Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 - Recurso Ordinário Trabalhista: ROT XXXXX-39.2019.5.02.0446 SP - Inteiro Teor

RECURSO ORDINÁRIO - 10ª TURMA

Processo TRT/SP nº XXXXX-39.2019.5.02.0446

ORIGEM: 6ª Vara do Trabalho de Santos

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

RECORRIDA: TRANSBRASA TRANSITÁRIA BRASILEIRA LTDA

REDATOR DESIGNADO: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES

Peço vênia para divergir do voto da Exma. Desembargadora KYONG MI LEE, no tocante ao ao reconhecimento da indenização por dano moral coletivo pretendido pelo MPT. Adoto o relatório e as demais razões de decidir do voto vencido.

"Inconformado com a sentença que julgou o pedido da ação civil pública parcialmente procedente (Id. e01cca9, embargos declaratórios rejeitados, Id. e01cca9), cujo relatório adoto, recorre ordinariamente o autor, MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO (Id. 9c9b6ce), quanto a jornada exaustiva, tempo de espera, desrespeito aos intervalos intra e interjornadas, e dano moral coletivo.

Contrarrazões (Id. 276a631).

É o relatório.

V O T O

I - Presentes os pressupostos recursais, conheço.

1. Jornada exaustiva. Limitação. Tempo de espera. Intervalos intra e interjornadas. Tutela inibitória.

Trata-se de ação civil pública, com pedido de tutela de urgência, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO contra a ré TRANSBRASA TRANSITÁRIA BRASILEIRA LTDA, visando à declaração de inconstitucionalidade da jornada de trabalho prevista no art. 235-C da CLT e ao cumprimento de obrigações de fazer e não fazer (Id. 094a85c):

"a) As declarações incidentais de inconstitucionalidade e inconvencionalidade formuladas no tópico III;

b) A confirmação da Tutela Provisória de Urgência e/ou de Evidência formulada no tópico IV;

c) A condenação da Ré ao cumprimento das seguintes obrigações de fazer e não fazer, relativas aos seus motoristas profissionais:

i. respeitar a jornada regular de trabalho, observando o limite de 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, nos termos do art. 7º, XIII, da CF, art. 58, caput, da CLT e art. 235-C, caput e § 1º, da CLT, com a redação original da Lei nº 12.619/2012;

ii. em caráter subsidiário, caso indeferido o pleito formulado no item III.a.1, não exigir, permitir ou tolerar a prorrogação da jornada regular de trabalho além do limite de 02 (duas) horas extras diárias, nos termos do art. 59 da CLT e art. 235-C, caput e § 1º, da CLT, com a redação original da Lei nº 12.619/2012, salvo nas hipóteses expressamente previstas no art. 61 da CLT;

iii. em caráter subsidiário, caso indeferido o pleito formulado no item III.a.2, não exigir, permitir ou tolerar a prorrogação da jornada regular de trabalho além do limite de 02 (duas) horas extras diárias, ou, mediante previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, por até 04 (quatro) horas extraordinárias, nos termos do art. 235-C, caput, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

iv. conceder e assegurar o repouso mínimo de 11 (onze) horas consecutivas a cada 24 (vinte e quatro) horas trabalhadas, nos termos do art. 66 da CLT e art. 235-C, § 3º, CLT, com a redação original da Lei nº 12.619/2012;

v. em caráter subsidiário, caso indeferidos os pleitos formulados nos itens III.c.1, III.c.2 e III.c.3, conceder e assegurar o repouso mínimo de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas, sendo facultado seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503/97 ( Código de Trânsito Brasileiro), garantindo, porém, o descanso de no mínimo 08 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período, nos termos do art.. 235-C, § 3º, CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

vi. garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, nos termos do art. 235-C da CLT, § 2º, com a redação da Lei nº 13.103/2015;

vii. garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas ininterruptas na condução do veículo, sendo facultado o fracionamento do tempo de direção e do intervalo de descanso, desde que não completadas 4 (quatro) horas contínuas no exercício da condução, nos termos do § 1º do art. 67-A do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação original da Lei nº 12.619/2012

viii. em caráter subsidiário, caso indeferido o pleito formulado no item III.c.1, garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso dentro de cada 6 (seis) horas na condução de veículo de transporte de carga, sendo facultado o seu fracionamento e o do tempo de direção desde que não ultrapassadas 5 (cinco) horas e meia contínuas no exercício da condução, nos termos do § 1º do art. 67-A do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

ix. computar o tempo de espera na jornada de trabalho;

x. Requer, ainda, a COMINAÇÃO de astreintes, conforme preveem os arts. 536, § 1º, e 537 do CPC, combinados com o art. 1º da Lei nº 7.347/85, no valor mínimo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por obrigação descumprida, acrescido de R$ 1.000,00 (mil reais) por trabalhador (a) atingido (a), incidentes a cada constatação de descumprimento, a serem revertidas, nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85 c/c a Lei nº 9.008/95, ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

d) A condenação da Ré ao pagamento de indenização a título de dano moral coletivo/dano social no importe mínimo de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), valor este reversível, nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85 c/c a Lei nº 9.008/95, ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos."(destaquei)

O Juízo de 1º grau deferiu a tutela de urgência, porém determinou o sobrestamento do feito até o julgamento da ADI 5322 pelo STF, assim se pronunciando (Id. 7f0b94e):

"Vistos, etc.

Pretende o Ministério Público do Trabalho, autor, a concessão de tutela provisória de urgência e/ou evidência a fim de determinar à o cumprimento de obrigações de fazer e não fazer relativas aos seus motoristas profissionais de:

1) respeitar a jornada regular de trabalho, observando o limite de 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, nos termos do art. 7º, XIII, da CF, art. 58, caput, da CLT e art. 235-C, caput e § 1º da CLT, com a redação original da Lei nº 12.619/2012; com 2 opões em caráter subsidiário;

2) conceder e assegurar o repouso mínimo de 11 (onze) horas consecutivas a cada 24 (vinte e quatro) horas trabalhadas, nos termos do art. 66 da CLT e art. 235-C, § 3º, CLT, com a redação original da Lei nº 12.619/2012 com opção em caráter subsidiário;

3) garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei nº 9.503/1997 - Código de Trânsito Brasileiro, nos termos do art. 235-C da CLT, § 2º, com redação da Lei 13.103/2015 com opção em caráter subsidiário;

4) garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos de descanso a cada 4 (quatro) horas ininterruptas na condução do veículo, sendo facultado o fracionamento do tempo de direção e do intervalo de descanso, desde que não completadas 4 (quatro) horas contínuas no exercício da condução, nos termos do § 1º do art. 67-A do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação original da Lei 12.619/2012 e,

5) computar o tempo de espera na jornada de trabalho.

Alega o MPT (autor) que após celebrado TAC com a ré, procedimento de investigação mais recente, para continuidade das providências com relação à jornada dos motoristas profissionais da ré, eis que tais trabalhadores não estavam excluídos da abrangência do ajuste pactuado, sendo constatadas infrações, reconhecidas pela própria Ré, já em 2017.

Informa a ré a apuração no período de 16/04/2018 a 15/06/208, informações consubstanciadas nas fichas de tráfego e nas planilhas de controle de jornada dos motoristas, correspondentes a 21 funcionários foram apuradas diversas jornadas em desacordo com a Lei tais como:

- apuradas 349 situações de realização de horas extras acima de 4 (quatro) horas diárias que atingiram os 21 funcionários;

- 320 ocorrências de não observância ao intervalo interjornada;

Em relação aos controles de SET/2018, foram catalogadas por amostragem, 69 ocorrências, que atingiram 14 funcionários no período de 01/09//18 até 30/9/18, tanto de horas extras acima de 4 (quatro) horas diárias, como em relação ao descumprimento do intervalo interjornada.

Ressalta a ocorrência de diversos casos de extrapolação de jornada em 8, 9 ou mesmo 10 horas, atingindo-se um labor diário por 16, 17 ou 18 horas.

Concedida nova oportunidade para ajuste voluntário de conduta da Ré, esta requereu a não assinatura de TAC e o arquivamento do procedimento.

Registre-se que em andamento no Supremo Tribunal Federal a ADI 5322, que questiona a inconstitucionalidade de artigos da Lei 13.103/2015, em face das alterações que permitem o aumento da jornada de trabalho dos motoristas.

A Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, analisou cada item questionado, robustamente justificados, que culminaram na seguinte conclusão:

'... Ante o exposto, a Procuradoria-Geral da República:

considerando a gravidade dos impactos produzidos pelas normas impugnadas a) sobre direitos fundamentais à saúde e segurança dos trabalhadores, especialmente sobre a segurança rodoviária, opina pela concessão de medida cautelar, com amparo no art. 11 da Lei 9.868/1999, nos termos descritos nos acima;

b) considerando a ampla repercussão social e econômica e a complexidade da matéria, requer realização de audiência pública para ouvir pessoas e entidades com experiência e autoridade na matéria, nos termos do art. 20, § 1o, da Lei 9.868/1999;

...

d) opina por conhecimento parcial da ação, na forma do exposto nos itens 2.2 e 2.3 deste parecer;

e) quanto ao limite de jornada de trabalho dos motoristas profissionais rodoviários, opina:

e.1) por declaração de inconstitucionalidade da seguinte expressão do art. 235-C, caput, da CLT:

'admitindo-se a sua prorrogação por até 2 ([...]) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 ([...]) horas extraordinárias';...'.

O referido parecer, espelha a posição do Ministério Público do Trabalho, que traduz a preocupação com a garantia da saúde e segurança dos trabalhadores, especialmente sobre a segurança rodoviária, e diante da opinião pela concessão de medida cautelar na ADI, DEFIRO os pedidos de tutela provisória, até decisão da ADI acima referida, para que a reclamada TRANSBRASA TRANSITARIA BRASILEIRA LTDA cumpra as obrigações de fazer e não fazer a saber:

a) não exigir, permitir ou tolerar a prorrogação da jornada regular de trabalho além do limite de 02 (duas) horas extras diárias, ou, mediante previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, por até 04 (quatro) horas extraordinárias, nos termos do art. 235-C, caput, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

b) conceder e assegurar o repouso mínimo de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas, sendo facultado seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503/97 ( Código de Trânsito Brasileiro), garantindo, porém, o descanso de no mínimo 08 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período, nos termos do art. 235-C, § 3º, CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

c) garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, nos termos do art. 235-C da CLT, § 2º, com a redação da Lei nº 13.103/2015;

d) garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso dentro de cada 6 (seis) horas na condução de veículo de transporte de carga, sendo facultado o seu fracionamento e o do tempo de direção desde que não ultrapassadas 5 (cinco) horas e meia contínuas no exercício da condução, nos termos do § 1º do art. 67-A do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

e) computar o tempo de espera na jornada de trabalho.

A ré deverá cumprir a determinação da tutela, nos moldes determinados na liminar acima, sob pena de multa no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por ordem descumprida, acrescida de R$ 1.000,00 (um mil reais) por trabalhador atingido, incidentes a cada constatação de descumprimento, a serem revertidas, ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos do art. 13 da Lei 7.347/85 c/c a Lei 9.008/95.

Considerando a ADI 5322, determino o sobrestamento da presente ação até decisão do STF.

Notifiquem-se as partes acerca da presente decisão, com urgência, sendo a reclamada por oficial de justiça."

Foram acolhidos os embargos declaratórios do autor, sendo revogada a ordem de sobrestamento do feito (Id. 95133c0) e, após regular instrução processual, rejeitadas as arguições de inconstitucionalidade/inconvencionalidade do art. 235-C da CLT, proferindo-se sentença de parcial procedência, nos seguintes termos (Id. e01cca9):

"Controle difuso de constitucionalidade e Convencionalidade

...

In casu, o requerente pleiteia a declaração de inconstitucionalidade e inconvencionalidade do art. 235-C caput, §§ 1º, 2º, 3º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015.

A Constituição da Republica, estabelece em seu art. 7, XIII, que a jornada de trabalho ordinária será de 8 horas diárias e 44 horas semanais. Contudo, a Carta Magna não estabelece uma limitação do trabalho extraordinário.

Certo é que, o labor extraordinário, por se tratar de condição prejudicial ao trabalhador, sua remuneração é acrescida de adicional de no mínimo 50% sobra o valor da hora normal (art. 7, XVI, CF/88).

O pagamento de adicional de hora extra tem por finalidade desestimular a sua realização por parte do empregador, e não uma forma de incentivo.

Entretanto, em que pese tratar-se de condição nociva ao trabalhador, e este ter por direitos fundamentais a saúde, a vida, o lazer, dentre outros, a Constituição Federal não trouxe um limitador de horas extraordinárias, delegando tal função à lei infraconstitucional.

A CLT traz limita a realização de horas extras em seu artigo 59, e traz exceções para extrapolação desse limite em seu art. 61. Contudo, tratando-se de motoristas profissionais, a própria CLT possui regra própria, estabelecida no art. 235-C do diploma consolidado.

O autor, apesar de todas as teses erigidas, não consegue demonstrar vício formal na elaboração da lei 13.103/2015, bem como não logrou êxito ao tentar demonstrar vício material da referida lei em comparação à Constituição Federal e Normas internacionais de Direitos Humanos.

Nesse sentido, rejeito o pedido de declaração de inconstitucionalidade por via difusa do art. 235-C caput, §§ 1º, 2º, 3º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015.

Jornada e intervalos do motorista

Conforme já analisado acima, cabe ao caso somente a aplicação do art. 235-C da CLT com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015, de sorte que a reclamada deverá observar o limite de 4 horas extraordinárias por dia de trabalho, no mínimo 1 hora para refeição e descanso, 30 minutos de descanso a cada 6 horas de condução, 11 horas de intervalo interjornada e tempo de espera indenizado, além do cumprimento de todas as regras estabelecidas no texto legal supra."

...

Tutela de urgência e astreintes

Foi deferida tutela de urgência para que a reclamada viesse a:

a) não exigir, permitir ou tolerar a prorrogação da jornada regular de trabalho além do limite de 02 (duas) horas extras diárias, ou, mediante previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, por até 04 (quatro) horas extraordinárias, nos termos do art. 235-C, caput, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

b) conceder e assegurar o repouso mínimo de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas, sendo facultado seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503/97 ( Código de Trânsito Brasileiro), garantindo, porém, o descanso de no mínimo 08 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período, nos termos do art. 235-C, § 3º, CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

c) garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, nos termos do art. 235-C da CLT, § 2º, com a redação da Lei nº 13.103/2015;

d) garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso dentro de cada 6 (seis) horas na condução de veículo de transporte de carga, sendo facultado o seu fracionamento e o do tempo de direção desde que não ultrapassadas 5 (cinco) horas e meia contínuas no exercício da condução, nos termos do § 1º do art. 67-A do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

e) computar o tempo de espera na jornada de trabalho.

A ré deverá cumprir a determinação da tutela, nos moldes determinados na liminar acima, sob pena de multa no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por ordem descumprida, acrescida de R$ 1.000,00 (um mil reais) por trabalhador atingido, incidentes a cada constatação de descumprimento, a serem revertidas, ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos do art. 13 da Lei 7.347/85 c/c a Lei 9.008/95.

Contudo, não há nos autos qualquer prova de que a reclamada tenha descumprido os termos da tutela deferida, de sorte que, mantém-se os termos da tutela de urgência até que sobrevenha o trânsito em julgado.

No caso em tela, deixo de cominar multa à reclamada.

...

DISPOSITIVO

ISSO POSTO, afasto as impugnações arguidas pelas partes e decido JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados nesta Ação Civil Pública movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO em face de TRANSBRASA TRANSITARIA BRASILEIRA LTDA, com resolução do mérito (artigo 487, I, do CPC), para o fim de:

I - obrigação de fazer:

a) A reclamada deverá observar o limite de 4 horas extraordinárias por dia de trabalho, no mínimo 1 hora para refeição e descanso, 30 minutos de descanso a cada 6 horas de condução, 11 horas de intervalo interjornada e tempo de espera indenizado, além do cumprimento de todas as regras estabelecidas no art. 235-C da CLT com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015.

Conforme fundamentação supra, parte integrante deste dispositivo, como se aqui estivesse literalmente transcrita." (destaquei)

Os embargos declaratórios do autor foram rejeitados, destacando-se que o dispositivo da sentença já havia reunido "em uma única alínea todas as obrigações que já haviam sido deferidas em sede de tutela de urgência, com a exceção do cômputo do tempo de espera na jornada de trabalho, tendo este, natureza meramente indenizatória, conforme se conclui da análise da constitucionalidade do art. 235-C, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015" (Id. 4b59009).

O recorrente insiste na declaração de inconstitucionalidade do art. 235-C da CLT, alegando que "a atual Constituição da Republica rejeitou exceções ao limite de horas que pode o capital comprar por dia e estabeleceu um novo limite, hebdomadário", apontando violação aos art. 7º, XIII e XXII, da Constituição Federal, e art. 2º da Convenção 187 da Organização Internacional do Trabalho, segundo o qual, "qualquer membro que ratificar a presente Convenção deverá promover a melhoria contínua da segurança e saúde no trabalho, a fim de prevenir lesões, doenças e mortes causadas pelo trabalho através do desenvolvimento de uma política, de um sistema e de um programa nacional, em consulta com as demais organizações mais representativas de empregadores e trabalhadores" (Id. 9c9b6ce).

De plano, cabe destacar a presunção de constitucionalidade das leis, sendo certo que o presente tema encontra sub judice pelo STF, a quem compete o controle em abstrato das leis em face da Constituição Federal (ADI nº 5322), ainda pendente de julgamento.

Além disso, o inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal, ao limitar a jornada de trabalho, faculta "a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho", salientando-se, por oportuno, que a possibilidade de prorrogação por até duas horas já era admitida antes da vigência da Lei nº 13.103/2015, sendo certo que, no mais, o reconhecimento dos Acordos e das Convenções Coletivas de Trabalho foi consagrado pela Constituição Federal (art. 7º, XXVI), assim como a atuação do sindicato em defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de sua categoria (art. 8º, III), pelo que, em princípio, são válidas as condições de trabalho convencionadas entre os sindicatos signatários.

Nesse sentido, o julgado proferido pela 3ª Turma deste Regional, nos autos do processo nº XXXXX-08.2020.5.02.0444, da relatoria da Desembargadora Margoth Giacomazzi Martins, publicado em 14.04.2021.

Tampouco se verifica afronta ao inciso XXII da Constituição Federal, nem à Convenção 187 da OIT, eis que o citado dispositivo da CLT garante intervalos mínimos intra e interjornadas, pelo que ratifico a sentença que rejeitou a arguição de inconstitucionalidade/inconvencionalidade e, por consequência lógica, ficam prejudicadas as pretensões de condenação da ré nas obrigações de "i. respeitar a jornada regular de trabalho, observando o limite de 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, nos termos do art. 7º, XIII, da CF, art. 58, caput, da CLT e art. 235-C, caput e § 1º, da CLT, com a redação original da Lei nº 12.619/2012", "iv. conceder e assegurar o repouso mínimo de 11 (onze) horas consecutivas a cada 24 (vinte e quatro) horas trabalhadas, nos termos do art. 66 da CLT e art. 235-C, § 3º, CLT, com a redação original da Lei nº 12.619/2012", "vii. garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas ininterruptas na condução do veículo, sendo facultado o fracionamento do tempo de direção e do intervalo de descanso, desde que não completadas 4 (quatro) horas contínuas no exercício da condução, nos termos do § 1º do art. 67-A do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação original da Lei nº 12.619/2012" e "ix. computar o tempo de espera na jornada de trabalho".

Subsidiariamente, o recorrente pretende a "convolação integral da tutela antecipada em definitiva", reiterando as arguições de contradição na sentença e que "a convolação da tutela antecipada determinou à ré não exigir, permitir ou tolerar a prorrogação da jornada regular de trabalho além do limite de 02 (duas) horas extras diárias, ou, mediante previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, por até 04 (quatro) horas extraordinárias. Já o dispositivo ampliou o limite de horas extras a 4 (quatro) por dia, sem norma coletiva, contrariamente ao quanto disposto na fundamentação e no próprio art. 235-C da CLT" , "o juiz vetou os fracionamentos de intervalos intrajornada e do intervalo interjornada, autorizados na fundamentação" , "o juiz determinou a integração do tempo de espera à jornada ao convolar em definitiva a tutela antecipada, mas no dispositivo determinou, ao contrário, sua mera indenização" , "em dispositivo, todas as ordens de não exigir, permitir ou tolerar; garantir a fruição, conceder e assegurar foram resumidas na ordem de observar".

Ocorre que, conforme a fundamentação da sentença, os termos da tutela de urgência foram mantidos até que sobreviesse o trânsito em julgado, inclusive com determinação no dispositivo de "cumprimento de todas as regras estabelecidas no art. 235-C da CLT com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015", ressalvando apenas o "cômputo do tempo de espera na jornada de trabalho, tendo este, natureza meramente indenizatória, conforme se conclui da análise da constitucionalidade do art. 235-C, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015", conforme explicitado em decisão de embargos declaratórios, pelo que me restrinjo à apreciação apenas desse tema.

O art. 235-C da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.103/2015, ao dispor sobre a jornada do motorista profissional empregado, estabelece que "será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera" (destaquei), e sobre este há previsão legal expressa de que as horas correspondentes "serão indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal" (destaquei), sendo, pois, injurídica a pretensão de inclusão do tempo de espera no cômputo da jornada para fins de apuração de horas extras, conforme a jurisprudência do TST:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTENUANTE. O cumprimento de jornada de trabalho extensa pela prestação de horas extras, por si só, não enseja a indenização pretendida quando não demonstrada a efetiva impossibilidade de convívio familiar e social, hipótese dos autos, conforme decidido no acórdão regional. Com efeito, embora o quadro fático descrito pelo Tribunal a quo demonstre ter havido sobrejornada além do permissivo legal, não consigna, por outro lado, prova de que tal jornada tenha de fato comprometido as relações sociais do reclamante ou seu projeto de vida, fato constitutivo do direito ao dano existencial perseguido. Dessa forma, o indeferimento da indenização não configura ofensa aos artigos 5º, V e X, da CF e 186 e 927 do Código Civil. Agravo de instrumento conhecido e não provido. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. PRÊMIO POR PRODUTIVIDADE. HORAS EXTRAS. O reclamante, além do salário-base, recebia prêmio por produtividade, que consiste em um valor pago vinculado ao cumprimento de meta predeterminada, e não à venda de produto, como ocorre na comissão. Assim, por se tratar de verba que será paga apenas se o empregado alcançar a meta prefixada, a contraprestação pelo resultado alcançado não remunera o sobrelabor, como ocorre na comissão, razão pela qual o pagamento apenas do adicional por trabalho extraordinário, conforme preceituado na Súmula nº 340 e na OJ nº 397 da SDI-1, ambas, do TST, representaria prejuízo ao empregado, que não teria sua hora paga. Recurso de revista conhecido e provido. 2. TEMPO DE ESPERA. MOTORISTA PROFISSIONAL. A Lei nº 12.619/2012 alterou a CLT para regular e disciplinar a jornada de trabalho e o tempo de direção do motorista profissional. Nesse sentido, acrescentou ao texto consolidado os arts. 235-A a 235-G, que, além de disporem sobre o exercício da profissão de motorista em empresas de transporte de cargas e de passageiros, tratam do chamado tempo de espera. De acordo com o art. 235- C, § 8º, são "consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias". Nessa linha, dispôs o § 9º do mencionado dispositivo consolidado que "as horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30%". Desta forma, têm-se por ilesos os artigos 4º da CLT e 7º, XIII e XVI, da CF, tendo em vista que o acórdão regional se coaduna com a diretriz do comando consolidado susomencionado. Recurso de revista conhecido e não provido. (TST-ARR-XXXXX-10.2016.5.15.0062, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, publ.04/12/2020)

Nada, pois, a reparar.

2. Dano moral coletivo. A sentença não vislumbrou "ato ilícito da requerida que pudesse caracterizar dano moral" e indeferiu o pedido de indenização correspondente (Id. e01cca9):

"Dano moral coletivo

O dano moral se caracteriza pela existência do ato ilícito, do dano e do nexo de causalidade. Destacando que não há necessidade da prova do dano, bastando a comprovação do ato ilícito e do nexo de causalidade.

...

Alega o autor que, a reclamada, ao permitir a extrapolação da jornada extraordinária, mesmo conforme o art. 235-C caput, §§ 1º, 2º, 3º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015, violou os direitos fundamentais do conjunto de seus motoristas profissionais.

Para a efetiva comprovação do ato ilícito da requerida foi produzida prova documental (Inquérito Civil), oral e pericial.

A prova oral produzida se deu nos seguintes termos:

DEPOIMENTO PESSOAL DA (O) RECLAMADA (O): '1. que a reclamada conta atualmente com 22 motoristas empregados; 2. que esses motoristas são carreteiros externos; 3. que a reclamada conta com 5 motoristas internos; 4. que o controle de ponto do motorista interno é pelo REPI - registro interno de ponto e do motorista carreteiro externo, através de ficha de tráfego diária; 5. que o motorista recebe salário base, além de adicional de periculosidade, horas extras, prêmios, tempo de espera, adicional noturno; 6. que o premio refere-se a assiduidade, entrega de contêiner, direção defensiva, pontuação na CNH; 7. que a entrega de contêiner, refere-se a entrega de contêiner vazio no mesmo dia ou no dia seguinte o motorista recebe uma bonificação; 8. Que os clientes da reclamada ficam em São Paulo e interior e outro no Espirito Santo; 9. Que principal objeto da reclamada é o transportes de contêineres; 10. que o tempo de descarregamento varia, podendo ser em média 3h; 11. que a reclamada não trabalha mais com o cliente Ambev, desde 2018, por conta de problemas de descarregamentos dos contêineres, que demoravam cerca de dois ou três dias; 12. que reconhece o documento de fls.253, e que o empregado Sergio, no dia 25 e outros dias em que extrapolou em muito sua jornada, possivelmente estava realizando descarga no cliente Ambev ou outro cliente; 13. que a depoente não tem certeza de que o funcionário Sergio, no dia 25, estaria no cliente Ambev, visto que depende de análise da ficha de tráfego, por tratar-se de questão muito específica; 14. que o contrato com a Ambev encerrou por volta de setembro ou outubro de 2018; 15. Que reconhece o documento de fls. 254, sendo a mesma justificativa do caso do empregado Sergio.' NADA MAIS

Como se observa, a requerida associa a extrapolação da jornada extraordinária de seus motoristas à prestação de serviços ao cliente AMBEV, que conforme o depoimento, teve seu contrato encerrado em setembro ou outubro de 2018, ou seja, o ponto nevrálgico da realização de horas extras pelos motoristas profissionais da reclamada, foi aparentemente eliminado.

Além da prova oral, foi produzida prova pericial (ID be38a88), que concluiu que após 16/092018, 'a jornada fixa dos funcionários analisados passou a ser variável e geralmente, inferior ao limite legal'. Relatou ainda o Expert, que após essa data, foram raras as extrapolações do limite legal de jornada de trabalho.

Entretanto, o Sr. Perito conclui que existem diferenças de horas extras, horas de espera, horas intrajornada e interjornada em favor dos motoristas, em que pese não ser este o objeto principal da perícia.

Ainda é necessário considerar que, mesmo na hipótese do motorista realizar jornada de 12 horas, não o fazia de maneira ininterrupta, mas que devido às especificidades da profissão, pode o motorista desrespeitar alguns dos limites estabelecidos no art. 235-C da CLT, para que possa achar um local seguro e viável para a realização de seu período de descanso e refeição.

Fato é que, não se vislumbra ato ilícito da requerida que pudesse caracterizar dano moral, posto que, a parte autora não se desincumbiu de seu ônus, não trazendo aos autos prova que corroborasse, de forma contundente, para sua tese.

Como tal ônus lhe incumbia (art. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC), rejeito o pedido de pagamento de indenização por danos morais coletivo."

Insurge-se o recorrente, alegando que "foram feitas perícias ministeriais e judiciais nos milhares de cartões de ponto patronais que concluíram pela reiterada extrapolação dos limites de jornada, pela sonegação de intervalos e período de descanso", além de que "há confissão patronal em sede de inquérito civil e perante o juízo, bem como anexos aos autos diversos boletins de acidentes de trânsito em rodovias federais encaminhados pela Polícia Rodoviária, eis que seus motoristas não apenas exaustos colocam-se em risco de morte, como ameaçam todos os demais usuários da rodovia" , pelo que pretende a "indenização a título de dano moral coletivo/dano social no importe mínimo de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)".

Aqui, divirjo da I. Relatora..

Segundo a inicial, "tramitou, nesta Procuradoria do Trabalho no Município de Santos-SP, o Inquérito Civil nº 000253.2018.02.003/5, originado de determinação fixada no PP nº 000610.2016.02.003/4, no bojo do qual se acompanha o Termo de Ajuste de Conduta nº 36.2016, celebrado pela ora Ré", e o "procedimento de investigação mais recente foi instaurado para continuidade das providências com relação à jornada dos motoristas profissionais da ora Ré, eis que tais trabalhadores estavam excluídos da abrangência do ajuste pactuado, sendo constatadas infrações, reconhecidas pela própria Ré, já em 2017" , tendo sido requisitada "análise pericial contábil dos controles de jornada dos empregados motoristas profissionais da Ré", ocasião em que foram identificadas as seguintes irregularidades (Id. 094a85c):

"V - CONCLUSÃO

16. O exame realizado com base nas informações apresentadas pela investigada, consubstanciadas nas fichas de tráfego e nas planilhas de controle de jornada dos motoristas, alusivos ao período de 16.04.2018 a 15.06.2018, correspondentes a 21 funcionários com a função de motorista, evidenciou as conclusões a seguir pontuadas.

TEMA 09.06.02.01. - JORNADA EXTRAORDINÁRIA EM

DESACORDO COM A LEI

17. Foram constatadas 349 situações de realização de horas extras acima de 4 (quatro) horas diárias, que configuram desrespeito ao art. 235-C da CLT, as quais se encontram devidamente mensuradas no Apêndice 1, que atingiram 21 funcionários, no período de 16.04.2018 a 15.06.2018.

TEMA 09.06.03.02. - INTERVALO INTERJORNADA

18. Foram catalogadas 320 ocorrências que configuram desrespeito ao § 3º, art. 235-C, da CLT, as quais se encontram devidamente mensuradas no Apêndice 2, que atingiram 21 funcionários, no período de 16.04.2018 a 15.06.2018." (DOC. 4).

Acrescentou-se que, na audiência administrativa para proposta de TAC, foram apuradas irregularidades nas folhas de ponto de setembro/2018, com "diversos casos de extrapolação de jornada em 8, 9 ou mesmo 10 horas, atingindo-se o labor diário por 16, 17 ou 18 horas", sendo concedida "nova oportunidade para ajuste voluntário de conduta da Ré (DOC. 10), esta requereu a não assinatura de TAC e o arquivamento do procedimento (DOC. 11)" (Id. 094a85c).

Na perícia realizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO no Procedimento PP XXXXX.2018.02.003/5 "foram constatadas 349 situações de realização horas extras acima de 4 (quatro) horas diárias, que configuram desrespeito ao art. 235-C da CLT, as quais se encontram devidamente mensuradas no Apêndice 1, que atingiram 21 funcionários, no período de 16.04.2018 a 15.06.2018", e "320 ocorrências que configuram desrespeito ao § 3º, art. 235-C, da CLT, as quais se encontram devidamente mensuradas no Apêndice 2, que atingiram 21 funcionários, no período de 16.04.2018 a 15.06.2018" (Id. 9f9ba2c).

Diante da farta prova documental, foi realizado laudo judicial contábil que confirmou as diversas irregularidades apontadas pelo Parquet, ali destacando que "as horas extraordinárias ultrapassavam, em alguns casos, muito, o limite de 2 (duas) e/ou 4 (quatro) horas extras diárias", sendo "raros os dias em que os funcionários não laboraram em horas suplementares", podendo "afirmar e inclusive apontar dias, em que os motoristas laboraram além do dobro de horas", embora constatado que, "após a alteração do cartão, ou seja, a partir de 16/09/2018 os motoristas, tanto carreteiros como internos, continuaram a laborar em jornada extraordinária, mas por menos horas". O Perito do Juízo constatou que, "até 15 de setembro de 2018, os funcionários gozavam de intervalo para refeição e/ou descanso de forma esporádica, mesmo que tenha laborado em jornada superior a 8 (oito) horas" e "após 16 de setembro de 2018 a fruição do intervalo passou a ser mais recorrente", observando que "alguns controles de jornada apresentam, como extras as horas laboradas que invadiram o período que deveria ser de intervalo, e que, portanto, não são pertinentes às horas de descanso perdidas" (Id. 6b57cef), o que evidencia a prática rotineira da prestação de horas extras além do limite legal, ausência de concessão ou concessão parcial dos intervalos intra e interjornadas, procedimentos certamente estimulados pela existência de bonificação para os motoristas que fizessem a entrega "contêiner vazio no mesmo dia ou no dia seguinte", conforme confessado pela ré em depoimento pessoal (Id. XXXXXa):

"... a reclamada conta atualmente com 22 motoristas empregados; 2. que esses motoristas são carreteiros externos; 3. que a reclamada conta com 5 motoristas internos; 4. que o controle de ponto do motorista interno é pelo REPI - registro interno de ponto e do motorista carreteiro externo, através de ficha de tráfego diária; 5. que o motorista recebe salário base, além de adicional de periculosidade, horas extras, prêmios, tempo de espera, adicional noturno; 6. que o prêmio refere-se a assiduidade, entrega de contêiner, direção defensiva, pontuação na CNH; 7. que a entrega de contêiner, refere-se a entrega de contêiner vazio no mesmo dia ou no dia seguinte o motorista recebe uma bonificação; 8. que os clientes da reclamada ficam em São Paulo e interior e outro no Espirito Santo; 9. que principal objeto da reclamada é o transportes de contêineres; 10. que o tempo de descarregamento varia, podendo ser em média 3h; 11. que a reclamada não trabalha mais com o cliente Ambev, desde 2018, por conta de problemas de descarregamentos dos contêineres, que demoravam cerca de dois ou três dias; 12. Que reconhece o documento de fls.253, e que o empregado Sergio, no dia 25 e outros dias em que extrapolou em muito sua jornada, possivelmente estava realizando descarga no cliente Ambev ou outro cliente; 13. que a depoente não tem certeza de que o funcionário Sergio, no dia 25, estaria no cliente Ambev, visto que depende de análise da ficha de tráfego, por tratar-se de questão muito específica; 14. que o contrato com a Ambev encerrou por volta de setembro ou outubro de 2018; 15. que reconhece o documento de fls. 254, sendo a mesma justificativa do caso do empregado Sergio..."

Como bem destacou a origem, observa-se que a extrapolação da jornada extraordinária dos motoristas da requerida se devia à prestação de serviços ao cliente AMBEV, que como se nota do seu depoimento, teve o contrato encerrado em setembro ou outubro de 2018, o que vale dizer que o ponto de maior incidência da realização de horas extras pelos motoristas profissionais da reclamada fora aparentemente eliminado.

Importante destacar, também, que a prova pericial (ID be38a88) produzida concluiu que após 16/092018 "a jornada fixa dos funcionários analisados passou a ser variável e, geralmente, inferior ao limite legal." Relatou, ainda, o Expert, que após essa data, foram raras as extrapolações do limite legal de jornada de trabalho.

Dessa forma, entendo que eventual descumprimento das normas legais, no tocante à jornada de trabalho estabelecida, não faz incidir situação fática ensejadora de dano moral coletivo, não se vislumbrando, portanto, ato ilícito por parte da requerida.

Mantenho a decisão de origem.

ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer do recurso interposto pelo Ministério Público do Trabalho e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a decisão de 1o grau.

Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES.

Tomaram parte no julgamento: KYONG MI LEE, ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES e REGINA CELI VIEIRA FERRO.

Votação: por maioria, vencido o voto da Desembargadora Kyong Mi Lee, que deferia indenização reversível ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

REDATOR DESIGNADO: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES.

São Paulo, 23 de Fevereiro de 2022.

ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES

-Redator designado-

mhm

VOTO VENCIDO

Inconformado com a sentença que julgou o pedido da ação civil pública parcialmente procedente (Id. e01cca9, embargos declaratórios rejeitados, Id. e01cca9), cujo relatório adoto, recorre ordinariamente o MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO (Id. 9c9b6ce), quanto a jornada exaustiva, tempo de espera, desrespeito aos intervalos intra e interjornadas, e dano moral coletivo.

Contrarrazões (Id. 276a631).

VOTO

Presentes os pressupostos recursais, conheço.

1. Jornada exaustiva. Limitação. Tempo de espera. Intervalos intra e interjornadas. Tutela inibitória.

Trata-se de ação civil pública, com pedido de tutela de urgência, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO contra a ré TRANSBRASA TRANSITÁRIA BRASILEIRA LTDA, visando à declaração de inconstitucionalidade da jornada de trabalho prevista no art. 235-C da CLT e ao cumprimento de obrigações de fazer e não fazer (Id. 094a85c):

"a) As declarações incidentais de inconstitucionalidade e inconvencionalidade formuladas no tópico III;

b) A confirmação da Tutela Provisória de Urgência e/ou de Evidência formulada no tópico IV;

c) A condenação da Ré ao cumprimento das seguintes obrigações de fazer e não fazer, relativas aos seus motoristas profissionais:

i. respeitar a jornada regular de trabalho, observando o limite de 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, nos termos do art. 7º, XIII, da CF, art. 58, caput, da CLT e art. 235-C, caput e § 1º, da CLT, com a redação original da Lei nº 12.619/2012;

ii. em caráter subsidiário, caso indeferido o pleito formulado no item III.a.1, não exigir, permitir ou tolerar a prorrogação da jornada regular de trabalho além do limite de 02 (duas) horas extras diárias, nos termos do art. 59 da CLT e art. 235-C, caput e § 1º, da CLT, com a redação original da Lei nº 12.619/2012, salvo nas hipóteses expressamente previstas no art. 61 da CLT;

iii. em caráter subsidiário, caso indeferido o pleito formulado no item III.a.2, não exigir, permitir ou tolerar a prorrogação da jornada regular de trabalho além do limite de 02 (duas) horas extras diárias, ou, mediante previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, por até 04 (quatro) horas extraordinárias, nos termos do art. 235-C, caput, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

iv. conceder e assegurar o repouso mínimo de 11 (onze) horas consecutivas a cada 24 (vinte e quatro) horas trabalhadas, nos termos do art. 66 da CLT e art. 235-C, § 3º, CLT, com a redação original da Lei nº 12.619/2012;

v. em caráter subsidiário, caso indeferidos os pleitos formulados nos itens III.c.1, III.c.2 e III.c.3, conceder e assegurar o repouso mínimo de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas, sendo facultado seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503/97 ( Código de Trânsito Brasileiro), garantindo, porém, o descanso de no mínimo 08 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período, nos termos do art.. 235-C, § 3º, CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

vi. garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículoestabelecido pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, nos termos do art. 235-C da CLT, § 2º, com a redação da Lei nº 13.103/2015;

vii. garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas ininterruptas na condução do veículo, sendo facultado o fracionamento do tempo de direção e do intervalo de descanso, desde que não completadas 4 (quatro) horas contínuas no exercício da condução, nos termos do § 1º do art. 67-A do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação original da Lei nº 12.619/2012

viii. em caráter subsidiário, caso indeferido o pleito formulado no item III.c.1, garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso dentro de cada 6 (seis) horasna condução de veículo de transporte de carga, sendo facultado o seu fracionamento e o do tempo de direção desde que não ultrapassadas 5 (cinco) horas e meia contínuas no exercício da condução, nos termos do § 1º do art. 67-A do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

ix. computar o tempo de espera na jornada de trabalho;

x. Requer, ainda, a COMINAÇÃO de astreintes, conforme preveem os arts. 536, § 1º, e 537 do CPC, combinados com o art. 1º da Lei nº 7.347/85, no valor mínimo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por obrigação descumprida, acrescido de R$ 1.000,00 (mil reais) por trabalhador (a) atingido (a), incidentes a cada constatação de descumprimento, a serem revertidas, nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85 c/c a Lei nº 9.008/95, ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

d) A condenação da Ré ao pagamento de indenização a título de dano moral coletivo/dano social no importe mínimo de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), valor este reversível, nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85 c/c a Lei nº 9.008/95, ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos."

O Juízo de 1º grau deferiu a tutela de urgência, até o julgamento da ADI 5322 pelo STF, assim se pronunciando (Id. 7f0b94e):

"Vistos, etc.

Pretende o Ministério Público do Trabalho, autor, a concessão de tutela provisória de urgência e/ou evidência a fim de determinar à o cumprimento de obrigações de fazer e não fazer relativas aos seus motoristas profissionais de:

1) respeitar a jornada regular de trabalho, observando o limite de 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, nos termos do art. 7º, XIII, da CF, art. 58, caput, da CLT e art. 235-C, caput e § 1º da CLT, com a redação original da Lei nº 12.619/2012; com 2 opões em caráter subsidiário;

2) conceder e assegurar o repouso mínimo de 11 (onze) horas consecutivas a cada 24 (vinte e quatro) horas trabalhadas, nos termos do art. 66 da CLT e art. 235-C, § 3º, CLT, com a redação original da Lei nº 12.619/2012 com opção em caráter subsidiário;

3) garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei nº 9.503/1997 - Código de Trânsito Brasileiro, nos termos do art. 235-C da CLT, § 2º, com redação da Lei 13.103/2015 com opção em caráter subsidiário;

4) garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos de descanso a cada 4 (quatro) horas ininterruptas na condução do veículo, sendo facultado o fracionamento do tempo de direção e do intervalo de descanso, desde que não completadas 4 (quatro) horas contínuas no exercício da condução, nos termos do § 1º do art. 67-A do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação original da Lei 12.619/2012 e,

5) computar o tempo de espera na jornada de trabalho.

Alega o MPT (autor) que após celebrado TAC com a ré, procedimento de investigação mais recente, para continuidade das providências com relação à jornada dos motoristas profissionais da ré, eis que tais trabalhadores não estavam excluídos da abrangência do ajuste pactuado, sendo constatadas infrações, reconhecidas pela própria Ré, já em 2017.

Informa a ré a apuração no período de 16/04/2018 a 15/06/208, informações consubstanciadas nas fichas de tráfego e nas planilhas de controle de jornada dos motoristas, correspondentes a 21 funcionários foram apuradas diversas jornadas em desacordo com a Lei tais como:

- apuradas 349 situações de realização de horas extras acima de 4 (quatro) horas diárias que atingiram os 21 funcionários;

- 320 ocorrências de não observância ao intervalo interjornada;

Em relação aos controles de SET/2018, foram catalogadas por amostragem, 69 ocorrências, que atingiram 14 funcionários no período de 01/09//18 até 30/9/18, tanto de horas extras acima de 4 (quatro) horas diárias, como em relação ao descumprimento do intervalo interjornada.

Ressalta a ocorrência de diversos casos de extrapolação de jornada em 8, 9 ou mesmo 10 horas, atingindo-se um labor diário por 16, 17 ou 18 horas.

Concedida nova oportunidade para ajuste voluntário de conduta da Ré, esta requereu a não assinatura de TAC e o arquivamento do procedimento.

Registre-se que em andamento no Supremo Tribunal Federal a ADI 5322, que questiona a inconstitucionalidade de artigos da Lei 13.103/2015, em face das alterações que permitem o aumento da jornada de trabalho dos motoristas.

A Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, analisou cada item questionado, robustamente justificados, que culminaram na seguinte conclusão:

'... Ante o exposto, a Procuradoria-Geral da República:

considerando a gravidade dos impactos produzidos pelas normas impugnadas a) sobre direitos fundamentais à saúde e segurança dos trabalhadores, especialmente sobre a segurança rodoviária, opina pela concessão de medida cautelar, com amparo no art. 11 da Lei 9.868/1999, nos termos descritos nos acima;

b) considerando a ampla repercussão social e econômica e a complexidade da matéria, requer realização de audiência pública para ouvir pessoas e entidades com experiência e autoridade na matéria, nos termos do art. 20, § 1o, da Lei 9.868/1999;

...

d) opina por conhecimento parcial da ação, na forma do exposto nos itens 2.2 e 2.3 deste parecer;

e) quanto ao limite de jornada de trabalho dos motoristas profissionais rodoviários, opina:

e.1) por declaração de inconstitucionalidade da seguinte expressão do art. 235-C, caput, da CLT:

'admitindo-se a sua prorrogação por até 2 ([...]) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 ([...]) horas extraordinárias';...'.

O referido parecer, espelha a posição do Ministério Público do Trabalho, que traduz a preocupação com a garantia da saúde e segurança dos trabalhadores, especialmente sobre a segurança rodoviária, e diante da opinião pela concessão de medida cautelar na ADI, DEFIRO os pedidos de tutela provisória, até decisão da ADI acima referida, para que a reclamada TRANSBRASA TRANSITARIA BRASILEIRA LTDA cumpra as obrigações de fazer e não fazer a saber:

a) não exigir, permitir ou tolerar a prorrogação da jornada regular de trabalho além do limite de 02 (duas) horas extras diárias, ou, mediante previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, por até 04 (quatro) horas extraordinárias, nos termos do art. 235-C, caput, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

b) conceder e assegurar o repouso mínimo de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas, sendo facultado seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503/97 ( Código de Trânsito Brasileiro), garantindo, porém, o descanso de no mínimo 08 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período, nos termos do art. 235-C, § 3º, CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

c) garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, nos termos do art. 235-C da CLT, § 2º, com a redação da Lei nº 13.103/2015;

d) garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso dentro de cada 6 (seis) horas na condução de veículo de transporte de carga, sendo facultado o seu fracionamento e o do tempo de direção desde que não ultrapassadas 5 (cinco) horas e meia contínuas no exercício da condução, nos termos do § 1º do art. 67-A do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

e) computar o tempo de espera na jornada de trabalho.

A ré deverá cumprir a determinação da tutela, nos moldes determinados na liminar acima, sob pena de multa no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por ordem descumprida, acrescida de R$ 1.000,00 (um mil reais) por trabalhador atingido, incidentes a cada constatação de descumprimento, a serem revertidas, ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos do art. 13 da Lei 7.347/85 c/c a Lei 9.008/95.

Considerando a ADI 5322, determino o sobrestamento da presente ação até decisão do STF.

Notifiquem-se as partes acerca da presente decisão, com urgência, sendo a reclamada por oficial de justiça."

Foram acolhidos os embargos declaratórios do autor, sendo revogada a ordem de sobrestamento do feito (Id. 95133c0) e, após regular instrução processual, rejeitadas as arguições de inconstitucionalidade/inconvencionalidade do art. 235-C da CLT, proferindo-se sentença de parcial procedência, nos seguintes termos (Id. e01cca9):

"Controle difuso de constitucionalidade e Convencionalidade

...

In casu, o requerente pleiteia a declaração de inconstitucionalidade e inconvencionalidade do art. 235-C caput, §§ 1º, 2º, 3º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015.

A Constituição da Republica, estabelece em seu art. 7, XIII, que a jornada de trabalho ordinária será de 8 horas diárias e 44 horas semanais. Contudo, a Carta Magna não estabelece uma limitação do trabalho extraordinário.

Certo é que, o labor extraordinário, por se tratar de condição prejudicial ao trabalhador, sua remuneração é acrescida de adicional de no mínimo 50% sobra o valor da hora normal (art. 7, XVI, CF/88).

O pagamento de adicional de hora extra tem por finalidade desestimular a sua realização por parte do empregador, e não uma forma de incentivo.

Entretanto, em que pese tratar-se de condição nociva ao trabalhador, e este ter por direitos fundamentais a saúde, a vida, o lazer, dentre outros, a Constituição Federal não trouxe um limitador de horas extraordinárias, delegando tal função à lei infraconstitucional.

A CLT traz limita a realização de horas extras em seu artigo 59, e traz exceções para extrapolação desse limite em seu art. 61. Contudo, tratando-se de motoristas profissionais, a própria CLT possui regra própria, estabelecida no art. 235-C do diploma consolidado.

O autor, apesar de todas as teses erigidas, não consegue demonstrar vício formal na elaboração da lei 13.103/2015, bem como não logrou êxito ao tentar demonstrar vício material da referida lei em comparação à Constituição Federal e Normas internacionais de Direitos Humanos.

Nesse sentido, rejeito o pedido de declaração de inconstitucionalidade por via difusa do art. 235-C caput, §§ 1º, 2º, 3º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015.

Jornada e intervalos do motorista

Conforme já analisado acima, cabe ao caso somente a aplicação do art. 235-C da CLT com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015, de sorte que a reclamada deverá observar o limite de 4 horas extraordinárias por dia de trabalho, no mínimo 1 hora para refeição e descanso, 30 minutos de descanso a cada 6 horas de condução, 11 horas de intervalo interjornada e tempo de espera indenizado, além do cumprimento de todas as regras estabelecidas no texto legal supra."

...

Tutela de urgência e astreintes

Foi deferida tutela de urgência para que a reclamada viesse a:

a) não exigir, permitir ou tolerar a prorrogação da jornada regular de trabalho além do limite de 02 (duas) horas extras diárias, ou, mediante previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, por até 04 (quatro) horas extraordinárias, nos termos do art. 235-C, caput, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

b) conceder e assegurar o repouso mínimo de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas, sendo facultado seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503/97 ( Código de Trânsito Brasileiro), garantindo, porém, o descanso de no mínimo 08 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período, nos termos do art. 235-C, § 3º, CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

c) garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, nos termos do art. 235-C da CLT, § 2º, com a redação da Lei nº 13.103/2015;

d) garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso dentro de cada 6 (seis) horas na condução de veículo de transporte de carga, sendo facultado o seu fracionamento e o do tempo de direção desde que não ultrapassadas 5 (cinco) horas e meia contínuas no exercício da condução, nos termos do § 1º do art. 67-A do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015;

e) computar o tempo de espera na jornada de trabalho.

A ré deverá cumprir a determinação da tutela, nos moldes determinados na liminar acima, sob pena de multa no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por ordem descumprida, acrescida de R$ 1.000,00 (um mil reais) por trabalhador atingido, incidentes a cada constatação de descumprimento, a serem revertidas, ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos do art. 13 da Lei 7.347/85 c/c a Lei 9.008/95.

Contudo, não há nos autos qualquer prova de que a reclamada tenha descumprido os termos da tutela deferida, de sorte que, mantém-se os termos da tutela de urgência até que sobrevenha o trânsito em julgado.

No caso em tela, deixo de cominar multa à reclamada.

...

DISPOSITIVO

ISSO POSTO, afasto as impugnações arguidas pelas partes e decido JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados nesta Ação Civil Pública movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO em face de TRANSBRASA TRANSITARIA BRASILEIRA LTDA, com resolução do mérito (artigo 487, I, do CPC), para o fim de:

I - obrigação de fazer:

a) A reclamada deverá observar o limite de 4 horas extraordinárias por dia de trabalho, no mínimo 1 hora para refeição e descanso, 30 minutos de descanso a cada 6 horas de condução, 11 horas de intervalo interjornada e tempo de espera indenizado, além do cumprimento de todas as regras estabelecidas no art. 235-C da CLT com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015.

Conforme fundamentação supra, parte integrante deste dispositivo, como se aqui estivesse literalmente transcrita."(destaquei)

Os embargos declaratórios do autor foram rejeitados, destacando-se que o dispositivo da sentença já havia reunido"em uma única alínea todas as obrigações que já haviam sido deferidas em sede de tutela de urgência, com a exceção do cômputo do tempo de espera na jornada de trabalho, tendo este, natureza meramente indenizatória, conforme se conclui da análise da constitucionalidade do art. 235-C, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015"(Id. 4b59009).

O recorrente insiste na declaração de inconstitucionalidade do art. 235-C da CLT, alegando que"a atual Constituição da Republica rejeitou exceções ao limite de horas que pode o capital comprar por dia e estabeleceu um novo limite, hebdomadário", apontando violação aos art. 7º, XIII e XXII, da Constituição Federal, e art. 2º da Convenção 187 da Organização Internacional do Trabalho, segundo o qual,"qualquer membro que ratificar a presente Convenção deverá promover a melhoria contínua da segurança e saúde no trabalho, a fim de prevenir lesões, doenças e mortes causadas pelo trabalho através do desenvolvimento de uma política, de um sistema e de um programa nacional, em consulta com as demais organizações mais representativas de empregadores e trabalhadores"(Id. 9c9b6ce).

De plano, cabe destacar a presunção de constitucionalidade das leis, sendo certo que o presente tema encontra sub judicepelo STF, a quem compete o controle em abstrato das leis em face da Constituição Federal (ADI nº 5322), ainda pendente de julgamento.

Além disso, o inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal, ao limitar a jornada de trabalho, faculta"a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho", salientando-se, por oportuno, que a possibilidade de prorrogação por até duas horas já era admitida antes da vigência da Lei nº 13.103/2015, sendo certo que, no mais, o reconhecimento dos Acordos e das Convenções Coletivas de Trabalho foi consagrado pela Constituição Federal (art. 7º, XXVI), assim como a atuação do sindicato em defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de sua categoria (art. 8º, III), pelo que, em princípio, são válidas as condições de trabalho convencionadas entre os sindicatos signatários.

Nesse sentido, o julgado proferido pela 3ª Turma deste Regional, nos autos do processo nº XXXXX-08.2020.5.02.0444, da relatoria da Desembargadora Margoth Giacomazzi Martins, publicado em 14.04.2021.

Tampouco se verifica afronta ao inciso XXII da Constituição Federal, nem à Convenção 187 da OIT, eis que o citado dispositivo da CLT garante intervalos mínimos intra e interjornadas, pelo que ratifico a sentença que rejeitou a arguição de inconstitucionalidade/inconvencionalidade e, por consequência lógica, ficam prejudicadas as pretensões de condenação da ré nas obrigações de"i. respeitar a jornada regular de trabalho, observando o limite de 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, nos termos do art. 7º, XIII, da CF, art. 58, caput, da CLT e art. 235-C, caput e § 1º, da CLT, com a redação original da Lei nº 12.619/2012","iv. conceder e assegurar o repouso mínimo de 11 (onze) horas consecutivas a cada 24 (vinte e quatro) horas trabalhadas, nos termos do art. 66 da CLT e art. 235-C, § 3º, CLT, com a redação original da Lei nº 12.619/2012","vii. garantir a efetiva fruição do intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas ininterruptas na condução do veículo, sendo facultado o fracionamento do tempo de direção e do intervalo de descanso, desde que não completadas 4 (quatro) horas contínuas no exercício da condução, nos termos do § 1º do art. 67-A do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação original da Lei nº 12.619/2012"e"ix. computar o tempo de espera na jornada de trabalho".

Subsidiariamente, o recorrente pretende a" convolação integral da tutela antecipada em definitiva ", reiterando as arguições de contradição na sentença e que"a convolação da tutela antecipada determinou à ré não exigir, permitir ou tolerar a prorrogação da jornada regular de trabalho além do limite de 02 (duas) horas extras diárias, ou, mediante previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, por até 04 (quatro) horas extraordinárias. Já o dispositivo ampliou o limite de horas extras a 4 (quatro) por dia, sem norma coletiva, contrariamente ao quanto disposto na fundamentação e no próprio art. 235-C da CLT","o juiz vetou os fracionamentos de intervalos intrajornada e do intervalo interjornada, autorizados na fundamentação","o juiz determinou a integração do tempo de espera à jornada ao convolar em definitiva a tutela antecipada, mas no dispositivo determinou, ao contrário, sua mera indenização","em dispositivo, todas as ordens de não exigir, permitir ou tolerar; garantir a fruição, conceder e assegurar foram resumidas na ordem de observar".

Ocorre que, conforme a fundamentação da sentença, os termos da tutela de urgência foram mantidos até que sobreviesse o trânsito em julgado, inclusive com determinação no dispositivo de"cumprimento de todas as regras estabelecidas no art. 235-C da CLT com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015", ressalvando apenas o"cômputo do tempo de espera na jornada de trabalho, tendo este, natureza meramente indenizatória, conforme se conclui da análise da constitucionalidade do art. 235-C, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015", conforme explicitado em decisão de embargos declaratórios, pelo que me restrinjo à apreciação apenas desse tema.

O art. 235-C da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.103/2015, ao dispor sobre a jornada do motorista profissional empregado, estabelece que"será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera"(destaquei), e sobre este há previsão legal expressa de que as horas correspondentes" serão indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal "(destaquei), sendo, pois, injurídica a pretensão de inclusão do tempo de espera no cômputo da jornada para fins de apuração de horas extras, conforme a jurisprudência do TST:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTENUANTE. O cumprimento de jornada de trabalho extensa pela prestação de horas extras, por si só, não enseja a indenização pretendida quando não demonstrada a efetiva impossibilidade de convívio familiar e social, hipótese dos autos, conforme decidido no acórdão regional. Com efeito, embora o quadro fático descrito pelo Tribunal a quo demonstre ter havido sobrejornada além do permissivo legal, não consigna, por outro lado, prova de que tal jornada tenha de fato comprometido as relações sociais do reclamante ou seu projeto de vida, fato constitutivo do direito ao dano existencial perseguido. Dessa forma, o indeferimento da indenização não configura ofensa aos artigos 5º, V e X, da CF e 186 e 927 do Código Civil. Agravo de instrumento conhecido e não provido. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. PRÊMIO POR PRODUTIVIDADE. HORAS EXTRAS. O reclamante, além do salário-base, recebia prêmio por produtividade, que consiste em um valor pago vinculado ao cumprimento de meta predeterminada, e não à venda de produto, como ocorre na comissão. Assim, por se tratar de verba que será paga apenas se o empregado alcançar a meta prefixada, a contraprestação pelo resultado alcançado não remunera o sobrelabor, como ocorre na comissão, razão pela qual o pagamento apenas do adicional por trabalho extraordinário, conforme preceituado na Súmula nº 340 e na OJ nº 397 da SDI-1, ambas, do TST, representaria prejuízo ao empregado, que não teria sua hora paga. Recurso de revista conhecido e provido. 2. TEMPO DE ESPERA. MOTORISTA PROFISSIONAL. A Lei nº 12.619/2012 alterou a CLT para regular e disciplinar a jornada de trabalho e o tempo de direção do motorista profissional. Nesse sentido, acrescentou ao texto consolidado os arts. 235-A a 235-G, que, além de disporem sobre o exercício da profissão de motorista em empresas de transporte de cargas e de passageiros, tratam do chamado tempo de espera. De acordo com o art. 235- C, § 8º, são"consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias". Nessa linha, dispôs o § 9º do mencionado dispositivo consolidado que" as horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% ". Desta forma, têm-se por ilesos os artigos 4º da CLT e 7º, XIII e XVI, da CF, tendo em vista que o acórdão regional se coaduna com a diretriz do comando consolidado susomencionado. Recurso de revista conhecido e não provido. (TST-ARR-XXXXX-10.2016.5.15.0062, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, publ.04/12/2020)

Nada, pois, a reparar.

2. Dano moral coletivo. A sentença não vislumbrou"ato ilícito da requerida que pudesse caracterizar dano moral"e indeferiu o pedido de indenização correspondente (Id. e01cca9):

"Dano moral coletivo

O dano moral se caracteriza pela existência do ato ilícito, do dano e do nexo de causalidade. Destacando que não há necessidade da prova do dano, bastando a comprovação do ato ilícito e do nexo de causalidade.

...

Alega o autor que, a reclamada, ao permitir a extrapolação da jornada extraordinária, mesmo conforme o art. 235-C caput, §§ 1º, 2º, 3º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.103/2015, violou os direitos fundamentais do conjunto de seus motoristas profissionais.

Para a efetiva comprovação do ato ilícito da requerida foi produzida prova documental (Inquérito Civil), oral e pericial.

A prova oral produzida se deu nos seguintes termos:

DEPOIMENTO PESSOAL DA (O) RECLAMADA (O): '1. que a reclamada conta atualmente com 22 motoristas empregados; 2. que esses motoristas são carreteiros externos; 3. que a reclamada conta com 5 motoristas internos; 4. que o controle de ponto do motorista interno é pelo REPI - registro interno de ponto e do motorista carreteiro externo, através de ficha de tráfego diária; 5. que o motorista recebe salário base, além de adicional de periculosidade, horas extras, prêmios, tempo de espera, adicional noturno; 6. que o premio refere-se a assiduidade, entrega de contêiner, direção defensiva, pontuação na CNH; 7. que a entrega de contêiner, refere-se a entrega de contêiner vazio no mesmo dia ou no dia seguinte o motorista recebe uma bonificação; 8. Que os clientes da reclamada ficam em São Paulo e interior e outro no Espirito Santo; 9. Que principal objeto da reclamada é o transportes de contêineres; 10. que o tempo de descarregamento varia, podendo ser em média 3h; 11. que a reclamada não trabalha mais com o cliente Ambev, desde 2018, por conta de problemas de descarregamentos dos contêineres, que demoravam cerca de dois ou três dias; 12. que reconhece o documento de fls.253, e que o empregado Sergio, no dia 25 e outros dias em que extrapolou em muito sua jornada, possivelmente estava realizando descarga no cliente Ambev ou outro cliente; 13. que a depoente não tem certeza de que o funcionário Sergio, no dia 25, estaria no cliente Ambev, visto que depende de análise da ficha de tráfego, por tratar-se de questão muito específica; 14. que o contrato com a Ambev encerrou por volta de setembro ou outubro de 2018; 15. Que reconhece o documento de fls. 254, sendo a mesma justificativa do caso do empregado Sergio.' NADA MAIS

Como se observa, a requerida associa a extrapolação da jornada extraordinária de seus motoristas à prestação de serviços ao cliente AMBEV, que conforme o depoimento, teve seu contrato encerrado em setembro ou outubro de 2018, ou seja, o ponto nevrálgico da realização de horas extras pelos motoristas profissionais da reclamada, foi aparentemente eliminado.

Além da prova oral, foi produzida prova pericial (ID be38a88), que concluiu que após 16/092018, 'a jornada fixa dos funcionários analisados passou a ser variável e geralmente, inferior ao limite legal'. Relatou ainda o Expert, que após essa data, foram raras as extrapolações do limite legal de jornada de trabalho.

Entretanto, o Sr. Perito conclui que existem diferenças de horas extras, horas de espera, horas intrajornada e interjornada em favor dos motoristas, em que pese não ser este o objeto principal da perícia.

Ainda é necessário considerar que, mesmo na hipótese do motorista realizar jornada de 12 horas, não o fazia de maneira ininterrupta, mas que devido às especificidades da profissão, pode o motorista desrespeitar alguns dos limites estabelecidos no art. 235-C da CLT, para que possa achar um local seguro e viável para a realização de seu período de descanso e refeição.

Fato é que, não se vislumbra ato ilícito da requerida que pudesse caracterizar dano moral, posto que, a parte autora não se desincumbiu de seu ônus, não trazendo aos autos prova que corroborasse, de forma contundente, para sua tese.

Como tal ônus lhe incumbia (art. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC), rejeito o pedido de pagamento de indenização por danos morais coletivo."

Insurge-se o recorrente, alegando que" foram feitas perícias ministeriais e judiciais nos milhares de cartões de ponto patronais que concluíram pela reiterada extrapolação dos limites de jornada, pela sonegação de intervalos e período de descanso ", além de que"há confissão patronal em sede de inquérito civil e perante o juízo, bem como anexos aos autos diversos boletins de acidentes de trânsito em rodovias federais encaminhados pela Polícia Rodoviária, eis que seus motoristas não apenas exaustos colocam-se em risco de morte, como ameaçam todos os demais usuários da rodovia", pelo que pretende a"indenização a título de dano moral coletivo/dano social no importe mínimo de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)".

Dou-lhe parcial razão.

Segundo a inicial,"tramitou, nesta Procuradoria do Trabalho no Município de Santos-SP, o Inquérito Civil nº 000253.2018.02.003/5, originado de determinação fixada no PP nº 000610.2016.02.003/4, no bojo do qual se acompanha o Termo de Ajuste de Conduta nº 36.2016, celebrado pela ora Ré", e o"procedimento de investigação mais recente foi instaurado para continuidade das providências com relação à jornada dos motoristas profissionais da ora Ré, eis que tais trabalhadores estavam excluídos da abrangência do ajuste pactuado, sendo constatadas infrações, reconhecidas pela própria Ré, já em 2017", tendo sido requisitada"análise pericial contábil dos controles de jornada dos empregados motoristas profissionais da Ré", ocasião em que foram identificadas as seguintes irregularidades (Id. 094a85c):

"V - CONCLUSÃO

16. O exame realizado com base nas informações apresentadas pela investigada, consubstanciadas nas fichas de tráfego e nas planilhas de controle de jornada dos motoristas, alusivos ao período de 16.04.2018 a 15.06.2018, correspondentes a 21 funcionários com a função de motorista, evidenciou as conclusões a seguir pontuadas.

TEMA 09.06.02.01. - JORNADA EXTRAORDINÁRIA EM

DESACORDO COM A LEI

17. Foram constatadas 349 situações de realização de horas extras acima de 4 (quatro) horas diárias, que configuram desrespeito ao art. 235-C da CLT, as quais se encontram devidamente mensuradas no Apêndice 1, que atingiram 21 funcionários, no período de 16.04.2018 a 15.06.2018.

TEMA 09.06.03.02. - INTERVALO INTERJORNADA

18. Foram catalogadas 320 ocorrências que configuram desrespeito ao § 3º, art. 235-C, da CLT, as quais se encontram devidamente mensuradas no Apêndice 2, que atingiram 21 funcionários, no período de 16.04.2018 a 15.06.2018."(DOC. 4).

Acrescentou-se que, na audiência administrativa para proposta de TAC, foram apuradas irregularidades nas folhas de ponto de setembro/2018, com"diversos casos de extrapolação de jornada em 8, 9 ou mesmo 10 horas, atingindo-se o labor diário por 16, 17 ou 18 horas", sendo concedida"nova oportunidade para ajuste voluntário de conduta da Ré (DOC. 10), esta requereu a não assinatura de TAC e o arquivamento do procedimento (DOC. 11)"(Id. 094a85c).

Na perícia realizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO no Procedimento PP XXXXX.2018.02.003/5"foram constatadas 349 situações de realização horas extras acima de 4 (quatro) horas diárias, que configuram desrespeito ao art. 235-C da CLT, as quais se encontram devidamente mensuradas no Apêndice 1, que atingiram 21 funcionários, no período de 16.04.2018 a 15.06.2018", e"320 ocorrências que configuram desrespeito ao § 3º, art. 235-C, da CLT, as quais se encontram devidamente mensuradas no Apêndice 2, que atingiram 21 funcionários, no período de 16.04.2018 a 15.06.2018"(Id. 9f9ba2c).

Diante da farta prova documental, foi realizado laudo judicial contábil que confirmou as diversas irregularidades apontadas pelo Parquet, ali destacando que" as horas extraordinárias ultrapassavam, em alguns casos, muito, o limite de 2 (duas) e/ou 4 (quatro) horas extras diárias ", sendo" raros os dias em que os funcionários não laboraram em horas suplementares ", podendo" afirmar e inclusive apontar dias, em que os motoristas laboraram além do dobro de horas ", embora constatado que," após a alteração do cartão, ou seja, a partir de 16/09/2018 os motoristas, tanto carreteiros como internos, continuaram a laborar em jornada extraordinária, mas por menos horas ". O Perito do Juízo constatou que," até 15 de setembro de 2018, os funcionários gozavam de intervalo para refeição e/ou descanso de forma esporádica, mesmo que tenha laborado em jornada superior a 8 (oito) horas "e" após 16 de setembro de 2018 a fruição do intervalo passou a ser mais recorrente ", observando que " alguns controles de jornada apresentam, como extras as horas laboradas que invadiram o período que deveria ser de intervalo, e que, portanto, não são pertinentes às horas de descanso perdidas "(Id. 6b57cef), o que evidencia a prática rotineira da prestação de horas extras além do limite legal, ausência de concessão ou concessão parcial dos intervalos intra e interjornadas, procedimentos certamente estimulados pela existência de bonificação para os motoristas que fizessem a entrega" contêiner vazio no mesmo dia ou no dia seguinte ", conforme confessado pela ré em depoimento pessoal (Id. XXXXXa):

"... a reclamada conta atualmente com 22 motoristas empregados; 2. que esses motoristas são carreteiros externos; 3. que a reclamada conta com 5 motoristas internos; 4. que o controle de ponto do motorista interno é pelo REPI - registro interno de ponto e do motorista carreteiro externo, através de ficha de tráfego diária; 5. que o motorista recebe salário base, além de adicional de periculosidade, horas extras, prêmios, tempo de espera, adicional noturno; 6. que o prêmio refere-se a assiduidade, entrega de contêiner, direção defensiva, pontuação na CNH; 7. que a entrega de contêiner, refere-se a entrega de contêiner vazio no mesmo dia ou no dia seguinte o motorista recebe uma bonificação; 8. que os clientes da reclamada ficam em São Paulo e interior e outro no Espirito Santo; 9. que principal objeto da reclamada é o transportes de contêineres; 10. que o tempo de descarregamento varia, podendo ser em média 3h; 11. que a reclamada não trabalha mais com o cliente Ambev, desde 2018, por conta de problemas de descarregamentos dos contêineres, que demoravam cerca de dois ou três dias; 12. Que reconhece o documento de fls.253, e que o empregado Sergio, no dia 25 e outros dias em que extrapolou em muito sua jornada, possivelmente estava realizando descarga no cliente Ambev ou outro cliente; 13. que a depoente não tem certeza de que o funcionário Sergio, no dia 25, estaria no cliente Ambev, visto que depende de análise da ficha de tráfego, por tratar-se de questão muito específica; 14. que o contrato com a Ambev encerrou por volta de setembro ou outubro de 2018; 15. que reconhece o documento de fls. 254, sendo a mesma justificativa do caso do empregado Sergio..."

Hermes Zaneti Jr. e Leonardo de Medeiros de Garcia, in" Direitos Difusos e Coletivos ", 8ª edição, Editora JusPodivm, 2017, p. 50, assim abordam o tema:

"6 - Danos morais - o dano extrapatrimonial coletivo (dano moral coletivo):

O dano moral coletivo, embora apresente divergências na doutrina quanto à existência, também foi expressamente previsto no art. 6º, incisos VI e VII do CDC, e mais recentemente, após a alteração introduzida pela Lei 8.884/1994 ao art. 1º da Lei 7.347/1985 ( Lei da Ação Civil Pública).

Configura o dano moral coletivo a injusta lesão à esfera moral de certa comunidade; a violação a determinado círculo de valores coletivos. Os valores coletivos não se confundem com os valores dos indivíduos que formam a coletividade. Com isso, percebe-se que a coletividade é passível de ser indenizada pelo abalo moral, independentemente dos danos individualmente considerados. Como exemplo, temos o dano moral gerado por propaganda enganosa ou abusiva. Recentemente, tivemos o 'apagão aéreo', gerando descrédito quanto ao sistema de aviação civil no Brasil. De forma ampla, a coletividade foi lesada, independentemente dos danos que cada indivíduo teve pessoalmente com os atrasos e contratempos causados."(destaquei)

A causa de pedir da indenização por dano moral coletivo, como visto, refere-se à exigência de cumprimento de jornadas extenuantes, inclusive com desrespeito aos intervalos intra e entre jornadas. Ao descumprir as disposições contidas nos art. 7º, XIII, da Constituição Federal, art. 59, art. 66 e art. 235-C da CLT, a empresa violou princípios fundamentais, tais como a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da Constituição Federal), não se cogitando de mera ofensa a direitos estritamente individuais, de cunho personalíssimo, mas sim afronta à esfera moral de uma coletividade, na medida em que a empresa colocou em risco a vida dos motoristas e de eventuais usuários das vias públicas em que trafegavam seus veículos, circunstâncias que configuram o ilícito patronal.

A fixação da indenização deve mediar-se entre a necessidade de reparação da lesão e a capacidade econômica do agressor, não podendo, entretanto, ser relegada a ponto de ser apenas simbólica, porque não só deixaria de reparar os danos causados, como também não traria qualquer penalidade ao agressor que deixou de cumprir sua obrigação legal, não se esquecendo do seu aspecto pedagógico.

Analisados todos os elementos dos autos, inclusive a natureza e extensão do dano, além da capacidade financeira da ré (capital social de R$3.200.200,00, Id. e28bbbe, p. 3), não se olvidando de que a frequência do descumprimento legal foi reduzida a partir de setembro/2018, após a fiscalização do Ministério Público do Trabalho, arbitro a indenização de R$100.000,00, reversível ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/1985.

Pelo exposto, conheço do recurso e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para acrescer à condenação a indenização de R$100.000,00, reversível ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/1985.

Rearbitro a condenação em R$101.000,00, e custas no importe de R$2.020,00.

KYONG MI LEE

Relatora

mhm