Cominação e aplicação das penas

Autoria: Ana Claudia Gabriele

1. INTRODUÇÃO

Face ao tema proposto, indispensável se faz a realização de uma abordagem direcionada, inicialmente ao conceito de “cominação” e aos tipos de penas previstos no Código Penal Brasileiro.

Sequencialmente, atenta-se para a individualização da pena, trabalho regulado por princípios e regras constitucionais e legais, o qual deverá ser capaz de alcançar os fins preventivos e repressivos a que se destina.

Por fim, é traçado uma abordagem ao critério trifásico adotado pelo direito brasileiro, pelo qual deverá ser levado em consideração três fases que irão subsidiar a aplicação da pena, quais sejam, fixação da pena-base, a apuração das circunstâncias atenuantes e agravantes e as causas de aumento e diminuição da pena.

2. CONCEITO DE COMINAÇÃO

Cominação é a imposição abstrata das penas pela lei; o Código Penal, nos Artigos 53 ao 58, determina regras a respeito.

Segundo definição de Delmanto (2011):

Cominar tem a significação de ameaçar com pena, em caso de infração. Por isso, pena cominada é aquela que a lei prevê como sanção para determinado comportamento. Tanto faz, pois, dizer-se pena cominada como pena prevista em lei.

Consoante disposição do Artigo 53 do Código Penal, no tocante às penas privativas de liberdade, elas têm seus limites (máximo e mínimo) estabelecidos no preceito secundário de cada tipo penal incriminador (PEDDE JUNIOR, 2014).

Exemplificando, no tipo do homicídio doloso simples previsto no artigo 121, caput, logo após o preceito “matar alguém” vem a respectiva sanção com seus limites. (DELMANTO, 2011)

Dentre as penas cominadas no Código Penal, constam as seguintes:

Penas privativas de liberdade

Art. 53 - As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime.

Penas restritivas de direitos

Art. 54 - As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos.

Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4o do art. 46.

Art. 56 - As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes.

Art. 57 - A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos de trânsito.

Pena de multa

Art. 58 - A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus parágrafos deste Código.

Parágrafo único - A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no § 2º do art. 60 deste Código aplica-se independentemente de cominação na parte especial.

No intuito de aclarar tais previsões legais, faz-se imperativo conhecê-las individualmente, bem como, entender sua aplicação, tema abordado no próximo capítulo deste estudo.

3. APLICAÇÃO DAS PENAS DENTRE AS COMINADAS

A individualização da pena é um trabalho regulado por princípios e regras constitucionais e legais, com vistas a permitir ao aplicador do direito estabelecer uma sanção penal levando em consideração o caso concreto, e que seja capaz de alcançar os fins preventivos e repressivos a que se destina (BARREIROS, 2007).

A modalidade de pena a ser aplicada deve ser norteada pelas circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, nos seguintes termos:

O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

[...].

As penas passíveis de aplicação, dentre àquelas cominadas, encontram previsão no artigo 5º, XLVI, a a e, da Constituição Federal, bem como Artigo 32, I, II e III do Código Penal, podendo ser: privativas de liberdade, restritivas de direito e multa (id. 2007).

Essas têm por função e razão de ser um vínculo umbilical à função e à razão de ser do Direito Penal, como instrumento excepcional e subsidiário de controle social, visando proteger bens considerados essenciais à vida harmônica em sociedade (DELMANTO, 2011).

Inobstante, salienta (GALVÃO, 1995):

a opção judicial relativa à natureza qualitativa da pena somente se apresenta quando a cominação prevista no tipo penal incriminador indicar que a punição para a conduta proibida possa ser feita através da aplicação alternativa da pena privativa de liberdade ou multa.

Equivale dizer que, se a cominação do tipo for simples ou cumulativa, não existe a faculdade de escolha da qualidade da pena pelo magistrado, senão vejamos:

Ao tomar-se, por exemplo, o crime de perigo de contágio venéreo, previsto no Artigo 130 do Código Penal, verbis:

Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Consoante ensinamento de (DELMANTO, 2011), o Artigo em questão possui três figuras a serem consideradas:

a. O agente sabe estar contaminado (caput, primeira parte);

b. Não sabe, mas devia saber achar-se contaminado (caput, segunda parte);

c. Sabe e tem a intenção de transmitir a moléstia (§ 1º).

Ressai-se o fato de que na pena aplicável à conduta descrita no caput do dispositivo há a faculdade do magistrado em escolher entre a pena privativa de liberdade e a de multa. Já, com relação ao § 1º, essa faculdade é inexistente, pois devem ser aplicadas, cumulativamente, a pena privativa de liberdade e a de multa (BARREIROS, 2007).

Concernente às penas restritivas de direitos, são consideradas penas autônomas, por terem natureza substitutiva.

Estas não são cominadas diretamente pelos tipos, de modo que o magistrado não pode optar por elas no início do procedimento de individualização das sanções (BARREIROS, 2007).

3.1. Penas privativas de liberdade

A ideia nuclear da pena privativa de liberdade é de que a prisão deve promover a custódia do condenado, neutralizando-o através de um sistema de segurança, no qual se esgota o sentido retributivo da pena e, ao mesmo tempo, a ressocialização através de um tratamento (FRAGOSO, 2004).

Em que pese tal ideia ora externada, existe entendimento doutrinário no sentido de que tais penas, embora contempladas no núcleo de todos os sistemas punitivos, em muitos dos casos constituem-se em fatores criminógenos, ou seja, “sua aplicação acaba por negar os fins teóricos a que se propõe” (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, apud BARREIROS, 2007).

Tais penas têm por objetivo a reintegração do infrator à sociedade, conquanto, o fracasso do sistema prisional como meio para tal fim é notável.

O Código Penal Brasileiro apresenta duas modalidades de penas privativas de liberdade, a de reclusão e a de detenção, as quais se diferenciam em função do regime de seu cumprimento, senão vejamos:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

Existe, ainda, uma terceira modalidade, prevista no artigo 5º, I do Decreto 3.688/41, aplicável às contravenções penais:

Art. 5º As penas principais são:

I – prisão simples.

[...]

A única diferença prática entre as duas modalidades previstas no Artigo 33 do Código Civil reside no fato de que a detenção não pode ter seu cumprimento iniciado em regime fechado, o que não implica dizer que ela não possa ser cumprida em regime fechado, posto que, em certos casos, há possibilidade de regressão de regime (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, apud BARREIROS, 2007).

Consoante disposição do § 1º do artigo em questão, entende-se por regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; por regime semiaberto, a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; e por regime aberto, a execução da pena em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado (BARREIROS, 2007).

A aplicação das penas privativas de liberdade, de acordo com o determinado no Artigo 75 do Código Penal, não pode ser superior a 30 anos. Tal dispositivo tem por objetivo evitar que a pena transforme-se em perpétua.

3.2. Pena de multa

Nos termos do artigo 49, caput e § 1º, do Código Penal, a pena de multa deve ser calculada em dias-multa, devendo ser fixada em, no mínimo, dez, e, no máximo, trezentos e sessenta dias-multa (id., 2007).

Por sua vez, o valor deverá ser fixado pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário.

Segundo entendimento doutrinário, o Código Penal considerou dois aspectos distintos para sua fixação: a renda média que o condenado percebe em um dia e a gravidade do delito do agente.

Segundo Fernando Galvão (2005):

a flexibilidade conferida ao julgador para estipular o valor do dia-multa tem por escopo ajustar a pena às condições econômicas do condenado, de modo que a reprimenda tenha caráter retributivo, qualquer que seja a condição econômica do agente.

Importante também ressaltar que o Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela de multa, em algumas situações específicas, conforme disposição do § 2º, artigo 60, ipsis litteris:

Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

[...]

§ 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

[...]

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Concernente ao pagamento da pena de multa, dispõe o Artigo 50 do diploma penal que, em princípio, deverá ser paga em até dez dias após seu trânsito em julgado.

Inobstante, considerando o caso e as circunstâncias, o juiz poderá permitir o seu parcelamento.

Não menos importante mencionar que, transitada em julgado, a multa adquire qualidade de dívida de valor, sendo a ela aplicáveis as normas de legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública (BARREIROS, 2007):

Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

3.3. Penas restritivas de direitos.

Art. 54 - As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos

Da constatação de que as penas privativas de liberdade podem constituir um sistema opressivo e desigual, a Lei 9.714/98 ampliou o rol das penas substitutivas, que passou a comportar as seguintes modalidades: prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas; interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana (FRAGOSO, 2004).

A prestação pecuniária prevista no Artigo 45, § 1º, do Código Penal, consiste em pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, que não pode ser confundida com a multa reparatória prevista no artigo 297 do Código de Trânsito Brasileiro (id., 2004).

A perda de bens e valores disposta no Artigo 45, § 3º do Código Penal, em regra, se dá em favor do Fundo Penitenciario Nacional, exceto nos casos em que a legislação especial determine outra destinação (BARREIROS, 2007).

Conforme determina o Artigo 46 do Código Penal, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações da pena privativa de liberdade superiores a seis meses, consistindo em atribuição de tarefas gratuitas ao condenado (id., 2007).

Ressai-se que, nos termos do § 4º do sobredito dispositivo legal, sendo a pena substituída superior a um ano, poderá o condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada (DELMANTO, 2011).

Já o Artigo 47 do diploma penal, elenca as penas de interdição temporária de direitos, que devem ter a mesma duração da pena privativa de liberdade fixada, verbis:

Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos são:

I— proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

II— proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

III—suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;

IV — proibição de frequentar determinados lugares

Segundo (DELMANTO, 2011):

Na versão original do CP, as interdições de direitos eram penas acessórias, isto é, sanções só aplicáveis juntamente com uma pena principal. A reforma penal de 84 aboliu aquelas penas acessórias, mas aproveitou algumas delas, modificadas, como penas restritivas de direitos — na espécie interdição temporária de direitos — e outras como efeitos extrapenais específicos da condenação.

A última modalidade de pena restritiva de direitos encontra previsão no Artigo 48 da lei penal, consistindo na limitação de fim de semana, e também deve ter a mesma duração da pena privativa de liberdade fixada.

O tempo de cumprimento deverá se dar pelo prazo da pena privativa de liberdade que substitui.

Tome-se, por exemplo, o condenado por crime doloso a onze meses de prisão, pode essa punição ser substituída pela limitação de fim de semana, pelo mesmo prazo de onze meses da pena original (DELMANTO, 2011).

O condenado deverá permanecer, aos sábados e domingos, durante cinco horas, no estabelecimento indicado, contando-se os onze meses serão a partir do primeiro sábado ou domingo do comparecimento (LEP, art. 151, parágrafo único) (id., 2011).

A possibilidade de substituição das penas indica um deslocamento do foco das penas para o alcance dos fins de prevenção especial.

Neste sentido, a introdução das penas restritivas de direito na legislação penal brasileira, visou alcançar um dúplice propósito, consistente em "aperfeiçoar a pena de prisão, quando necessária, e de substituí-la, quando aconselhável, por formas diversas de sanção criminal, dotadas de eficiente poder corretivo", o que veio enfatizar o fim de prevenção especial atribuído às sanções penais (PRADO, 2002).

Isto posto, relevante se faz conhecer o modo pelo qual se dá a aplicação da pena, matéria abordada no capítulo 6 deste estudo.

4. APLICAÇÃO DA PENA

Concernente à aplicação da pena, o Código Penal Brasileiro adotou o critério trifásico para sua fixação, ou seja, o juiz, ao apreciar o caso concreto, preliminarmente à sua decisão, deverá passar por 03 (três) fases, a saber:

i. A primeira, em que se incumbirá de fixar a pena-base;

ii. A segunda, em que fará a apuração das circunstâncias atenuantes e agravantes;

iii. A terceira e última fase, que se encarregará da aplicação das causas de aumento e diminuição da pena para que, ao final, chegue ao total de pena que deverá ser cumprida pelo réu.

No método trifásico, não pode integrar o cálculo da primeira fase o fator que deveria ser considerado na segunda ou na terceira.

Neste sentido, oportuno colacionar manifestação exarada pelo Superior Tribunal de Justiça:

Circunstância a ser considerada na segunda etapa (atenuante) não pode integrar o cálculo da pena-base (STJ, REsp 154815/RJ).

A desobediência ao critério trifásico pode gerar nulidade (STJ, HC 9404/PR; STJ, REsp 118878/RJ).

A inobservância do critério trifásico (art. 68), com a pena sendo fixada, em ordem equivocada, acima do mínimo, gera nulidade absoluta (STJ, REsp 194.218/MG, 5ª T, 05.08.99, rel. O Min. Felix Fischer).

A fixação do quantum da pena irá refletir na fixação do regime inicial de seu cumprimento, nos moldes do Artigo 33 do Código Penal, bem assim, subsidiar a decisão do magistrado no tocante a concessão do sursis e sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa (NUCCI, 2010).

4.1. Circunstâncias judiciais ou inominadas

As circunstâncias judiciais tratam-se de elementos que circundam a realização do delito, sem afetar-lhe a existência, porém que influenciam na fixação da pena, materializando-se conforme as pessoais convicções do magistrado (NUCCI, 2010).

Tais circunstâncias encontram-se relacionadas no caput do Artigo 59 do diploma penal, são elas:

i. Culpabilidade: é o grau de reprovação da conduta em face das características pessoais do agente e do crime sempre levando em conta a conduta que era exigível (do agente), na situação em que o fato ocorreu;

ii. Antecedentes: são as boas e as más condutas da vida do agente. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele infringe a lei habitualmente. Até 05 (cinco) anos após o término do cumprimento da pena ocorrerá a reincidência após tal interstício temporal, suas condenações serão tidas como maus antecedentes;

iii. Conduta social: abrange o comportamento do agente no meio em que vive;

iv. Personalidade: trata-se do perfil psicológico e moral do agente, do seu caráter;

v. Motivos do crime: razões que levaram o agente a praticar o delito. Ressalta-se que não devem refletir, nesta fase, certos motivos, tais como torpe, fútil, para assegurar a execução de outro crime etc, vez que já estão especialmente classificados como circunstâncias legais ou causas de aumento ou diminuição da pena, de outra sorte, pode-se configurar bis in idem;

vi. Circunstâncias do crime: refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus operandi. Saliente-se que, também quanto a estas, não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas, no próprio tipo, ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exemplos: repouso noturno, lugar ermo etc.), para evitar dupla valoração;

vii. Consequências do crime: intensidade da lesão ocorrida em função da ação delituosa;

viii. Comportamento da vítima: leva em consideração se a vítima de alguma forma estimulou a conduta do agente, caso em que a pena será abrandada.

Essas circunstâncias judiciais irão subsidiar o magistrado a encontrar a pena base, bem como, irá norteá-lo nas demais fases da fixação da pena.

Conforme observa (DELMANTO, 2011):

São muito importantes as circunstâncias judiciais, pois é por meio delas que o juiz encontrará a pena-base, bem como se norteará nas demais fases da fixação da pena (incisos I a IV deste art. 59). Por isso mesmo, a decisão do juiz deve ser fundamentada (CR/88, art. 93, IX), sendo-lhe defeso aplicar a pena-base arbitrariamente (ou com remissões genéricas e abstratas). Também não pode, sem o devido esclarecimento de suas razões decidir, optar por pena alternativa mais severa, fixá-la acima do limite mínimo, optar por regime inicial pior do que o permitido, ou negar a substituição da pena, quando cabível.

4.2. Circunstâncias atenuantes e agravantes

Concernente às atenuantes e agravantes, NUCCI (2010) esclarece que são circunstâncias legais genéricas, que encontram previsão na Parte Geral do Código Penal, possibilitando ao juiz que eleve a pena (agravantes) ou aplique-a moderadamente (atenuantes), contudo, este deverá manter-se dentro dos limites mínimo e máximo previstos no tipo penal incriminador.

As circunstâncias agravantes somente serão aplicadas quando não constituírem elementar do crime ou não os qualifique.

4.2.1. Circunstâncias agravantes

As circunstâncias agravantes estão dispostas no Artigo 61 do Código Penal, e ainda, o Artigo 62 dispõe acerca das agravantes relacionadas, especificamente, com o concurso de pessoas, ambas em rol restrito, impossibilitando sua ampliação ou ainda, aplicação de analogia (NUCCI, 2010).

São também chamadas circunstâncias legais e atuam no cálculo da pena após a fixação da pena base.

Quanto ao elemento volitivo, pode-se afirmar que, consoante doutrina majoritária, somente a reincidência prevista no Artigo 61, I, é passível de aplicação aos delitos dolosos e culposos, indistintamente.

As demais Circunstâncias (art. 61, II, CP) somente encontram cenário propício para aplicação quando se tratar de crimes dolosos por absoluta incompatibilidade com o delito culposo, cujo resultado é sempre involuntário (id., 2010).

No intuito de melhor elucidar a questão, oportuno se faz a abordagem individualizada de cada uma delas:

i. Reincidência: trata-se da prática de novo crime, após haver sido definitivamente condenado por crime anterior, no país ou no exterior;

ii. Ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe: motivo fútil é aquele de pouca importância e motivo torpe é aquele vil, repugnante;

iii. Ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: há necessidade de conexão entre os dois crimes;

iv. Ter o agente cometido o crime à traição, por emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido: circunstância aplicada quando a vítima for surpreendida; a traição ocorre quando o agente usa de confiança nele depositada pela vitima para praticar o delito; a emboscada é a “tocaia”, ou seja, quando o agente aguarda escondido para praticar o delito e, por fim, na dissimulação o agente utiliza-se de artifícios para aproximar-se da vítima;

v. Ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: refere-se ao meio empregado para a prática delituosa; tortura ou meio cruel é aquele que causa imenso sofrimento físico e moral à vítima; meio insidioso é aquele que usa de fraude ou armadilha e, por fim, perigo comum é o que coloca em risco um número indeterminado de pessoas;

vi. Ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: abrange qualquer forma de parentesco, independente de ser legítimo, ilegítimo, consanguíneo ou civil;

vii. Ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica: o abuso de autoridade refere-se a relações privadas; relações domésticas são as existentes entre os membros de uma família; e coabitação significa que tanto autor quanto vítima residem sob o mesmo teto;

viii. Ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: o abuso de poder se dá quando o crime é praticado por agente público, não se aplicando se o delito constituir em crime de abuso de autoridade; as demais hipóteses referem-se quando o agente utilizar-se de sua profissão para praticar o crime (atividade exercida por alguém como meio de vida);

ix. Ter o agente cometido o crime contra criança, contra maior de 60 (sessenta) anos, ou contra enfermo ou mulher grávida: são pessoas mais vulneráveis, por isso ganham maior proteção da lei; criança é o que possui idade inferior a 12 (doze) anos da idade;

x. Ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade: aumenta-se a pena pela audácia do agente em não respeitar à autoridade;

xi. Ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: se dá pela insensibilidade do agente que se aproveita de uma situação de desgraça, pública ou particular, para praticar o delito;

xii. Ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez preordenada: ocorre quando o agente se embriaga para ter coragem para praticar o delito.

4.2.2. Circunstâncias agravantes no concurso de pessoas

No tocante ao concurso de pessoas, o Artigo 62, do Código Penal, dispõe que a pena será agravada em relação ao agente que:

I— promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II— coage ou induz outrem à execução material do crime;

Ill— instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV — executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Na hipótese do inciso I, a lei entende necessária que a punição seja aplicada com mais rigor ao autor intelectual da empreitada, aquele que a promove, organiza ou dirige a atividade dos demais codelinquentes, pois é evidente a maior censurabilidade da sua atuação (DELMANTO, 2011).

Nos casos do inciso II, é aumentada a pena de quem coage irresistivelmente ou não, outra pessoa a praticar crime; ou induz (incita) outrem a executar o delito (id., 2011).

À luz de DELMANTO (2011), em relação ao inciso III, ipsis litteris:

Instiga quem estimula ideia criminosa já existente em outrem; determina quem a provoca ou ordena. São duas as hipóteses aqui previstas. Na primeira, o agente instiga ou determina a praticar o crime, valendo-se de sua autoridade, que pode ser pública ou privada (serviço, emprego, parentesco, religião etc.). Na segunda, o agente se aproveita da inimputabilidade de outrem.

A agravante especial prevista no inciso IV do Artigo em questão inclui vantagem de qualquer natureza e incide ainda que a promessa não seja efetivamente cumprida. E o chamado “crime mercenário” (id., 2011).

4.3. Circunstâncias atenuantes

Conforme conceito, circunstâncias atenuantes são dados ou fatos, de caráter objetivo ou ainda subjetivo que, embora circundem o delito não interfiram no tipo, possibilitando atenuação da pena.

NUCCI (2010) ressalta que o rol do Artigo 65 do Código Penal é taxativo, inobstante, não se pode desprezar a existência da atenuante inominada do Artigo 66 que abre amplo leque de possibilidades de aplicação de minorantes.

São circunstâncias atenuantes previstas no Artigo 65 CP:

I— ser o agente menor de vinte e um, na data do fato, ou maior de setenta anos, na data da sentença;

II— o desconhecimento da lei;

III— ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

De acordo com o artigo 66, do CP, "a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei".

4.4. Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes

Conforme disposição do Artigo 67 do Código Penal, quando ocorre concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, deve prevalecer, sobre as circunstâncias objetivas, as de cunho subjetivo, as quais são classificadas como preponderantes, ou seja, as que resultam ou se originam dos motivos do crime, personalidade do agente e reincidência (DELMANTO, 2011), vejamos entendimento jurisprudencial:

Entre a circunstância subjetiva favorável ao acusado e a objetiva contrária, deve prevalecer aquela.(STF, HC 56.806, DJU18.5.79, p. 3863; TJDF, Ap.9.859, DJU4.11.92, p. 35515, in RBCCr1/225; TJMG, RT618/356).

Destarte, quando na segunda fase da fixação da pena, o magistrado deve pender-se à agravante da reincidência, por exemplo, sobre a atenuante da confissão espontânea. Do mesmo modo, fará sobrepor a atenuante do relevante valor moral à agravante de crime praticado contra enfermo (NUCCI, 2010).

É facultado, contudo, compensar, por serem ambas preponderantes, a atenuante do relevante valor social com a agravante da reincidência (id., 2010).

4.5. Causas de aumento e diminuição da pena

Causas de aumento e diminuição são fatores de acréscimo ou redução da pena, assinalados em quantidades fixas (dobro, metade etc.) ou em limites (um a dois terços etc.), com previsão tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial do Código Penal.

Estas não podem ser confundidas com as circunstâncias agravantes ou atenuantes e são consideradas na terceira fase da fixação da pena.

O parágrafo único do artigo 68, do CP, dispõe que se ocorrer o concurso de causas de diminuição e de aumento previstas na parte especial, deverá o juiz limitar-se a uma só diminuição e a um só aumento, prevalecendo a que mais aumente ou diminua.

Inobstante, caso ocorra uma causa de aumento na parte especial e outra na parte geral, poderá o magistrado aplicar ambas, posto que a lei se refere somente ao concurso das causas previstas na parte especial.

Segundo salienta (NUCCI, 2010) “Por integrarem a estrutura típica do delito, permitem a fixação da pena acima do máximo em abstrato previsto pelo legislador, como também admitem o estabelecimento da pena abaixo do mínimo”.

Não menos importante abordar a questão das qualificadoras. Estas são possíveis de reconhecimento de duas ou mais pelo magistrado e, segundo a doutrina, a primeira deverá servir como qualificadora e as demais como agravantes genéricas.

NUCCI (2010) observa que quando um delito é qualificado, há uma mudança de faixa na aplicação da pena, portanto, há polêmica na doutrina e na jurisprudência a respeito do que fazer quando houver duas ou mais qualificadoras para o mesmo crime.

5. CONCLUSÃO

Face ao aqui consubstanciado, evidencia-se que, uma vez reunidos os elementos da conduta punível (ação típica, antijurídica e culpável) e inexistindo causa de inaplicabilidade da pena, ou ainda, extintiva da punibilidade (art. 107 do CP), cumpre ao juiz, na sentença, aplicar a sanção penal prevista para o caso.

O cálculo de pena, no sistema brasileiro, obedece ao critério trifásico, onde, inicialmente caberá ao magistrado fixar a pena base em conformidade aos critérios estabelecidos no Artigo 59 do Código Penal, seguindo-se das circunstâncias legais (atenuantes e agravantes) e, finalmente, considerando as causas de aumento e diminuição de pena.

Neste sentido, providencial entendimento de NUCCI (2010), in verbis:

Aplicação da pena é o processo judicial discricionário, mas juridicamente vinculado, de fixação do quantum da pena, dentro dos limites mínimo e máximo estabelecidos pelo legislador, levando-se em consideração todas as circunstâncias do crime, promovendo-se a individualização da pena.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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