Recurso CEF das ações revisionais do FGTS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 2º VARA CÍVEL FEDERAL DE FOZ DO IGUAÇU – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO PARANÁ

Autos: 50095264320134047002

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA, já qualificada nos autos em epígrafe, aqui representada por seu procurador, vem, tempestiva e respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 41 e seguintes da lei nº 9.099/95, interpor

RECURSO INOMINADO,

requerendo seu recebimento e processamento para os fins de direito com posterior remessa à instância ad quem, o que faz pelas razões fáticas e jurídicas a seguir delineadas.

Termos em que,

Pedem deferimento.

Cascavel, 07 de fevereiro 2014

ROBERTO ANTONIO SONEGO

OAB PR 50.650

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A CAIXA ECONOMICA FEDERAL, na condição de representante legal do FGTS, está isenta das custas processuais, em face do quanto disposto no art. 24-A, parágrafo único, da Lei 9.028 /95.

EGRÉGIA TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL

Recorrente: Caixa Econômica Federal – CAIXA

Recorrido: CLAUDIO GERSON REIS DE ARRUDA

RAZÕES DE RECURSO INOMINADO

EMÉRITOS JULGADORES

I. DA DECISÃO RECORRIDA

Nos presentes autos, a parte Autora, dizendo-se titular de conta (s) vinculada (s) do FGTS - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, objetiva obter a atualização de sua conta vinculada do FGTS, uma vez que, conforme relata na petição inicial, o mesmo entende por incorreta a TR nos meses que era “zero, ou menor que a inflação, desde 1999”.

O Autor questiona o índice de remuneração das contas vinculadas do FGTS, requerendo a condenação da CAIXA no seguinte sentido:

b.1) pagar, a favor do (s) Autor (es) o valor correspondente às diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo INPC nos meses em que a TR foi zero, nas parcelas vencidas e vincendas; e

b.2) pagar, a favor do (s) Autor (es) o valor correspondente às diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo INPC, desde Janeiro de 1999, nos meses em que a TR não foi zero, mas foi menor que a inflação do período; ou

b.3) pagar, a favor do (s) Autor (es) o valor correspondente às diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA nos meses em que a TR foi zero; e

b.4) pagar, a favor do (s) Autor (es) o valor correspondente às diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA, desde Janeiro de 1999, nos meses em que a TR não foi zero, mas foi menor que a inflação do período; ou

b.5) pagar, a favor do (s) Autor (es) o valor correspondente às diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária por qualquer outro índice que reponha as perdas inflacionárias do trabalhador nas contas do FGTS, no entender deste Juízo, desde Janeiro de 1999, inclusive nos meses em que a TR foi zero.

c) Sobre os valores devidos pela condenação de que tratam os itens acima, deverão incidir correção monetária desde a inadimplência da Caixa, bem como os juros legais.

Apresentada a defesa, houve sentença que entendeu por acolher o pedido autoral e condenar a CAIXA “a pagar à parte autora os valores correspondentes à diferença de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA-E desde janeiro de 1999 em diante até seu efetivo saque, cujo valor deverá ser apurado em sede de cumprimento de sentença. Caso não tenha havido saque, tal diferença deverá ser depositada diretamente na conta vinculada do autor”.

A CAIXA interpôs de Embargos de Declaração, advindo nova sentença, que os conheceu e julgou-os parcialmente procedentes, sem efeitos modificativos, apenas para fazer integrar os fundamentos ali expostos à fundamentação da sentença prolatada anteriormente.

Importante registrar os principais fundamentos expostos na sentença:

- reconhece a CAIXA como único ente legitimado passivamente para a causa;

- reconhece a legalidade da aplicação da TR, contudo, registra que há que se analisar, de fato, se a legalidade é capaz de afastar o fato de que o índice previsto na norma não é capaz de 'corrigir monetariamente' o saldo dos depósitos de FGTS, como expressamente previsto na Lei 8.036/90, nos seus artigos 2º e 13;

- registra a desigualdade/desproporção entre a TR e de outra banda, o IPCA-E e o INPC, e analisa a real função da correção monetária em cotejo com o princípio constitucional do direito à propriedade (art. 5º, XXII, da Carta Magna): “De acordo com a linha de fundamentação do decisum, entendeu-se inconstitucional a utilização da TR, a partir de 1999, por malferir o direito à propriedade inserto no art. 5º, inciso XXII, da Lei Maior”.

- com fundamento no julgamento das ADI 4425 e 4357, onde o Supremo Tribunal Federal analisou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/2009, destaca que ficou inconteste o entendimento daquela Corte no sentido de que a TR não pode ser utilizada como índice de atualização monetária, eis que não é capaz de espelhar o processo inflacionário brasileiro.

- sobre a utilização do FGTS nas políticas públicas (mútuos concedidos na área educacional, habitacional, de infra-estrutura urbana): “Há que se verificar quais dos programas instituídos pelo Governo Federal e operacionalizados pela CEF, quer seja de financiamento estudantil, habitacional ou de infraestrutura em que há cobrança de juros de 3% ao ano. Segundo informações do sítio eletrônico da ré (www.cef.gov.br), a taxa cobrada no programa 'Minha casa melhor' é de 5% ao ano, enquanto do programa 'Minha casa minha vida' vão de 5% a 8,66% ao ano. Não há, pois, qualquer paralelismo quanto trata-se de taxa de juros aplicadas”.

- conclui sobre a inconstitucionalidade:

“Tem-se, em resumo, que a Lei nº 8.036/90, lei específica do FGTS, determina que ao saldo de suas contas deve ser obrigatoriamente aplicado índice de correção monetária. Não sendo a Taxa Referencial (TR), índice disposto pela Lei 8.177/91, hábil a atualizar monetariamente tais saldos, e estando tal índice em lei não específica do FGTS, entende-se que como inconstitucional a utilização da TR para tal fim, subsistindo a necessidade de aplicar-se índice de correção monetária que reflita a inflação do período, tal como prevê a Lei nº 8.036/90”.

E ainda:

“Reconhecida a inconstitucionalidade superveniente da aplicação da TR (implícita e consequentemente do art. 13 da Lei nº 8.036/90 e, por arrastamento, do art. 17 da Lei nº 8.177/91, dispositivos legais citados na fundamentação que invocam a correção pelo índice da caderneta de poupança - TR), em sede de controle difuso (incidenter tantum), não há a automática exclusão de tais artigos de lei do ordenamento jurídico, eis que, como já ressaltado, trata-se de análise de constitucionalidade realizada em concreto, não em abstrato. A inconstitucionalidade é declarada como fito exclusivo de conceder à parte requerente o bem da vida buscado”.

- por fim, define o IPCA-E como índice a ser aplicado na correção das contas vinculadas de FGTS:

“Vê-se, pois que, enquanto o INPC abrange as famílias com rendimentos mensais entre 1 a 5 salários mínimos e é calculado pelo IBGE com base em pesquisa de preços nas 11 regiões de maior produção econômica cruzada com a Pesquisa de Orçamento Familiar (POF) - encontro de 2 parâmetros, o IPCA-E, por sua vez, alcança o patamar familiar de 1 a 40 salários mínimos é calculado também IBGE de forma direta, abrangendo os seguintes setores: alimentação e bebidas, habitação, artigos de residência, vestuário, transportes, saúde e cuidados pessoais, despesas pessoais, educação e comunicação, sendo este último (IPCA-E) mais abrangente e refletindo a real inflação nos principais setores econômicos que influenciam os gastos familiares de forma real (sem interferência da POF a qual pode ficar congelada por 5 anos, diversamente do que ocorre na fórmula de cálculo do INPC que deve ser cruzada com aquela pesquisa).

Não bastasse a eleição de tal índice pelos Tribunais Pátrios, a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2014 (Lei 12.919/2013), previu no seu artigo 27 que os precatórios no ano de 2014 serão corrigidos pelo IPCA-E do IBGE:

Art. 27. A atualização monetária dos precatórios, determinada no § 12 do art. 100 da Constituição Federal, inclusive em relação às causas trabalhistas, previdenciárias e de acidente do trabalho, observará, no exercício de 2014, a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - Especial - IPCA-E do IBGE. (Grifou-se.)

Corroborando, ainda, a eleição de tal índice, importa consignar que em sessão ordinária do Conselho da Justiça Federal - CNJ, ocorrida em 25/11/2011, foi aprovado o novo 'Manual de Cálculos da Justiça Federal' onde passa a incidir o IPCA-e como indexador de Correção Monetária para as sentenças condenatórias em geral, conforme se pode verificar no sítio do cjf na internet (www.cjf.jus.br).

Assim sendo, entendo que deve ser aplicado, para fins de dar cumprimento à atualização monetária dos saldos das contas do FGTS prevista no art. 2º da Lei 8.036/90, o IPCA-E do IBGE, em substituição à TR, desde janeiro do ano de 1999, a partir de quando tal índice deixou de refletir a variação inflacionária da moeda. Além disso, tais valores deverão ser acrescidos de juros de mora de 1% a. M. (um por cento ao mês), a contar da citação, até o efetivo pagamento.

Inobstante o entendimento firmado pelo Magistrado de Primeiro Grau, a sentença proferida deve ser reformada, como forma de se restaurar o direito violado, conforme razões a seguir expostas.

II - DA PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA CAIXA

A CAIXA argüiu a presente preliminar na contestação, contudo, a mesma foi afastada pela sentença, com fundamento na Súmula 249 do STJ e Súmula 46 do TRF da 4ª Região.

O ponto central discutido nos autos refere-se à substituição da TR como índice de correção monetária das contas vinculadas de FGTS, para que, em seu lugar, incida o INPC ou o IPCA.

O artigo 13 da Lei n. 8.036/90 dispõe expressamente que a TR é o índice estabelecido pelo legislador e, como o art. 4º da lei 8.036, de 11 de maio de 1.990, dispondo sobre o FGTS, preceitua que à Caixa Econômica Federal cabe o papel de AGENTE OPERADOR.

Portanto, a CAIXA, como agente operadora do FGTS está restrita às disposições legais, não havendo espaço para discricionariedade no que se refere à correção dos saldos de FGTS.

Constata-se, portanto, claramente, que o motivo pelo qual o Autor pleiteia a substituição da TR é o suposto distanciamento da TR dos índices oficiais de inflação decorrente da criação, pelo Banco Central/CMN, de redutores no cálculo do índice legalmente previsto.

Com efeito, o cerne da questão trazida pelo Autor, que serve de base para toda sua linha argumentativa, se consubstancia em ato praticado pelo Banco Central e/ou Conselho Monetário Nacional, dentro da sua competência regulatória, naquilo que se refere à definição do cálculo da TR.

Na própria sentença dos embargos de declaração, o magistrado reconhece que a fixação da Taxa Referencial é de competência do Banco Central:

“É de bom alvitre atentar que a Taxa Referencial, fixada pelo Banco Central, teve sistematicamente ao longo dos anos suas regras alteradas conforme a análise do cenário econômico daquela autarquia federal (e. G. Inclusão/alteração de fator de redutor, bem ainda fórmula de cálculo), o que tem se mostrado dissociado da realidade econômico-inflacionária desde 1999, merecendo correção de rumos pelo Poder Judiciário mediante declaração de inconstitucionalidade”

Assim, imperioso concluir que esse tema é completamente estranho às atribuições da CAIXA como operador do FGTS, uma vez que lhe cabe, tão-somente, dar efetiva aplicação ao que se encontra legalmente previsto.

Hipoteticamente, se o IPCA ou o INPC estivessem estabelecidos em lei como índices de correção dos saldos de FGTS e a CAIXA, ignorando a legislação em vigor, estivesse aplicando a TR, aí sim a CAIXA seria parte legítima para responder a presente demanda.

No entanto, não é esse o cenário que se apresenta. O que se tem é a imputação de fatos ao Banco Central e ao Conselho Monetário Nacional que, dentro da competência regulatória do Sistema Financeiro Nacional, estariam supostamente deturpando o cálculo da TR.

Trata-se, assim, de matéria estranha às atribuições da CAIXA e também estranhas ao Poder Judiciário, eis que o que pretende é que através de um provimento judicial, legislar e determinar substituição de índice legalmente previsto.

Por conta de todo o exposto, requer a CAIXA o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva ad causam e a conseqüente extinção do processo, sem resolução de mérito, na forma do artigo 267, inciso VI, do CPC.

DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - UNIÃO E BANCO CENTRAL

Nessa linha, considerando que a autora alega que a inidoneidade da TR decorre de mudanças na metodologia de cálculo, cuja atribuição é do Conselho Monetário Nacional, a teor do art. 1º da Lei n.º 8.177/91, deve a União ser chamada ao feito.

Tendo em vista que a inidoneidade da TR também é atribuída ao redutor aplicado, de competência do BACEN, a teor de diversas resoluções ao longo do tempo, sendo atualmente previsto no art. 5º, § 2º, da Resolução CMN n.º 3.354/06, impõe-se que o BACEN componha a lide.

Embora a jurisprudência reconheça a legitimidade da CAIXA para ações envolvendo FGTS, no presente feito a sentença de primerio grau determina que CAIXA utilize para remuneração da conta vinculada do FGTS índice diverso do previsto na legislação, contra legem, o que extrapola a competência da CAIXA enquanto agente operador do FGTS prevista no artigo 4º da Lei 8.036/90.

Salienta-se, que a Lei 8.036/90 em seu artigo 8º prevê que O Ministério da Ação Social, a Caixa Econômica Federal e o Conselho Curadordo FGTS serão responsáveis pelo fiel cumprimento e observância dos critérios estabelecidos nesta lei. Considerando que é incontroverso que o índice que a CAIXA aplica é o previsto na legislação, imprescindível a citação da União, por mais este motivo, para figurar no pólo passivo da demanda.

Assim, requer a CAIXA na forma do art. 47 do CPC que essa Turma Recursal reforme a sentença de primeiro grau e ordene a citação da União e do Banco Central.

III – NO MÉRITO

DA LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA TR

A sentença de primeiro grau, com fundamento no julgamento das ADI 4425 e 4357, onde o Supremo Tribunal Federal analisou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/2009, destaca que ficou inconteste o entendimento daquela Corte no sentido de que a TR não pode ser utilizada como índice de atualização monetária, eis que não é capaz de espelhar o processo inflacionário brasileiro.

Ainda, a mencionada sentença conclui sobre a inconstitucionalidade da aplicação da TR:

"Tem-se, em resumo, que a Lei 8.036/90, lei específica do FGTS, determina que ao saldo de suas contas deve ser obrigatoriamente aplicado índice de correção monetária. Não sendo a Taxa Referencial (TR), índice disposto pela Lei 8.177/91, hábil a atualizar monetariamente tais saldos, e estando tal índice em lei não específica do FGTS, entende-se que como inconstitucional a utilização da TR para tal fim, subsistindo a necessidade de aplicar-se índice de correção monetária que reflita a inflação do período, tal como prevê a Lei nº 8.036/90”.

Destacou-se.

O entendimento firmado pelo magistrado está equivocado, pois, a remuneração das contas vinculadas do FGTS pela TR tem indiscutível previsão legal. A Lei n.º 8.036/90, que dispõe especificamente sobre o FGTS, assim prevê:

“Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano. (Grifos nossos)."

Posteriormente, a Lei n.º 8.177/91, que estabelece regras para a desindexação da economia, dispôs:

“Art. 15. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro, mantida a periodicidade atual para remuneração.

Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo.” – (grifo nosso).

A Lei n.º 8.177/91 definia a TRD como fator de remuneração das cadernetas de poupança, sendo o FGTS remunerado pelo mesmo índice:

Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;

Posteriormente, a Lei n.º 8.660/93 extinguiu a TRD, passando a poupança a ser remunerada pela TR:

Art. 2º Fica extinta, a partir de 1º de maio de 1993, a Taxa Referencial Diária - TRD de que trata o art. 2º da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991.

[...]

Art. 7º Os depósitos de poupança têm como remuneração básica a Taxa Referencial - TR relativa à respectiva data de aniversário. – grifo nosso

Tal é a atual situação da poupança hoje, o mesmo se aplicando ao FGTS, conforme sumulado pelo STJ:

SÚMULA 459/STJ - A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador mas não repassados ao fundo.

Ainda quanto à legalidade da aplicação da TR como índice destinado a remunerar as contas vinculadas de FGTS, cumpre destacar que o E. STF, ao julgar o RE 226.855/RS, considerando a natureza de regime jurídico desse fundo, corroborou a constitucionalidade da Lei 8.177/91 ao alterar o referido índice, não se cogitando a possibilidade de que essa decisão venha a ser desconsiderada, com o estabelecimento casuístico de qualquer outro índice.

Importante registrar o entendimento consignado nas sentenças proferidas nos autos 5027898-46.2013.404.7000, 5027904-10, 53.2013.404.7000, 5027914-97.2013.404.7000 e 5036137-39.2013.404.7000 (esta último, com a sentença confirmada pela 2ª Turma Recursal do Paraná – voto e acórdão anexos):

“Da constitucionalidade da utilização da TR como indexador - alcance da ADI nº 493- 0/DF:

A respeito da TR, é comum a alegação de que esta teria sido julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na apreciação da ADI nº 493-0/DF. Mas não foi isso o que decidiu a Corte Suprema no referido controle concentrado. Merece ser frisado que o STF, através de decisão proferida na mencionada ADI, apenas proibiu a incidência da TR nas avenças pactuadas antes da lei nº 8.177/91 nas quais a aplicabilidade de índice diverso e específico tenha sido preconizada nos respectivos instrumentos contratuais. Eis o teor integral da ementa da ADI nº 493-0/DF:

Ação direta de inconstitucionalidade - Se a lei alcançaros efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S. T. F.. - Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não e índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, 'caput' e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de março de 1991. (grifou-se).

Resta claro, portanto, que o ponto nodal examinado pelo STF não diz respeito a eventual ilegalidade do cálculo ou da própria utilização da TR enquanto mecanismo elegível pelas partes ou pelo legislador como critério de correção monetária. A inconstitucionalidade foi reconhecida em razão de afronta às garantias de proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, constitucionalmente albergados (art. 5º, XXXVI, CRFB/88).

(...)

A utilização da TR como fator de correção monetária, em si, não é considerada inconstitucional. A TR encontra-se perfeitamente incorporada e integrada ao nosso ordenamento jurídico. Não por acaso, posteriormente, e em consonância com o entendimento do STF externado na ADI mencionada, a reiterada jurisprudência do STJ reconheceu a validade da TR como indexador para diversas situações, após a vigência da lei nº 8.177/91, desde que, obviamente, tenha sido pactuada entre as partes ou tenha sido legalmente estabelecida. Vide as súmulas do Superior Tribunal de Justiça a respeito:

Súmula 295 A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei nº 8.177/91, desde que pactuada.

Súmula 454 Pactuada a correção monetária nos contratos do SFH pelo mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, incide a taxa referencial (TR) a oartir da vigência da Lei n. 8.177/1991.

Súmula 459 A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador, mas não repassados ao fundo. (grifou-se).

Confira-se, ainda, a título exemplificativo, o seguinte julgado:

EMEN: SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. SALDO DEVEDOR. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TR. 1. Não é inconstitucional a correção monetária com base na Taxa Referencial - TR. O que é inconstitucional é sua aplicação retroativa. Foi isso o que decidiu o STF da ADI 493/DF, Pleno, Min. Moreira Alves, DJ de 04.09.1992, ao estabelecer o âmbito de incidência da Lei 8.177, de 1991. 2. Aos contratos de mútuo habitacional firmados no âmbito do SFH que prevejam a correção do saldo devedor pela taxa básica aplicável aos depósitos da poupança aplica-se a Taxa Referencial, por expressa determinação legal. Precedentes da Corte Especial: AGEREsp 725917 / DF, Min. Laurita Vaz, DJ 19.06.2006; DERESP 453600 / DF, Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 24.04.2006. 3. Embargos de divergência a que se nega provimento... EMEN: (ERESP 200600765141, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - CORTE ESPECIAL, DJ DATA:12/03/2007 PG:00184.. DTPB:.) (grifou-se).

Nesse prisma, é fundamental destacar que o STF em nenhum momento julgou inconstitucional a aplicação da TR para correção das contas vinculadas de FGTS.

Ao Legislativo cumpre fazer as opções políticas, sendo que ao Judiciário compete cuidar para que tais opções sejam observadas, bem como para que não ofendam à Constituição.

A pretensão da parte autora é justamente a de que o Judiciário faça a opção política quanto ao índice de remuneração do FGTS, o que ignora a soberania popular.

A aplicação da TR para remuneração do FGTS é legal, e qualquer alteração deve vir do legislador, de modo que a manutenção da sentença recorrida, com o acolhimento do pedido autoral implica ofensa à competência legislativa, em desatendimento ao art. 2º da Constituição Federal, que trata da divisão dos Poderes.

Da Rejeição de Projeto de Lei – Manutenção da TR – Opção do Legislador – Separação de Poderes

Não bastasse a perfeita legalidade da utilização da TR no FGTS, é de ser visto que questão similar à da presente ação foi objeto de apreciação pelo órgão competente, o Legislativo, que rejeitou a proposta (conforme comprovam os documentos já anexados pela CAIXA).

A substituição da TR pelo IPCA para a correção dos depósitos da conta vinculada foi objeto de recente Projeto de Lei do Senado (PLS 193/2008), arquivado após parecer contrário emitido pela Comissão de Assuntos Econômicos, no qual se ressaltou o efeito danoso que tal alteração produziria sobre os contratos de financiamento habitacional para a população de baixa renda, amplamente dependentes dos recursos do FGTS, com reflexos negativos na política de acesso à moradia.

Dessa forma, qualquer alteração no índice de remuneração dos saldos das contas vinculadas, implicará, obrigatoriamente, na adoção do mesmo “novo” índice sobre os depósitos realizados fora dos prazos regulamentares pelos empregadores e, principalmente, sobre os saldos devedores dos contratos de financiamento com recursos do FGTS.

A rejeição, pelo Legislativo, de proposta similar ao presente pedido, reforça a invasão de competência que significaria um eventual provimento.

Uma vez definida, de modo inconteste, a legalidade da atualização da conta do FGTS pela TR, convém analisar as razões do legislador.

A MP 294, de 31/01/1991, posteriormente convertida na Lei 8.177, instituiu a TR como novo índice a ser aplicado.

Esse dispositivo legal reiterava a disposição de desvincular-se a correção monetária, tanto de contratos quanto de obrigações fiscais, dos índices de preços, como se constata já no seu art. 1º, verbis:

“Art. 1º - O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial - TR, calculada a partir da remuneração mensal média, líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nas agências de bancos comerciais, bancos de investimentos e bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, e/ou de títulos públicos federais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias.”

A desvinculação da correção monetária dos índices de preços visa ao combate da chamada “inflação inercial”, pela qual os mecanismos de indexação provocam a perpetuação das taxas de inflações anteriores, que são sempre repassadas aos preços correntes. Constatava-se que, mesmo sem terem apresentado aumentos significativos de custo, muitos setores simplesmente elevam os preços pela inflação geral do país, divulgada pelas instituições de pesquisa.

Por essa razão, nos planos anti-inflacionários adotados após 1986, as autoridades monetárias já haviam adotado o congelamento de preços e salários, para tentar eliminar a chamada memória inflacionária – sem lograrem pleno êxito, dado que continuava vigente a indexação baseada em índices de preços.

Eis aqui um destaque a ser feito acerca da correção monetária, que “existe entre nós [brasileiros] desde a década de 1960”. Tal assertiva nos leva a duas conclusões importantíssimas para o deslinde da controvérsia:

a) a correção monetária nem sempre existiu;

b) correção monetária não é um padrão internacional.

Tal fato afasta o senso comum de que a correção monetária serve para recompor o valor básico, e os juros remuneram o capital. Não existe tal lógica, tanto assim que, desde a estabilização da economia, há quase duas décadas, tornaram-se comuns modalidades de empréstimo que carregam apenas juros, com prestações fixas durante todo o contrato, demonstrando o benefício da desindexação.

Tal benefício é bem conhecido dos empregados celetistas, haja vista ser esta a modalidade comum dos empréstimos com descontos em folha.

Importante observar que a correção monetária não é algo implícito no sistema, mas algo que tem que estar previsto. Sobre tal aspecto, vejamos lição de eminente jurista Fabiano Jantalia, no livro, FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, Ltr, pág. 110:

“A correção monetária, também chamada de correção do valor monetário, é o resultado das técnicas utilizadas para adaptar os valores às suas verdadeiras finalidades, diante das circunstâncias que impossibilitem o uso da moeda como medida de valor.

Ela não surge espontaneamente, como se fosse um consectário natural do processo inflacionário, mas deriva da lei ou do contrato.

Em relação ao FGTS, o índice atualmente utilizado é a Taxa Referencial (TR), por força do disposto no art. 7º da Lei n.º 8.660/93, que fixou a TR como índice de remuneração básica das cadernetas de poupança e que, por aplicação do art. 13 da Lei n.º 8.036/90, deve ser o indicador de correção também para as contas vinculadas.” – grifo nosso.

Importante registrar que, conceitualmente, inflação não pode ser confundida com altas de preços esporádicas ou setoriais.

Na definição de Harberger (1978): “Nenhuma economia jamais experimentou uma inflação significativa e nenhuma teoria de inflação que mereça este nome sustentará que um processo inflacionário possa acontecer sem um aumento correspondente na quantidade de moeda”.

Quanto aos diversos índices de preços calculados por variadas entidades privadas e governamentais, registra-se que refletem a variação dos preços de uma certa gama de produtos, geralmente em períodos de 30 dias, não correspondendo necessariamente a uma alteração na quantidade de moeda, ou seja, não gerando propriamente inflação.

Note-se que fatores sazonais, como uma quebra de safra por efeito de intempéries, podem afetar os preços por um período relativamente longo, mas sem a permanência necessária para caracterizar verdadeira inflação, dado que em período imediatamente seguinte poderá ocorrer o inverso, com um aumento de produtividade também sazonal atuando na queda dos mesmos preços, anulando, ou mesmo revertendo a tendência anterior.

Outros fatores, como por exemplo, a desoneração fiscal de determinados produtos, recentemente praticada em relação a veículos e produtos da chamada linha branca, também se refletem nos índices de preços, nesse caso no intuito de diminuir seu impacto na inflação.

Há, portanto, uma distinção a ser estabelecida entre índice de preços, que sempre será parcial e temporário, dado que reflete a variação de preços de uma cesta limitada (ainda que ampla) de produtos em um curto período de tempo (via de regra um mês), e índice de inflação, que abarca uma continuidade capaz de influenciar na expansão da base monetária em proporção superior à da produção de bens (PIB).

A história recente dá conta que, enquanto os índices de preços serviram para a correção monetária de obrigações fiscais e contratuais, o efeito de realimentação inflacionária (inflação inercial) praticamente causou a bancarrota de nossa economia, forçando o governo a adotar inúmeras medidas corretivas.

Registre-se, por pertinente, que durante a utilização de índices de preços como base para a correção monetária, a realimentação inflacionária chegou a patamares astronômicos, culminando com o percentual de 84,32% registrado no mês de março de 1990 – não por acaso o último antes da adoção de critério diverso, trocando-se o índice oficial do IPC para o BTN (posteriormente sucedido pela TR): de um índice de preços para um índice de correção de obrigações financeiras.

Além do mais, para suportar as despesas incorridas pelo FGTS, as aplicações dos recursos do Fundo, realizadas pela CAIXA e pelos demais órgãos integrantes do Sistema Financeiro de Habitação – SFH, dentre diversos requisitos, devem ser corrigidas monetariamente com taxa igual à das contas vinculadas e garantir uma taxa de juros média mínima, por projeto, de 3 (três) por cento ao ano, conforme previsto no artigo 9º da Lei 8036/90.

O citado artigo, em seus 6 (seis) parágrafos, ainda prevê um conjunto de mecanismos visando preservar o equilíbrio patrimonial deste importante Fundo, conforme se pode observar nas transcrições a seguir:

“Art. 9º(...)

§ 1º A rentabilidade média das aplicações deverá ser suficiente à cobertura de todos os custos incorridos pelo Fundo e ainda à formação de reserva técnica para o atendimento de gastos eventuais não previstos, sendo da Caixa Econômica Federal o risco de crédito.

§ 2º Os recursos do FGTS deverão ser aplicados em habitação, saneamento básico e infra-estrutura urbana. As disponibilidades financeiras devem ser mantidas em volume que satisfaça as condições de liquidez e remuneração mínima necessária à preservação do poder aquisitivo da moeda.

§ 3º O programa de aplicações deverá destinar, no mínimo, 60 (sessenta) por cento para investimentos em habitação popular.

§ 4º Os projetos de saneamento básico e infra-estrutura urbana, financiados com recursos do FGTS, deverão ser complementares aos programas habitacionais.

§ 5º As garantias, nas diversas modalidades discriminadas no inciso I do caput deste artigo, serão admitidas singular ou supletivamente, considerada a suficiência de cobertura para os empréstimos e financiamentos concedidos. (Redação dada pela Lei nº 9.467, de 1997)

§ 6 Mantida a rentabilidade média de que trata o § 1o, as aplicações em habitação popular poderão contemplar sistemática de desconto, direcionada em função da renda familiar do beneficiário, onde o valor do benefício seja concedido mediante redução no valor das prestações a serem pagas pelo mutuário ou pagamento de parte da aquisição ou construção de imóvel, dentre outras, a critério do Conselho Curador do FGTS. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.197- 43, de 20)

Importante salientar, ainda, que desde a instituição da correção monetária no ordenamento jurídico pátrio, pela Lei 4.357/64, os coeficientes respectivos tem sua fixação legalmente atribuída a órgão oficial, naquela época ao Conselho Nacional da Economia, nada havendo de irregular na atribuição dessa responsabilidade ao Conselho Monetário Nacional, nos termos do art. 1º, da Lei 8.177/91.

Quanto ao pedido formulado, faz-se necessário ainda ressaltar que o próprio autor confessa sua índole casuística, quando informa que durante vários anos a TR superou o INPC e IPCA, tendo essa tendência se invertido de algum tempo para ca.

O fato é que não se pode falar propriamente em inflação, mas em olhares diversos sobre o fenômeno da alteração dos preços, o que explica a existência de vários índices, com valores distintos.

No entanto, deve-se frisar que, seja qual for o índice escolhido pelo legislador, não pode o mesmo ser substituído casuisticamente contra legem, pelo simples motivo de que, em um determinado período de tempo, outro índice não previsto em lei, apresentou percentual maior.

Observemos o IPCA. Sua abrangência resume-se aos gastos de pessoas físicas em apenas 11 (onze) regiões metropolitanas, e restringindo-se a alguns itens, estando muito distante da abrangência geral que pretende o autor.

Do IPCA – Inadequação como índice de correção doFGTS

O IPCA considera pesquisa efetuada apenas nas regiões metropolitanas de Belém, Fortaleza, Recife, Salvador, Belo Horizonte, Rio de Janeiro, São Paulo, Curitiba e Porto Alegre, Brasília e município de Goiânia, distribuindo os gastos das famílias segundo a tabela abaixo:

PESO DOS GRUPOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS

Tipo de Gasto Peso % do Gasto (até 31.12.2011)

Peso % do Gasto (a partir de 01.01.2012)

Alimentação e bebidas 23,46 23,12

Transportes 18,69 20,54

Habitação 13,25 14,62

Saúde e cuidados pessoais 10,76 11,09

Despesas pessoais 10,54 9,94

Vestuário 6,94 6,67

Comunicação 5,25 4,96

Artigos de residência 3,90 4,69

Educação 7,21 4,37

Total 100,00 100,00

O exemplo mostra como é descabida a pretensão de substituir casuisticamente o índice aplicado na correção das contas de FGTS.

Ademais, o art. 2º da Lei n.º 8.036/90 não deixa dúvidas: a remuneração do FGTS é para “assegurar a cobertura de suas [do FGTS] obrigações.”

Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. – grifo nosso

Embora tal remuneração traga benefícios ao fundista, não é este o objetivo final da lei, mas sim a manutenção do paralelismo entre os investimentos feitos com verbas do FGTS e sua remuneração.

Por isso mesmo as verbas do FGTS são utilizadas em diversos tipos de mútuo, remunerados pela mesma taxa, qual seja, a TR.

Do redutor da TR

Diga-se, por fim, que a autora questiona a utilização do redutor, que seria o fator a tornar a TR inferior aos demais índices. Contudo, a autora deixa claro seu entendimento no sentido de que somente a partir de 1999 a TR teria deixado de espelhar o que entende ser a inflação do período.

Contudo, o redutor é utilizado desde a instituição da TR, como pode se ver da Resolução nº 1.805, de 27 de março de 1991, fixa o redutor em 2% (dois por cento):

III - a TR será calculada deduzindo-se da taxa média ponderada de remuneração obtida nos termos do item II os efeitos decorrentes da tributação e da taxa real histórica de juros da economia - representados pela taxa bruta mensal de 2% (dois por cento) conforme a fórmula abaixo:

Logo, a alegação referente ao redutor é mais um casuísmo da ação, até porque o redutor pode ser alterado a qualquer tempo.

A questão não é nova nos tribunais pátrios, que sempre rechaçaram a tese, conforme os precedentes abaixo demonstram:

ADMINISTRATIVO – CORREÇÃO DE SALDOS DE CONTA VINCULADA AO FGTS – APLICAÇÃO DA TR – JUROS REMUNERATÓRIOS – ART. 13 DA LEI Nº 8.036/90.

1. A rentabilidade garantida nas contas vinculadas ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço – FGTS é de 3% (três por cento) de juros ao ano, mais correção pela Taxa Referencial (TR). Observância do art. 13 da Lei nº 8.036/90.

2. A lei, portanto, determina a aplicação da TR, índice utilizado para atualização dos depósitos de poupança, como índice de atualização monetária das contas do FGTS e não o IPCA.

3. A Caixa Econômica Federal, órgão gestor do FGTS, não pode deixar de cumprir o disposto na Lei nº 8.036/90, de modo a aplicar índice não previsto em lei.

4. Precedentes: STJ, REsp 2007/0230707-8, Rel. Min. José Delgado, DJe 05/03/2008; TRF-2, AC 2009.51.01.007123-5/RJ, Rel. Des. Federal Reis Friede, E-DJF2R: 09.07.2010.

5. Apelação desprovida. Sentença mantida.

(TRF-2ª Região, 5ª Turma Especializada, Apelação Cível n. 0008652- 22.2009.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, DJe de 30.11.12)

AGRAVO INTERNO – FGTS – TR - ÍNDICE APLICÁVEL - CORREÇÃO MONETÁRIA - DEPÓSITOS DA CONTA VINCULADA AO FGTS – PODER JUDICIÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.

I - A TR é índice aplicável, a título de correção monetária, aos depósitos da conta vinculada ao FGTS, nos termos do art. 13 da Lei 8.036/90.

II - O acolhimento da pretensão vertida na inicial implicaria na atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, em flagrante ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, visto que só lhe é dado agir como legislador negativo, afastando do mundo jurídico norma ilegal ou inconstitucional.

II - Agravo Interno da Parte Autora improvido.

(TRF-2ª Região, 7ª Turma Especializada, Apelação Cível n. 2009.51.01.007123-5, Rel. Des. Fed. Reis Friede, DJe de 08.07.2010)

DOS REFLEXOS SISTÊMICOS E ECONÔMICOFINANCEIROS

Da Desindexação da Economia e Risco de Prejuízo ao Próprio Trabalhador

Como é de conhecimento geral, na história recente do Brasil, o país mergulhou em espiral inflacionária que levou à necessária desindexação da economia, ou seja, à criação de mecanismos legais e de atribuição de competências aos órgãos e entes responsáveis pela gestão monetária nacional, que banisse o uso não virtuoso de índices galopantes que se retroalimentavam e sugavam a capacidade de se ter um estabilização duradoura da moeda.

Eram, portanto, índices travestidos de recuperadores do poder aquisitivo da moeda, que na prática destruíam, pelo seu uso abusivo, os pilares da macroeconomia brasileira, com reflexos na população com menor capacidade de se defender dos efeitos inflacionários crescentes.

Dentro de tal premissa que foi editada a Lei n. 8.177/91, de 01 de março de 1991, que estabeleceu a TR, sob o escopo precípuo de se retirar do mercado a prática de uso indiscriminado de parâmetros de atualização monetária nocivos à economia nacional, que acabavam causando desequilíbrio nas aplicações, nos contratos, nos fundos, dentre outros objetos componentes do Sistema Financeiro Nacional.

O legislador pátrio, ao promulgar a Lei n. 8.036/90, optou por desvincular o FGTS da nefasta indexação.

Cabe lembrar que o termo “correção monetária” foi oficialmente extinto do ordenamento pelo art. 4º da Lei 9.249/95, para dar lugar à “Atualização Monetária”, instrumento da política e do direito financeiro nacional, como forma de se viabilizar a desindexação da economia.

Com isso, restou estabelecida a aplicação do mesmo parâmetro de remuneração para os institutos da poupança, das contas do FGTS e respectivos contratos a eles vinculados.

Em se admitindo a correção da conta vinculada com base nos índices inflacionários apontados na inicial, haveria um completo desequilíbrio no Sistema Financeiro Nacional, causando graves impactos na política econômica, fazendo com que, ao final, o próprio trabalhador seja o maior prejudicado pela medida.

A sentença de primeiro grau, de nítido viés privatístico e individualista, em nenhum momento considera os reflexos de seu dispositivo para o equilíbrio do Sistema Financeiro Nacional, em nenhum momento, também, se preocupa com a função social da propriedade e com os objetivos fundamentais da República:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Das inúmeras operações corrigidas pela TR – Risco sistêmico decorrente de enxurradas de ações

Dentro do Sistema Financeiro Nacional, há um grande número de operações remuneradas pela TR, como, por exemplo, os contratos do SFH, Poupança, CREDUC, FIES, Depósitos Judiciais.

Uma vez afastada a TR, a despeito da legalidade da sua utilização, serão abertas as portas para o questionamento de todas as operações vinculadas ao referido índice, fato que envolverá milhões de pessoas, com riscos extremos não apenas para o Sistema Financeiro e para a economia pátria, mas também ao próprio Judiciário, que será assolado por um número incalculável de demandas judiciais, assim como ocorreu recentemente com as demandas envolvendo os expurgos inflacionários.

Do impacto direto nos contratos do SFH já firmados

O cenário se torna ainda mais grave quando se analisa a questão sob a ótica dos contratos de financiamento habitacional firmados entre mutuários e instituições financeiras.

Como se sabe, tais contratos possuem cláusulas estabelecendo a atualização das prestações com base no índice aplicável aos saldos do FGTS.

Em geral, tais cláusulas possuem a seguinte redação:

“remuneração dos recursos que serviram de lastro à sua concessão” ou “reajuste do saldo devedor mediante a aplicação de coeficiente de atualização monetária idêntico ao utilizado para o reajustamento dos saldos das contas vinculadas ao FGTS”.

A utilização do IPCA ou INPC atingiria os contratos já firmados, prejudicando o cumprimento das obrigações, fragilizando o crédito concedido, obtido e honrado com boa fé pelas partes.

Dois terços dos contratos de financiamento habitacional que são realizados com recursos do FGTS são firmados por titulares de contas vinculadas de FGTS.

Ou seja, tais mutuários poderão eventualmente ser beneficiados pela correção do FGTS pleiteada, mas, ao mesmo tempo, serão automática e imediatamente prejudicados pelo aumento do valor das prestações do mútuo contratado, bem como do respectivo saldo devedor, tendo em vista as cláusulas contratuais acima mencionadas.

Sobreposição de Funding – Risco de Extinção do FGTS e de sua finalidade social

Mesmo considerando o repasse direto dos custos de remuneração das contas vinculadas do FGTS, por conta da determinação legal do art. 9º da Lei n. 8.036/90, outras mazelas serão impostas à sociedade brasileira, considerando que tal majoração fere a essência de criação do FGTS, da estrutura atuarial e de seus ditames legais regentes.

O FGTS foi concebido com a nobre missão de atuar no mercado de crédito habitacional em uma camada de menores valores, faixa na qual outros fundings não atuam.

A sentença de primeiro grau não considera esse fator tão importante e faz uma análise simplista sobre o cenário do crédito imobiliário:

“Há que se verificar quais dos programas instituídos pelo Governo Federal e operacionalizados pela CEF, quer seja de financiamento estudantil, habitacional ou de infraestrutura em que há cobrança de juros de 3% ao ano. Segundo informações do sítio eletrônico da ré (www.cef.gov.br), a taxa cobrada no programa 'Minha casa melhor' é de 5% ao ano, enquanto do programa 'Minha casa minha vida' vão de 5% a 8,66% ao ano. Não há, pois, qualquer paralelismo quanto trata-se de taxa de juros aplicadas”.

A conclusão do magistrado parte de premissas equivocadas, pois em sua conta, não considera o serviço bancário (que é realizado por todas as instituições bancárias que trabalham com o crédito habitacional), o risco da inadimplência, a natureza e especificidade de cada contrato.

Destaque-se que os contratos do FGTS têm taxas muito abaixo da média das demais fontes de financiamento, o que possibilita a captação dos seus recursos pelos agentes financeiros e a conseqüente concessão de milhões de empréstimos voltados à realização do sonho de moradia dos mutuários de baixa renda.

O FGTS deixaria de atuar na faixa de menor renda, haja vista a necessidade de aumento do retorno dos empréstimos, a fim de não prejudicar a saúde financeira do fundo, passando a atuar em faixas já atendidas pelo mercado de crédito de varejo.

Em decorrência da ausência de funding específico para as operações nessa faixa de baixos encargos, ocorrerá a aberração provocada pela sobreposição de fontes nas camadas de maior encargos, o que levaria à disponibilização de recursos do FGTS sem que tenham tomadores suficientes no mercado, que por decorrência do encarecimento do recurso do Fundo, provocaria o evento chamado de “sobreposição de funding”.

Dos prejuízos aos entes federativos (União Federal, Estados e Municípios)

É expressivo o percentual de recursos do Fundo que são destinados ao financiamento de obras habitacionais, de saneamento e infraestrutura junto à União Federal, Estados e Municípios (os tomadores, historicamente, mais regulares do FGTS).

O reflexo da manutenção da sentença não atingiria somente os titulares de conta vinculada de FGTS, mas também os entes públicos, que são responsáveis pela tomada de cerca de 12% dos recursos aplicados pelo Fundo de Garantia, o que, somente em 2012, representou R$ 5 bilhões de reais investidos em programas sociais.

A troca da TR por índice maior majorará as dívidas, podendo ensejar endividamento superior ao permitido legalmente, provocando enquadramento na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000).

Isso porque os contratos efetuados com repasses de verbas do FGTS observam a capacidade de endividamento do ente federado, levando-se em consideração o índice legalmente previsto, a TR.

Do caráter social do FGTS:

O juízo de primeiro grau insiste, com fundamento no princípio do direito à propriedade, na questão de que o FGTS é um patrimônio do trabalhador, o que é uma verdade parcial. O FGTS, como é notório, e diversas vezes tratado na presente peça, é um fundo de escopo social.

Fosse um investimento qualquer, de caráter individual, as hipóteses de saque não seriam restritas àquelas previstas em lei. Além disso, é importante ver a fonte dos recursos do FGTS:

Lei n.º 8.036/90

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. – grifo nosso.

Os recursos do FGTS decorrem de depósito do empregador, e não do empregado. O fato do FGTS não ser formado por depósitos do empregado significa que não há qualquer relação entre o patrimônio do empregado e o do FGTS. Apenas por argumentar, já que dura lex, sede lex, se o empregado fizesse os depósitos, poder-se-ia aventar algum tipo de prejuízo ao empregado, ou suscitar-se a possibilidade da livre disposição do patrimônio.

Mas o pecúlio formado não decorre do patrimônio do empregado, nem o compõe. É apenas uma garantia para o caso de demissão, aposentadoria, certos tipos de doença, ou outra hipótese legal.

Sendo assim, mesmo que o FGTS não tivesse o escopo social, não haveria que se falar em prejuízo ao patrimônio do fundista.

Dos riscos do Agente Operador:

A presente ação busca a alteração do índice de remuneração do FGTS, olvidando-se quanto a uma série de implicações da medida.

Dentre elas, há o risco ao próprio agente operador, que nada faz além de seguir à risca as determinações da lei e do CCFGTS:

“Art. 9º...

§ 1º A rentabilidade média das aplicações deverá ser suficiente à cobertura de todos os custos incorridos pelo Fundo e ainda à formação de reserva técnica para o atendimento de gastos eventuais não previstos, sendo da Caixa Econômica Federal o risco de crédito” (grifo nosso)

Em não se acatando a tese da CAIXA de repasse imediato dos índices aplicados ao FGTS a todas as operações e contratos vinculados ao FGTS, a ação cria uma responsabilidade para a CAIXA, já que o FGTS passará imediatamente a ser deficitário.

Ou se aumenta imediatamente a remuneração de todas as operações com recursos do FGTS, sujeitando-se aos nefastos efeitos da indexação da economia, ou a única solução para não tornar o fundo deficitário será suspender as operações – isso se os efeitos da decisão não abarcarem o passado.

O FGTS não é um investimento, mas um fundo, e não é individual, mas coletivo. Se se privilegiar o individual, como quer a ação, o coletivo sofrerá graves conseqüências, seja pelo déficit imediato, seja pelo aumento do custo de todas as operações envolvendo o FGTS.

Da repercussão do provimento da presente ação no FGTS - Violência contra a segurança jurídica:

A presente ação, a pretexto de promover a defesa do fundista, traz conseqüências nefastas para a sociedade como um todo, e por certo afeta diretamente inúmeros autores. A não aplicação da lei significará quebra da segurança jurídica, gerando uma enxurrada de ações.

A experiência dos anos 1990 com as demandas que versavam sobre poupança e FGTS repetir-se-á, de modo ainda mais danoso. O caos gerado naquela ocasião foi reflexo dos inúmeros planos econômicos fracassados na década perdida.

O caso agora será a desestruturação de 20 anos de estabilidade, o que o torna muito mais perverso e injusto.

Dos impactos no Sistema Financeiro de Habitação:

A substituição do índice legalmente praticado para remuneração das contas vinculadas do FGTS tem caráter vinculativo, de acordo com a norma do art. 9º, inciso II, da Lei 8.036/90. O referido artigo possui a seguinte redação:

Art. 9 As aplicações com recursos do FGTS poderão ser realizadas diretamente pela Caixa Econômica Federal e pelos demais órgãos integrantes do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, exclusivamente segundo critérios fixados pelo Conselho Curador do FGTS, em operações que preencham os seguintes requisitos:

...

II - correção monetária igual à das contas vinculadas; - grifo nosso

A manutenção da sentença, com a substituição dos índices pleiteados, à revelia do que se encontra previsto no art. 13 da lei 8.036/90, conduzirá, automaticamente, à atribuição destes mesmos índices aos contratos firmados pelo FGTS.

Apenas para se ter uma noção da grandeza do impacto da modificação do índice, por exemplo, com substituição da TR pelo IPCA, haveria um aumento das taxas de financiamento em aproximadamente 15% ao ano, taxas que hoje são de 6% a 8,66% ao ano, e que, em alguns casos, apenas, se reequilibraria em patamares superiores a 10% aa.

Tal número é demonstrado conforme segue. Na situação atual, os agentes financeiros tomam recursos junto ao FGTS à taxas que variam entre 4,5% a 6,5% ao ano e repassam aos mutuários (pessoas físicas) com adicional de até 2,16%, o que resulta em taxas de 6,66% a 8,66% ao ano. A diferença entre a taxa de captação junto ao FGTS e taxa repassada ao mutuário é o spread do banco.

Com a troca da TR pelo IPCA, o saldo devedor passaria a ser corrigido por uma taxa em torno de 5,5% ao ano (IPCA projetado para 2013). Considerando que a taxa de juros incide sobre o saldo devedor corrigido, poderíamos dizer que a taxa final para o mutuário seria de 5,5% ano (IPCA) multiplicada por 6,66% aa - 8,66% aa (taxa de juros). Isso geraria taxas finais entre 12,5% aa a 14,6% aa.

Para fins de comparar o impacto, propomos um financiamento com as seguintes condições:

Valor do Financiamento - R$ 100.000,00

Prazo - 240 meses

Taxa de juros - 8,66% ao ano;

Prestação calculada pela Tabela Price com recálculo anual

Saldo devedor – no 1º caso corrigido pela TR

Saldo devedor – no 2º caso corrigido pelo IPCA (estimado em 5,5% ao ano).

Simulações financeiras com base nesses parâmetros demonstram que teremos uma evolução teórica do financiamento, bem como o montante de juros e prestações pagas ao final do período, afetados majoritariamente, a exemplo:

No caso do saldo devedor corrigido ela TR, o total das prestações pagas ao final do período é de R$ 211.149,92 e o montante de juros pagos é de R$110.894,49.

No caso do financiamento com saldo devedor corrigido pelo IPCA, o total das prestações pagas ao final do período é de R$ 393.771,21 e o montante de juros pagos é de R$ 180.645,87.

Isso demonstra que o mutuário passaria a ter que pagar um montante adicional de mais de R$ 89 mil, em face do importante impacto nos financiamentos concedidos com a mudança das taxas.

Nítido é o impacto da medida, que transferiria o ônus e refletiria diretamente na condição contratual do financiado final da moradia, o mutuário do Sistema Financeiro da Habitação – SFH, este que, segundo simulações elaboradas pelo Agente Operador do FGTS, considerando com base no período de 2000 a 2011, arcará com o maior prejuízo já que o contrato habitacional que hoje tem, por exemplo, uma prestação média inicial de R$ 475 passaria, com os novos indexadores, a ter que arcar com um pagamento mensal de cerca de R$ 634.

Ressalte-se que, atualmente, a sociedade brasileira carece de cerca de 7,9 milhões de habitações, sendo o FGTS o maior agente fomentador da Política Habitacional neste País, e, a estabilidade econômica do Brasil, que favoreceu a todos os brasileiros, inclusive os trabalhadores titulares de contas do FGTS, passou por um amplo processo de desindexação e, nessa ótica, a pretensão autoral representa um retrocesso.

E tal retrocesso culminará em um déficit a ser pago pelo próprio trabalhador, em especial, no momento da aquisição de sua moradia ou no acesso aos serviços essenciais, tais como: água tratada, saneamento, coleta e tratamento de resíduo, mobilidade urbana, dentre outros benefícios atualmente financiados com recursos do Fundo de Garantia.

Dos prejuízos aos empregadores:

No primeiro aspecto, o provimento dos pedidos afeta os encargos dos débitos dos empregadores para com o FGTS. A majoração do fator de correção afetaria inclusive valores constantes em contratos de parcelamentos vigentes e execuções fiscais.

O impacto, além de econômico, refletiria no social, na menor assimilação da força de trabalho pelo mercado, causando danos incomensuráveis à sociedade em geral, em decorrência do incremento de encargos decorrente da aplicação dos mesmos índices aos depósitos em atraso dos empregadores.

Tal ônus importaria em fatores adicionais de dificuldade financeira para as empresas e fragilizaria a capacidade de recuperação de uma carteira de débitos, da ordem de R$ 18 Bilhões.

Por outro lado, não se pode olvidar que o saldo da conta do FGTS é base de cálculo para verbas indenizatórias trabalhistas, e em caso de provimento da ação, com efeitos retroativos, formar-se-á um absurdo passivo trabalhista, já que todas as demissões sem justa causa nos últimos dois anos serão questionadas, haja vista a mudança da base de cálculo da indenização por demissão sem justa causa.

Isso significa quebrar todo o planejamento de custos das empresas e seu planejamento financeiro como um todo, com riscos incalculáveis.

Do triste histórico de ações judiciais pleiteando a troca de índices:

Ações visando a troca de índices de correção de contratos não são novidade no Judiciário. Também não é novidade que se tratam de mero casuísmo, haja vista perceberem determinado índice em um momento, ignorando a oscilação na série histórica.

Tais pedidos, muitas vezes acatados pelo Judiciário, geraram decisões francamente contrárias aos interesses dos autores, haja vista que o índice mais favorável ao tempo do ajuizamento, pode tornar-se mais lesivo em seguida.

É possível observar o alegado nos exemplos abaixo:

Exemplo 1 - No SFH:

Na década de 1990, inúmeras ações questionaram a TR como índice de correção do saldo devedor do SFH, pleiteando sua troca pelo INPC. Tais pedidos obtiveram êxito. Contudo, no momento da execução, os mutuários perceberam que o pedido provido aumentava o saldo devedor.

Como medida de boa-fé, o FGTS jamais deu cumprimento a tal parte dos julgados, informando ao juízo que a implantação desse ponto da sentença era prejudicial aos mutuários, no que, por óbvio, jamais foi questionado pelas partes.

Como regra, em sede de contestação, recursos, etc., a CAIXA informou que o pedido era prejudicial ao mutuário.

Exemplo 2 - CREDUC – Crédito Educativo:

O CREDUC também foi objeto do mesmo problema. A título de exemplo podemos observar o recente o julgado do TRF1, do dia 30.04.2013, na Ação civil Pública n.º 00133417020014013500.

O MPF, dentre outras coisas, pleiteou a troca da TR pelo INPC como índice de correção do CREDUC, tendo seu pleito provido. Contudo, somente após o apelo da CAIXA, o MPF deu-se conta de que o índice aplicado era prejudicial aos beneficiários do programa.

A situação foi resolvida no TRF1, que se viu forçado a estranho julgado, no qual dá provimento a apelo do MPF (e da CAIXA), embora o pedido do MPF tenha sido provido:

“Ante todo o exposto, dou parcial provimento aos recursos de apelação interposto pela CEF e pelo MPF para manter a utilização do indexador TR para o recálculo dos saldos devedores dos contratos de crédito educativo...”

Tais exemplos comprovam que ações de troca de índices, além de ferirem os contratos, têm-se mostrado prejudiciais aos autores. Não pode o Judiciário, a cada momento, deferir um índice de correção, à revelia da lei. A presente ação, que hoje quer afastar a TR, amanhã pode ser sucedida por outra pedindo seu retorno. Não é possível viver sob tal insegurança jurídica.

Dos tributos criados em face dos expurgos do FGTS dos anos 1990:

Encontra-se na mídia discussão acerca do Projeto de Lei Complementar n.º 200/2012, aprovado pelo Congresso Nacional e vetado pela Presidente, por meio do qual se exclui a multa de 10% paga pelo empregador no caso de demissão sem justa causa:

“Acordo entre Planalto e Congresso adia votação de veto à multa do FGTS Parlamentares decidiram votar apenas projetos que trancam a pauta. Oposição diz que aceitou proposta para definir um critério objetivo.

Após reunião a portas fechadas que durou quase duas horas, líderes de partidos da base governista e da oposição na Câmara dos Deputados e no Senado decidiram retirar da pauta da sessão desta terça (20) do Congresso Nacional o veto presidencial ao projeto que acaba com a cobrança da multa de 10% do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) nas demissões sem justa causa. Na véspera, a presidente Dilma Rousseff havia feito um apelo para que o parlamento garantisse mais tempo para o governo costurar com o setor empresarial uma alternativa ao fim da multa. Os líderes mantiveram a votação do veto ao Ato Médico e do Fundo de Participação dos Estados (FPE).”

(http://g1.globo.com/política/noticia/2013/08/acordo-entreplanalto-e-congresso-adia-votacao-de-veto-multa-do-fgts. Html - 21.08.2013)

Tal multa foi criada em 2001, por meio do art. 1º da Lei Complementar n.º 110/2001:

Art. 1 Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os empregadores domésticos.

A Lei Complementar surgiu justamente para conter o rombo no FGTS, decorrente dos expurgos dos anos 1990. Além da multa aos empregadores, a mesma Lei instituiu uma contribuição social:

Art. 2o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990.

Por fim, a Lei Complementar criou os Termos de Adesão (art. 4º), para pagamento aos trabalhadores com deságio, também com o fito de reequilibrar o FGTS.

Em suma, para solucionar a questão dos expurgos, foi necessária a criação de dois tributos, que vigem há mais de uma década, onerando o contrato de trabalho.

Desse modo, o exemplo da década de 1990 demonstra que qualquer desequilíbrio no FGTS tem um custo social muito alto e, se por um lado o trabalhador ganha, por outro há sérias perdas.

CONCLUSÕES

Em resumo, em sua defesa a CAIXA buscou demonstrar que:

a) a lei determina a aplicação da TR para remuneração do FGTS;

b) a CAIXA, como ente operador do FGTS deve cumprir estritamente o disposto na Lei n.º 8.036/90;

c) a CAIXA não possui discricionariedade para aplicar índice não previsto em lei (princípio da legalidade);

d) a metodologia de cálculo da TR compete ao CMN, e a aplicação do redutor compete ao BACEN;

e) a substituição de índices, conforme requerida, traz

gravíssimos reflexos para todo o Sistema Financeiro Nacional, não havendo sequer

como mensurar o seu impacto danoso.

Assim, sentença recorrida deve ser reformada por essa

Turma Recursal, pois a sua manutenção, com o acolhimento do pedido autoral

implica:

a) ofensa à competência legislativa, em desatendimento

ao art. 2º da Constituição Federal, que trata da divisão dos Poderes;

b) agressão ao princípio da legalidade (art. 5ºCF), pois a CAIXA, ao aplicar a TR, agiu de acordo com o princípio constitucional da legalidade (II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei);

c) afronta ao disposto no art. 170, inc.III, da CF, pois, conforme exposto em tópico constante na contestação e no presente recurso da CAIXA, o saldo da conta do FGTS não constitui propriedade plena e, mesmo que assim fosse, deve-se primar por sua função social e o uso social do fundo está previsto na legislação específica do FGTS;

d) desconsideração aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, expostos no art. 3º, incisos I, II e III da CF/88;

e) a violação do art. 126 e 127 do CPC ao julgar contra a lei.

IX - DO PEDIDO

Diante do exposto, e por tudo o mais que com certeza será suprido pelo notório saber jurídico de Vossas Excelências, requer, seja recebido, conhecido e julgado TOTALMENTE PROCEDENTE o presente recurso inominado, para reformar a sentença do juízo a quo, com o acolhimento da preliminar e, no mérito, julgar improcedentes os pedidos constantes na inicial.

Nestes termos, pede deferimento.

Cascavel, 07 de fevereiro 2014