TRT2 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • XXXXX-88.2021.5.02.0065 • 65ª Vara do Trabalho de São Paulo do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Inteiro Teor

CONCLUSÃO

Nesta data, faço os presentes autos conclusos à MMa. Juíza do Trabalho.

São Paulo, 31 de maio de 2021.

Inês Braga dos Reis
Assistente de Juiz

SENTENÇA

I – RELATÓRIO

T. O. ajuizou RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em face da FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇAO CASA - SP, narrando fatos e formulando os pedidos da Inicial, especificados no ID. efc90cf.

Atribuído à causa o valor de R$ 66.011,31.

A Reclamada apresentou defesa sob ID. cf12ada, acompanhada de documentos sobre os quais a Reclamante se manifestou (ID. 1b76b63).

Aduzidas razões finais remissivas.

Tentativas conciliatórias prejudicadas.

Autos conclusos para julgamento.

II – FUNDAMENTAÇÃO

2.1 DA JUSTIÇA GRATUITA

À luz do que dispõe o § 3º do art. 790 da CLT c/c com os arts. 15 e 99, § 3º, do CPC, entende-se que a comprovação a que alude o § 4º do art. 790 da CLT pode ser feita mediante a simples declaração da parte, a fim de viabilizar o pleno acesso do trabalhador ao Poder Judiciário, dando, assim, cumprimento ao art. 5º, XXXV e LXXIV da Constituição Federal. Neste sentido, igualmente, a Súmula 463, I do TST. Em análise dos documentos acostados pela Autora, verifica-se a declaração de pobreza firmada por ela à fl.20 (ID. 593c546). Assim, rejeito a impugnação deduzida ré na contestação apresentada e DEFIRO o requerimento do benefício da justiça gratuita nos moldes do art. 790 da CLT.

2.2 PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Considerando a duração do contrato de trabalho e a data de ajuizamento da em 03/03/2021, procede a arguição de prescrição quinquenal disciplinada no art. 7º, inciso XXIX da CF/88. ACOLHO, portanto, a arguição de prescrição quinquenal deduzida nas defesas, e declaro prescritas as parcelas anteriores a 03/03/2016, que ficam extintas com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II do CPC/15 c/c art. 769 da CLT.

2.3 DA SEXTA-PARTE. BASE DE CÁLCULO. COMPUTO DO TEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO.

Diversamente do alegado na defesa, a sexta parte não é verba destinada exclusivamente aos funcionários públicos estatutários. A parcela remunera tempo de serviço e, assim, deve ser aplicada a todo servidor público que alcança o tempo na lei que a criou (20 anos), seja funcionário público, seja empregado público.

Com efeito, a Constituição Estadual de São Paulo não discrimina estatutário e celetista quanto ao direito aos quinquênios e à sexta parte, observado que o "empregado público" é espécie do gênero "servidor público", fazendo jus aos benefícios em questão. Neste sentido, o entendimento sedimentado pelo E. TRT da 2ª Região na Sumula 4, in verbis:

4 - Servidor Público Estadual - Sexta-parte dos vencimentos benefício que abrange todos os servidores e não apenas os estatutários. (RA nº 02/05 - DJE 25/10/2005) O art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, ao fazer referência a Servidor Público Estadual, não distingue o regime jurídico para efeito de aquisição de direito."

É, portanto, inquestionável o direito da reclamante, como servidora estadual, contratada pelo regime da CLT, ao benefício da sexta-parte, previsto no artigo 129 da Constituição Estadual de São Paulo que dispõe:

"Artigo 129 - Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os feitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição."(grifo nosso)

Oportuno ressaltar, ademais, que não há violação ao disposto no art. 22, I, da CF/88, pois a fixação de benefícios específicos pela Administração Pública Estadual, exclusivamente em favor do pessoal integrante dos seus quadros (ocupantes de cargos e empregos públicos), sem extensão aos demais administrados, não implica criação de lei relativa ao Direito do Trabalho, pois não impõe regras de conduta a serem observadas pelas partes dos contratos de trabalho em geral, inexistindo invasão de competência privativa da União neste aspecto.

A base de cálculo para o pagamento da sexta-parte recai sobre os vencimentos integrais nos exatos termos do artigo 129 da Constituição Estadual. Devem ser ressalvadas, no entanto, as verbas que, na forma da lei que as instituiu, não comportam integração ao salário.

Acerca do tema, oportuno citar recente decisão deste E. TRT2, conforme a ementa a seguir:

SEXTA PARTE E BASE DE CÁLCULO: A sexta parte deve ser calculada sobre os vencimentos integrais, pois assim está determinado pelo artigo 129 da Constituição Paulista, que remete à"sexta parte dos vencimentos integrais". Apenas as gratificações instituídas por lei que veda expressamente a sua integração no cômputo de qualquer vantagem pecuniária não deverão integrar a base de cálculo da sexta parte, em observância às disposições específicas estabelecidas nas referidas normas instituidoras. Recurso ordinário patronal improvido pelo Colegiado Julgador." (TRT2, 11ª Turma, PROCESSO TRT/SP Nº: XXXXX-52.2019.5.02.0016, Rel. Des. Ricardo Verta Luduvice, pub.27/02/2020)

Nesse sentido, o entendimento do TST, a exemplo das ementas a seguir transcritas:

"RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017 . TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. ADICIONAL SEXTA - PARTE. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE GRATIFICAÇÕES E VANTAGENS EXPRESSAMENTE RESSALVADAS PELAS NORMAS INSTITUIDORAS. GRATIFICAÇÃO EXECUTIVA. Esta Corte pacificou o entendimento de que a parcela denominada"sexta-parte", prevista no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, deve ser calculada sobre os vencimentos integrais do servidor. Evoluindo na interpretação da questão, a SBDI-1, no julgamento do ERR- XXXXX-23.2011.5.15.0113, DEJT 13.5.2016, ressaltou que determinadas gratificações, criadas por leis que expressamente vedam a sua integração em outras vantagens, não deverão compor a base de cálculo da sexta-parte, em face do princípio da legalidade e da especificidade da legislação instituidora. Em relação à Gratificação Executiva, há precedentes da SBDI-1 e da Segunda Turma. Recurso de revista conhecido e provido" ( RR-XXXXX-55.2016.5.15.0113, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, DEJT 26/06/2020) (grifo nosso).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - DÉBITOS TRABALHISTAS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. SÚMULA 422, I, DO TST. Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida.Súmula 422, I, do TST. Agravo de instrumento de que não se conhece, no particular. PARCELA DENOMINADA" SEXTA-PARTE ". ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. BASE DE CÁLCULO. Constatada possível violação do artigo37, XIV, da Constituição Federal, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento parcialmente conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - PARCELA DENOMINADA"SEXTA-PARTE". ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. BASE DE CÁLCULO. A parcela denominada"sexta-parte", instituída pelo artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, tem por base de cálculo os vencimentos integrais do servidor. Não obstante, por força do artigo 37, XIV, da Constituição Federal, devem ser excluídas de sua base de cálculo as gratificações e vantagens cujas normas instituidoras as tenham excluído expressamente. Recurso de revista conhecido e provido. JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. Aplica-se ao caso concreto o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 7 do Tribunal Pleno do TST. Desse modo, incidemjurosde morade 1% (um por cento) ao mês até agosto de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei nº 8.177/1991; de 0,5% (meio por cento) ao mês, no período de setembro de 2001 a junho de 2009, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997; e a partir de 30.06.2009, incidem osjurosaplicados à caderneta de poupança, por força do disposto no artigo 5º da Lei nº 11.960/2009. Recurso de revista conhecido e provido" ( RRAg-XXXXX-63.2015.5.15.0022, 8ª Turma, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 26/06/2020).

Da mesma forma, não integram a base de cálculo as vantagens com o mesmo fundamento, como é o caso do quinquênio (adicional tempo de serviço), considerando no particular o art. 115, XVI da Constituição do Estado de São Paulo, expressamente reportado no art. 129 do mesmo Diploma c/c art. 37, XIV da CF/88. Vale citar, também neste ponto, o Julgado do TST, conforme a ementa a seguir transcrita:

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. SEXTA-PARTE. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. NÃO INTEGRAÇÃO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 37, XIV, da Constituição Federal. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. SEXTA-PARTE. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. NÃO INTEGRAÇÃO. No que se refere à base de cálculo da" sexta parte ", a jurisprudência do TST é firme no sentido de que a parcela incide sobre os vencimentos integrais. Todavia , reconhece esta Corte que não se insere na base de cálculo da parcela"sexta parte", prevista na Constituição do Estado de São Paulo, o adicional por tempo de serviço, uma vez que se trata de parcela de mesma natureza. Julgados. Recurso de revista conhecido e provido" ( RR-XXXXX-41.2015.5.02.0083, 3ª Turma, Relator Ministro MAURICIO GODINHO DELGADO, DEJT 19/06/2020).(grifo nosso)

Por fim, quanto ao termo inicial para o pagamento do benefício, computando-se 20 anos de efetivo exercício conforme expressamente previsto no art. 129 acima transcrito. Acolho, portanto, a contagem constante do registro funcional de ID. 04fcd93, eis que, conforme Certidão por tempo de serviço de ID. e4c9257 , a Autora não possui afastamentos, ou faltas injustificadas no curso do contrato de trabalho, o que resulta, implemento dos 20 anos de efetivo serviço pela Autora, em 03/02/2017.

No que tange às gratificações como integrantes da base de cálculo da sexta parte, a Lei 10.059/68 que instituiu a gratificação de regime especial, em seu artigo 15, estabelece que a gratificação de regime especial incorpora os vencimentos do servidor para o fim de sexta parte. Quanto a gratificação de função, o artigo 129 da Constituição Bandeirante estabelece que a sexta parte incide sobre os vencimentos integrais, inexistindo vedação para a incorporação da gratificação mencionada para o cálculo da parcela.

Diante do exposto, DEFIRO o pedido de pagamento do benefício da sexta-parte, calculado sobre os vencimentos integrais, excluído o quinquênio (adicional tempo de serviço). O computo das parcelas vencidas e vincendas deve ser efetivado a partir do implemento dos 20 anos de efetivo serviço da Autora, em 03/02/2017.

O reclamado deve também efetivar a inclusão da referida verba na folha de pagamento, no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado, observado o disposto na Sumula 410 do STJ quanto a intimação pessoal para cumprimento da referida obrigação de fazer. Fica, desde já, fixada multa, em proveito da autora, no valor de R$ 500,00 por mês de atraso no cumprimento da obrigação de fazer, nos moldes do art. 536, § 1º e 537 do Código de Processo Civil, limitada a R$10.000,00.

DEFIRO, ainda, reflexos sobre 13º salários, férias + 1/3 e FGTS, que deverá ser depositado tendo em vista que o contrato de trabalho encontra-se em curso, aplicando-se o disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.036/90.

2.4. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os honorários advocatícios devidos nesta Especializada são aqueles regidos no art. 791-A da CLT com a redação conferida pela Lei 13467/17. Desta forma, considerando os pedidos reputados procedentes, bem como atendimento dos requisitos estabelecidos no § 2o do art. 791-A citado, DEFIRO o pedido de honorários advocatícios em prol do patrono da Reclamante no percentual de 10% sobre o valor da liquidação dos pedidos deferidos na presente Decisão. Para efeito de cálculo, deve ser observado o disposto na OJ 348 da SDI-I do TST.

2.5. DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Diante da Decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto das ADC’s 58, 59 e ADI’ s 5.867 e 6.021, com eficácia “erga omnes” e efeito vinculante, a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial na Justiça do Trabalho, até que sobrevenha alteração legislativa sobre o tema, deverá observar na fase pré-processual o IPCA-e, a na fase processual, partir da citação, a taxa SELIC (art. 406 CC/2002).

Considerando que a taxa SELIC abrange juros e correção monetária, e, por imperiosa observância ao entendimento vinculante da Suprema Corte, não há como aplicar o disposto no art. 39, § 1º da Lei 8.177/91 e o art. 883 da CLT quanto a incidência de juros a partir do ajuizamento da ação.

A correção monetária deverá ocorrer tomando-se por época própria, o mês subsequente ao da prestação de serviços, a partir do dia 1º (Súmula 381 do TST); observado, para a aplicação da taxa SELIC (correção monetária e juros de mora), que a citação/notificação inicial postal considera-se realizada 48 (quarenta e oito) horas depois da efetiva postagem, nos moldes da Súmula 16 do TST; por oficial de justiça, na data de efetivo cumprimento do mandado; e por edital, 48horas após a publicação do edital, por analogia ao citado verbete sumulado.

III – DISPOSITIVO

Pelo exposto, nos autos da AÇÃO TRABALHISTA proposta por T. O. em face de FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇAO CASA - SP, decido:

Declarar prescritas as parcelas anteriores a 03/03/2016, que ficam extintas com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II do CPC/15 c/c art. 769 da CLT

Julgar PROCEDENTE EM PARTE o pedido para condenar a Reclamada nos seguintes termos:

a) pagamento do benefício da sexta-parte, calculado sobre os vencimentos integrais, excluídos o quinquênio (adicional tempo de serviço). O computo das parcelas vencidas e vincendas deve ser efetivado a partir do implemento dos 20 anos de efetivo serviço da Autora em 03/02/2017.

b) pagamento dos reflexos em 13º salários, férias + 1/3 e FGTS, este que deverá ser depositado considerando que o contrato de trabalho encontra-se em curso;

c) cumprimento da obrigação de fazer concernente à implementação do benefício da sexta-parte na folha de pagamento da Autora no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado, mediante intimação pessoal para cumprimento da referida obrigação de fazer, nos moldes da Sumula 410 do STJ, sob pena multa, em proveito da autora, no valor de R$ 500,00 por mês de atraso no cumprimento da obrigação de fazer, nos moldes do art. 536, § 1º e 537 do Código de Processo Civil, limitada a R$10.000,00.

d) pagamento dos honorários sucumbenciais nos termos do item 2.4 da fundamentação, com observância do disposto na OJ 348 da SDI-1 do TST .

O crédito deverá ser apurado em liquidação, por simples cálculos, observados os parâmetros fixados neta Sentença, observada a dedução dos valor pago a idêntico título da parcela deferida, a data de vencimento da obrigação (1º dia útil do mês subsequente ao da prestação dos serviços), a evolução salarial do empregado e a prescrição quinquenal declarada.

A atualização dos créditos deferidos deverá observar na fase pré-processual, o IPCA-e; e, na fase processual, a taxa SELIC que engloba juros e correção monetária (art. 406 CC/2002), conforme decisão do STF proferida nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59.

Tratando-se a reclamada de ente público, observe-se o quanto disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/1997 e na OJ n.º 07 do Tribunal Pleno do TST.

A contribuição previdenciária da reclamante será calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198 do Decreto n.º 3.048/99, observando o critério de apuração que se encontra disciplinado no art. 276, § 4.º do referido Decreto, que regulamentou a Lei n.º 8.212/1991, bem como o limite máximo do salário de contribuição.

As contribuições previdenciárias de responsabilidade da reclamada serão efetuadas nos termos do artigo 201 do Decreto 3.048/99. O imposto de renda deverá ser calculado levando-se em conta o fato gerador da obrigação, que ocorrerá apenas com o efetivo pagamento à reclamante, devendo ser descontado de seu crédito, observando-se inclusive a Instrução Normativa RFB n.º 1.500/2014, sobre a apuração e tributação de rendimentos recebidos cumulativamente, adotando-se a composição da tabela acumulada referente à parcela dedutível, conforme anexo único da referida Instrução Normativa.

Concedida Justiça gratuita à Reclamante conforme item 2.1 da Fundamentação.

Custas processuais pela reclamada, calculadas sobre o valor da condenação, R$ 50.000,00, no valor de R$ 1.000,00, cujo pagamento fica isenta ante o teor do art. 790-A da CLT.

O ente público reclamado deve ser intimado pessoalmente dos termos desta sentença, a qual não está sujeita ao reexame necessário, em razão da condenação não ultrapassar o valor de 500 salários-mínimos. Neste sentido é o art. 496, § 3º, CPC.

Itimem-se.

SÃO PAULO/SP, 31 de maio de 2021.

GILIA COSTA SCHMALB
Juiz (a) do Trabalho Titular