova Lei e respeitado o princípio constitucional da coisa julgada, a nova Lei de improbidade administrativa deve ser aplicada às ações ainda em curso. No que tange às condutas ímprobas previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/92, considerando que a Lei nº 14.230/21 alterou o termo e notadamente para caracterizada por uma das seguintes condutas, claramente não se admite mais a interpretação extensiva daquele rol ali previsto, deixando-o, portanto, de ser exemplificativo, havendo um conjunto exaustivo de situações ali tipificadas (taxatividade do rol). Após o advento da Lei nº 14.230/21, que alterou a Lei nº 8.429/92, só ocorre ato de improbidade administrativa se restar demonstrado o dolo específico do agente em causar dano aos cofres da administração pública em benefício próprio ou alheio, não mais comportando a figura do dolo genérico. Cabe ao Ministério Público, uma vez que autor da ação civil pública por ato de improbidade, fazer prova mínima de seu direito, a teor do que disciplina o inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil. (TJMG; APCV XXXXX-43.2020.8.13.0140; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Maria Cristina Cunha Carvalhais; Julg. 07/03/2023; DJEMG 09/03/2023)

Portanto, em conformidade com o posicionamento do STF e legislação vigente, para que a conduta seja caracterizada como ato de improbidade faz-se necessário o dolo específico, que consiste na má-fé, o proceder livre, consciente e espontâneo, com a finalidade de lesar o erário, não bastando a voluntariedade do agente (art. 1º,§ 1º e 2º) . Nesse sentido, vejamos o que dispõe a Lei 8.429/1992, com a nova redação dada pela Leinº 14.230/2021:

Lei 8.429/1992 - Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Grifo Nosso

Portanto, somente as ações com dolo específico é que estão sujeitas ao regime da improbidade. Destaca-se ainda, o que dispõe os parágrafos 2º e 3º, do mesmo artigo, pois caracterizam na letra da lei, o conceito de dolo que está em jogo. Vejamos:

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Grifo Nosso

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Com efeito, para que seja caracterizado ato de Improbidade Administrativa, necessário a presença do dolo específico, ou seja, aquele ato eivado de má-fé. Destaca-se ainda, que a Lei de Improbidade Administrativa, não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé.

Portanto, caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. Destaca-se que o erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não será caracterizado atos de improbidade.

Destaca-se ainda, que a ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade. Nesse sentido, veja o que dispõe o art § 1ºdo art , 17-C da Lei 8.429/92, com a nova redação dada pela Lei 14.230/2021:

Art. 17-C. A sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto no art. 489 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 ( Código de Processo Civil): (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1ºA ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Nesse sentido, veja o precedente abaixo:

TRF3ª : XXXXX - PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES. REJEITADAS. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 14.230/2021. EXIGÊNCIA DA CONDUTA DOLOSA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA. REGRAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 10, CAPUT E INCISO VIII, DA LEI Nº 8.429/92. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA E DANO AO ERÁRIO EFETIVO. INOCORRÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES LEGAIS OU REGULAMENTARES. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO. ARTIGO 11, CAPUT E INCISO I, DA LIA. REVOGAÇÃO DO INCISO I PELA LEI Nº 14.230/2021. ATOS ATÍPICOS. PRETENSÃO SANCIONATÓRIA INVIABILIZADA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. NÃO CABIMENTO. RECURSOS DOS ACUSADOS PROVIDOS.(…) A Lei nº 14.230/2021 passou expressamente a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente (artigo 1º, § 2º). O artigo 1º, § 2º, da LIA, com redação dada pela Lei em comento, prevê a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. Ademais, o § 3º do mesmo dispositivo exclui de responsabilização: O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. Por sua vez, o § 1º do artigo 17-C estabelece que: A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade. - O artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.429/92, alterada pela Lei nº 14.230/2021, estabelece que a aplicação da pena de ressarcimento e das condutas previstas no artigo 10 dependem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. Nesse sentido, jurisprudência já reconhecia, antes do advento das alterações legislativas, que para a tipificação do ato de improbidade administrativa, que importasse prejuízo ao erário, era imprescindível a demonstração de efetivo dano ao patrimônio público. Precedentes. - Segundo o artigo 10, § 1º, da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021, a inobservância de formalidades legais ou regulamentares que não implicar perda patrimonial efetiva não acarretará a imposição da pena de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades mencionadas no artigo 1º. Por sua vez, o § 4º do artigo 11, introduzido pela mesma norma, estabelece que os atos de improbidade de que trata o dispositivo, passíveis de sancionamento, exigem a comprovação de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. - A nova redação do artigo 23 da LIA, dada pela Lei nº 14.230/2021, além de alterar o prazo prescricional para ajuizamento da ação para 08 (oito) anos, contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessar a permanência, promoveu alterações substanciais com relação ao instituto para fins de aplicação das sanções previstas no artigo 12 da LIA. Equiparou a prescrição para o ajuizamento da ação dos detentores de mandato, cargo, função, cargo efetivo ou emprego público e passou a prever a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, que deve ser decretada pelo juiz, de oficio ou a requerimento da parte, nos casos em que, por exemplo, entre o ajuizamento da ação e a publicação da sentença tiver transcorrido prazo superior a quatro anos. - A Lei nº 14.230/2021 eliminou o rol exemplificativo do artigo 11 e passou a estabelecer que o ato de improbidade, que atenta contra os princípios da administração pública, é caracterizado pela ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade e por uma das condutas descritas nos incisos do dispositivo (rol taxativo). Segundo Marçal Justen Filho: o elenco dos incisos deixou de apresentar cunho exemplificativo. Há um conjunto exaustivo de situações tipificadas. Uma conduta que não se subsuma às hipóteses dos incisos é destituída de tipicidade ((Reforma da Lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 118). Precedentes. - De acordo com o § 10-F do artigo 17 da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021: Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que: I. condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial. Segundo Marçal Justen Filho: É nula a sentença que promova a condenação mediante o enquadramento da conduta em dispositivo diverso daquele que fora definido ao longo do processo (Ibidem, p. 213). Portanto, a condenação deve estar necessariamente fundamentada no dispositivo indicado na exordial. - A Lei nº 14.230/2021 igualmente aboliu algumas condutas caracterizadoras do ato de improbidade, como as descritas no inciso XXI do artigo 10, artigo 10-A e nos incisos I, II, IX, X do artigo 11 e promoveu correções e alterações em outras previstas nos artigos 9º, 10 e 11. - De acordo com o artigo 17, § 6º, da LIA, a inicial da ação civil pública por ato de improbidade deve individualizar a conduta de cada réu e apontar as provas mínimas que demostram a prática dos atos ímprobos, bem como ser instruída com documentos que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou exposição das razões fundamentadas da impossibilidade de sua apresentação. Precedente. - A Lei nº 14.230/2021 passou expressamente a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente (artigo 1º, § 2º). - O artigo 1º, § 2º, da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, prevê a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. Ademais, o § 3º do mesmo dispositivo exclui de responsabilização: O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. Por sua vez, o § 1º do artigo 17-C estabelece que: A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade. Nesse sentido, a jurisprudência, anterior às alterações legislativas, já reconhecia que a LIA não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé. Precedentes. - o ato de improbidade considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e do desejo de praticar o ato, ou seja, da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos. Caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado. Precedentes. - O artigo 1º, § 8º, da LIA, acrescentado pela Lei nº 14.230/2021, exclui de responsabilização a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa legal, com base na jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que o entendimento não prevaleça posteriormente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário. - Relativamente à retroatividade da norma, parte da doutrina e jurisprudência tem se posicionado pela aplicação imediata e retroativa da Lei nº 14.230/2021 aos processos em andamento, desde que para beneficiar o réu (artigo 5º, inciso XL, da CF), ao fundamento de que o artigo 1º, § 4º, da Lei determina a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo sancionador ao sistema da improbidade, entre os quais se destaca o princípio da retroatividade da Lei mais benéfica. A retroação das normas sancionatórias mais benéficas tem sido reconhecida pelos Tribunais Superiores. Precedentes. - Acerca da retroatividade da Lei nº 14.230/2021, Marçal Justen Filho faz a seguinte análise: (...) para evitar qualquer controvérsia, o art. 5º, inc. XL. , da CF/88 determina que ‘a Lei Penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Embora a redação se refira à ‘lei penal’, é evidente que essa garantia se aplica a qualquer norma de natureza punitiva. Não existe alguma característica diferenciada da Lei Penal que propiciasse a retroatividade da Lei punitiva não penal. Assim se impõe em vista da própria garantia constitucional. Deve-se compreender que o legislador reputou que a solução prevista na Lei pretérita era excessiva. O entendimento consagrado na legislação superveniente alcança as infrações pretéritas (Reforma da Lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 250-251). Precedentes. - O artigo 10, caput, da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, estabelece, verbis: Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente. Nota-se que o dispositivo exige, além da demonstração da conduta dolosa do agente, que o dano ao erário seja efetivo. - Quanto à alegação de dispensa irregular de licitação, o ato está enquadrado no inciso VIII do artigo 10, segundo o qual constitui improbidade o ato que causa lesão efetiva e comprovada ao erário que: frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva. O dispositivo também exige que o prejuízo ao erário seja efetivo, assim como o artigo 12, caput, e artigo 21, inciso I, da LIA. - dispensa irregular de certame efetuada sem dolo e que não acarretar prejuízo à administração não autoriza a aplicação do artigo 10 da Lei nº 8.429/92. Nessa acepção: cumpre ressaltar que eventual contratação de serviços promovida por dispensa ou adoção de procedimento diverso, mas que não resultar em prejuízo à Administração e nem houver comprovação da intenção de fraudar a Lei pelo agente público, afasta a incidência das penalidades do art. 10 em comento, por se caracterizar mera irregularidade ou ilegalidade, mas não ato de improbidade (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; FAVRETO, Rogério. Comentários à nova Lei de improbidade administrativa: Lei nº 8.429/92, com as alterações da Lei nº 11.230/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 131). Todas as hipóteses de improbidade contempladas no art. 10 da LIA apenas se aperfeiçoam mediante a ocorrência de um prejuízo ao patrimônio público. Sem a consumação de um prejuízo patrimonial, não se aperfeiçoa nenhuma das hipóteses de improbidade previstas noa RT. 10 da LIA. Exige-se a consumação de resultado danoso, consistente em lesão ao erário. Essa exigência consta expressamente do inc. VIII do art. 10, com redação adotada pela Lei nº 14.230/2021 (Justen Filho, Marçal. Reforma da Lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 97-98). Precedente. - O parágrafo 1º do artigo 10 estabelece que o agente não será condenado ao ressarcimento, nos casos que que ocorrer a inobservância de formalidades legais ou regulamentares que não acarretarem perda patrimonial. Segundo Marçal Justen Filho: o agente público tem o dever de examinar a presença dos requisitos exigidos por Lei para a contratação direta. Isso significa que somente se configura a improbidade do inc. VIII quando o agente público adotar interpretação infringente da disciplina da contratação sem licitação. O tema envolve tanto erro de direito quanto erro de fato. Pode haver situação em que o agente público adotou interpretação equivocada, mas razoável. Em outros casos, o sujeito pode ter reputado que estavam presentes, no caso concreto, os requisitos para a contratação direta, sem que tal efetivamente ocorresse. Em todas essas hipóteses, inexistirá a improbidade se não for comprovado o dolo (Reforma da Lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 102). - Ainda que tivessem sido constatadas ilegalidades ou irregularidades regulamentares na dispensa de licitação, seleção da entidade e contratação, o dolo e a má-fé dos acusados não foram comprovados, que, aliado à inexistência de prejuízos, afasta a caracterização do ato de improbidade, como prevê o § 1ª do artigo 17-C da LIA, segundo o qual: A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade. Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei. Os atos praticados poderiam configurar a conduta negligente e culposa dos requeridos e evidenciar a existência de irregularidades administrativas, mas não autorizariam a aplicação da LIA. Precedentes. - O artigo 11, inciso I, da LIA, na redação anterior, estabelecia como ato de improbidade, que atentava contra os princípios da administração pública, a prática de ato: visando fim proibido em Lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência. Entretanto, o dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.230/2021. A abolição do dispositivo está em consonância com as alterações legislativas, segundo as quais: A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade (artigo 17-C, § 1º). Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei. Portanto, fica afastada a condenação por improbidade sem a presença do dolo, ainda que configurada a ilegalidade do ato. Assim, a conduta considerada negligente, culposa ou ilegal não autoriza a aplicação da LIA. Precedente. - À vista da revogação do inciso I do artigo 11 da LIA pela Lei nº 14.230/2021 e da aplicação retroativa da norma, os atos cometidos tornaram-se atípicos pela abolição da figura ímproba, o que torna inviável a pretensão sancionatória. Precedente. - Dispõe o artigo 18 da Lei nº 7.347/1985, que cuida da ação civil pública: Nas ações de que trata esta Lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990). Destarte, nesse tipo de ação somente pode haver condenação do Ministério Público Federal ao pagamento de honorários advocatícios se comprovada sua inequívoca má-fé. Precedente. - Apelações providas. (TRF 3ª R.; ApCiv XXXXX-25.2015.4.03.6100; SP; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. André Nabarrete Neto; Julg. 04/08/2022; DEJF 09/08/2022)

Com efeito, diante da inobservância do procedimento licitatório, bem como diante da violação aos deveres de impessoalidade e legalidade, deve o requerido ser condenado na forma art. 10, incisos I, II, XI e art. 11, V, da Lei 8.429/92 c/c a penalidade descrita nos incisos II e III do art. 12 da mesma Lei.

A despeito do Requerido não ter observado, as formalidades legais atinentes ao processo licitatório, verifico que no caso em tela, não houve perda patrimonial efetiva, tendo em vista que o valor residual do contrato nº 095/2012, corresponde a quantia de R$ 196.182,35 (cento e noventa e seis mil, cento e oitenta e dois reais e trinta e cinco centavos), e o valor apresentado para a execução do projeto referente ao Convênio nº 16/2014, vinculado tão somente, a remodelação da infraestrutura arquitetônica e urbanística da Câmara Municipal, corresponde a quantia de R$120.000,00 (cento e vinte mil reais), portanto inferior a valor residual do contrato anterior. Portanto deixo de aplicar imposição de ressarcimento, conforme determina o § 1º, do art. 10 da Lei 8.429/92. Veja o que dispõe o dispositivo legal:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

§ 1º Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Destaque-se que não se trata de mero descumprimento das formalidades exigidas em lei para a realização da contratação, mas de conduta dolosa do Requerido ao praticar ato atentatório em face dos princípios da administração pública (impessoalidade, legalidade e moralidade), bem como ao frustrar, em ofensa a imparcialidade procedimento licitatório, com vista à obtenção de benefício de terceiro, o que destoa do senso comum e do dever de probidade inerente ao agente público.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE os pedidos iniciais para condenar o Requerido, nos termos do art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/1992, pelos atos de improbidade administrativa, a teor do art. 10, incisos I, II, XI e art. 11, V, da Lei 8.429/92.

O STJ firmou entendimento de que na fixação das sanções pelo ato improbo deve-se observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR ATENTADO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, QUE REGE A ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE. CUMULAÇÃO DEPENAS. DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA DAS PENAS. 1. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa contra o ex-presidente da Câmara Municipal de Raposos/MG e advogado, que firmaram contrato para a prestação de serviços técnicos de assessoramento ao ente municipal sem realizar procedimento licitatório, nem formalizar o competente processo para justificar a inexigibilidade da licitação. 2. A inexigibilidade de licitação é procedimento administrativo formal que deve ser precedido de processo com estrita observância aos princípios básicos que norteiam a Administração Pública. 3. A contratação embasada na inexigibilidade de licitação por notória especialização (art. 25 , II , da Lei de Licitação) requer: formalização de processo para demonstrar a singularidade do serviço técnico a ser executado; e, ainda, que o trabalho do contratado seja essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. 4. O contrato para prestação de serviços técnicos no assessoramento à Câmara Municipal de Raposos/MG nas áreas jurídica, administrativa e parlamentar (fls. 45-46) não preenche os requisitos do art. 25 , IIe § 1º, da Lei de Licitação, não configurando situação de inexigibilidade de licitação. 5. A conduta dos recorridos — de contratar serviços técnicos sem prévio procedimento licitatório e de não formalizar processo para justificar a inexigibilidade da licitação — fere o art. 26 da Lei de Licitação e atenta contra o princípio da legalidade que rege a Administração Pública, amoldando-se ao ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade6. Revela-se desnecessária a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade. Precedentes do STJ.7. Verificada a prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429 /1992, consubstanciado na ofensa a o princípio da legalidade, cabe aos julgadores impor as sanções descritas na mesma lei, sob pena de tornar impunes tais condutas e estimular práticas ímprobas na Administração Pública.8. Consoante a jurisprudência do STJ, as penas do art. 12 da Lei8.429/92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa. Indispensável, portanto, fundamentar o porquê da escolha das penas adotadas, bem como da sua cumulação.9. Cabe ao Juiz a tarefa de aplicar as punições previstas na lei, na proporção e graduação conforme a gravidade da modalidade de improbidade administrativa configurada

De igual modo entende o STJ que as sanções prevista no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa não são aplicáveis cumulativamente.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-CONFIGURAÇÃO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONFIGURAÇÃO RECONHECIDA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 12 DA LEI 8.429/92. INADEQUAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Inexiste violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes.2. Na hipótese examinada, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra o ex-Prefeito do Município de São João Batista do Glória/MG, ora recorrido, em face da inserção em brindes distribuídos pela Municipalidade das letras "IRF", que corresponderiam às letras iniciais do nome do agente político. Por ocasião da sentença, os pedidos da referida ação foram julgados parcialmente procedentes (fls. 436/449), com fundamento no art. 9º, XII, da Lei 8.429/92, a fim de condenar o ora recorrido "ao pagamento de multa civil, equivalente a 10 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibi-lo de contratar com o Poder Público por 1 ano e dele receber incentivos fiscais e creditícios". O recorrente defende a possibilidade de imposição cumulativa de todas as sanções previstas na referida legislação em decorrência da configuração de ato de improbidade administrativa. 3. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, "a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente" (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é necessária a análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa. 4. No caso dos autos, a Corte a quo analisou minuciosamente a questão relacionada à aplicação das penalidades contidas no art. 12 da Lei 8.429/92, em face da incontroversa configuração de ato de improbidade administrativa, e concluiu pela impossibilidade da imposição cumulativa de todas as sanções previstas no referido dispositivo legal no caso concreto. 5. Desprovimento do recurso especial.

Em vista destas considerações, tendo em conta o princípio da proporcionalidade, passo à fixação das sanções pelo ato de improbidade praticado.

Em relação ao requerido, aplico a penalidade perda da função pública (art. 12 II da Lei 8.429/92) e multa civil (art. 12 III da Lei 8.429/92), considerando a reprovabilidade do ato praticado, a penalidade de multa civil, equivalente ao valor contratado no Convênio nº 16/2014, vinculado tão somente, a remodelação da infraestrutura arquitetônica e urbanística da Câmara Municipal, corresponde a quantia de R$120.000,00 (cento e vinte mil reais).

A multa fixada na sentença condenatória por ato de improbidade deverá ser revertida ao ente prejudicado pelo ato ímprobo, ou seja, Município de Itapemirim, exegese dos artigos 12 e 18 da Lei 8.429/92.

Condeno o Requerido ao pagamento das custas processuais.

Deixo de condená-lo em honorários advocatícios, em razão do que dispõe o art. 128, § 5º, II, da CF/88.

Cumpra-se o que dispõe a resolução nº 44/07 do CNJ. Após o trânsito em julgado, proceda-se a inserção no cadastro respectivo do CNJ.

Oficie-se.

Registre-se. Publique-se. Intimem-se, inclusive com remessa dos autos, se for o caso.

Após o trânsito em julgado, com as cautelas de estilo, dê-se baixa e arquivem-se.

Cancele-se a audiência designada.

ITAPEMIRIM-ES, data da assinatura eletrônica.

RALFH ROCHA DE SOUZA

JUIZ DE DIREITO